臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第110號
上 訴 人 嚴崇憶
訴訟代理人 陳信宏律師
被 上訴 人 嚴崇惠
訴訟代理人 楊漢東律師
上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國
104年4月16日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度訴字第54
號）提起上訴，本院於104年11月10日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造之母嚴汪素華於民國（下同）80年12月31 日，就坐落嘉義市○○段000000地號土地及其上同段483建 號房屋即門牌號碼嘉義市○○路0000號（下稱系爭房地）， 與兩造簽訂土地建築改良物買賣所有權移轉契約書（下稱系 爭契約書），約定由兩造各取得系爭房地應有部分2分之1。 因伊於84年5月18日及85年7月10日，分別向被上訴人借款新 台幣（下同）750,000元、1,006,000元（以下合稱系爭借款 債權），乃於85年8月間，將所有上開應有部分2分之1之移 轉登記請求權，與被上訴人之系爭借款返還請求權為互易， 嚴汪素華遂於85年8月8日將系爭房地所有權全部辦理移轉登 記予被上訴人，則被上訴人對伊之系爭借款返還請求權即不 存在。惟被上訴人於原審102年度家簡字第7號請求損害賠償 等事件（下稱系爭家事事件）審理時，卻以前開已不存在之 借款債權主張抵銷，則該借款債務是否存在即有法律關係不 明確，致伊在法律上之地位有不安之狀態，而得以確認判決 將之除去。爰請求判決確認兩造間系爭借款債權不存在等語 。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。上訴聲 明：⒈原判決廢棄。⒉確認兩造間系爭借款債權不存在。二、被上訴人則以：上訴人並無取得系爭房地2分之1之移轉登記 請求權，何能以之與伊之系爭借款返還請求權互易。倘系爭 借款已因互易而不存在，何以上訴人未取回借據，每年尚依 系爭借據所載給付伊180,000元？何以其於102年5月15日向 原審法院另行起訴，請求被上訴人給付，未依系爭房地買賣 契約移轉系爭房地2分之1之債務不履行損害賠償？且於系爭 家事事件審理時，伊以系爭借款為抵銷抗辯時，上訴人並未 主張互易之事實，仍自承積欠伊借款1,756,000元，顯見兩 造間無互易之事實。戶口名簿僅能證明上訴人曾設籍於系爭
房屋，不能作為互易之證據。伊支付上訴人之8,922元匯票 ，係佃農支付三七五租金之ㄧ半，並不表示本件債權不存在 等語，資為抗辯。並為答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造之母嚴汪素華於80年12月30日，就系爭房地與兩造簽訂 買賣契約，約定由兩造各取得系爭房地所有權應有部分2分 之1，惟未辦理移轉登記，85年8月9日嚴汪素華將系爭房地 所有權全部登記予被上訴人，現由被上訴人及其姊姊嚴淑品 居住。
㈡嚴汪素華於100年6月間死亡。
㈢上訴人於102年間，對被上訴人及其姊妹請求返還遺產，經 原審法院以102年度家簡字第7號判決駁回上訴人之起訴，上 訴人上訴後由同院103年度家簡上字第1號事件審理，嗣撤回 上訴而確定。
㈣103年間被上訴人有將佃農支付農地租金之一半，即8,922元 以匯票匯款給上訴人收受。
㈤上訴人於84年5月18日及85年7月10日，分別寫借款金額750, 000元、1,006,000元等借據二紙交給被上訴人。 上開各情，有借據、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、 異動索引、匯票、郵政匯票申請書及原審法院102年度家簡字 第7號判決書等附卷可稽（見原審卷第3-5、8-12頁），且為兩 造所不爭，均堪信為真實。
四、兩造爭執之事項：
㈠上訴人之上開應有部分2分之1之移轉登記請求權，與被上訴 人之系爭借款返還請求權，是否有互易或扣抵之事實？ ㈡上訴人請求確認系爭借款不存在，有無理由？五、本院判斷：
㈠按確認之訴非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按民事訴 訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律 關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之 危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言 ，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即 得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人 間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031 號判例參照）。本件上訴人主張系爭借款已因互易而消滅， 為被上訴人所否認，是系爭借款是否存在即有不明，而處於 不確定之狀態，上訴人之借款債務人地位即有不安之狀態， 而該狀態能以確認判決將之除去，依前揭判例，上訴人提起 本件消極確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。
㈡上訴人之上開應有部分2分之1之移轉登記請求權，與被上訴 人之系爭借款返還請求權，並無互易或扣抵之事實： 1.按當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於 買賣之規定；民法第398條定有明文。次按當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定， 或依其情形顯失公平者，不在此限；民事訴訟法第277條定 有明文。依不爭執事項㈤所示，上訴人既不否認確有向被上 訴人借貸系爭借款，惟主張於85年8月間，其系爭房地應有 部分2分之1之移轉登記請求權，與被上訴人之系爭借款返還 請求權，已經互易，被上訴人對上訴人已無借款債權存在等 事實，然為被上訴人所否認，上訴人既主張債務消滅之有利 於己之事實，應由其就此事實負舉證責任。
⒉查，上訴人於系爭家事事件102年11月27日言詞辯論時陳稱 ：「我們現在買的彌陀路房子，跟她借款100萬6千元，另每 年的房租18萬元我都有每年拿現金給嚴崇惠，房租是父親的 宿舍，我和嚴崇惠合資改建的，資金、租金我們每人都一半 。被證三（即84年5月18日借據）75萬元部分我也承認還沒 有還。」、「（問：是否承認目前積欠嚴崇惠的借款還有 1,756,000元沒有還？）是」等語，有該言詞辯論筆錄可稽 （見原審102年度家簡字第7號民事卷第75頁背面、原審卷第 39頁背面），並有上訴人出具借據2紙在卷足憑（見原審卷 第3頁正、背面），足見上訴人至102年11月27日止，尚積欠 被上訴人系爭借款並未清償，上訴人主張系爭借款於之前85 年8月間已因互易而消滅云云，顯非實情，不足採信。 ⒊設若兩造確實有上開互易之事實，系爭借款債權既然已消滅 ，何以上訴人未取回借據，尚依系爭借據所載（於85年7月 10日出具）（見原審卷第3頁背面），每年給付被上訴人一 半房租180,000元？且上訴人已因互易而無可再依系爭契約 請求移轉登記系爭房地應有部分2分之1之權利，然上訴人卻 於102年5月15日起訴，請求被上訴人及嚴淑品、嚴淑美、嚴 淑滿應給付嚴汪素華未履行系爭契約之損害賠償（即原審10 2年度家簡字第7號請求損害賠償事件）（見原審卷第37、38 頁），亦有矛盾之處。又於上開事件審理時，上訴人向被上 訴人請求損害賠償80,000元，被上訴人則以系爭借款為抵銷 抗辯時，上訴人理應會以「系爭借款業經互易而不存在，被 上訴人無從抵銷」之有利於己之事實而為主張，方符情理， 然上訴人反是，卻一再承認確實尚未清償系爭借款（見原審 卷第39頁背面），均有悖理之處。上訴人雖又主張上開起訴 狀係為瞭解被上訴人出賣系爭房地之價金，是否超過系爭借 款，伊要多退少補，始提起訴訟云云，然倘若兩造間有互易
之事實，則被上訴人取得登記為所有權人後，其欲如何處分 系爭房地，已與上訴人無涉，若上訴人主張渠等間之互易尚 附有多退少補之條件，乃屬有利上訴人之事實，亦應由上訴 人負舉證之責，然上訴人均未提出證據以實其說。上訴人後 改稱於該案來不及主張互易，故未主張云云，然上訴人於系 爭家事事件第一審敗訴後曾提起上訴，並主張被上訴人之請 求權已罹於時效，若上訴人認於第一審來不及主張互易之事 實，尚得於提起第二審上訴時主張，惟上訴人提起上訴時並 未主張任何關於互易之事實，與上訴人所稱來不及主張，顯 有未合；上訴人嗣又改稱因於另案上訴時不會主張，所以沒 有主張云云，顯又與前述來不及主張相互矛盾。益證上訴人 上開主張不實，無足採取。
⒋上訴人又主張兩造於85年8月8日協議，內容乃兩造合資購買 之系爭房地由被上訴人單獨登記所有，所應支付價差款項， 由借款中抵扣，否則房屋為何無故登記為被上訴人所有云云 ，並提出系爭契約書、異動索引為證（見原審卷第4、5頁） 。然為被上訴人所否認，並辯稱：系爭契約書係伊母嚴汪素 華欲將系爭房地贈與兩造各2分之1所有權，基於稅金負擔之 因素，才以買賣之形式為之，後來因兩造之父反對而未予登 記，兩造並無合資購買，亦無上開協議，何來抵扣系爭借款 等語。查：
⑴按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更 者，非經登記，不生效力。」、「所有人，於法令限制之 範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人 之干涉。」；民法第758條第1項、第765條分別定有明文 。依不爭執事項㈠所示，兩造與嚴汪素華雖有於80年12月 31日簽立系爭契約書，然嚴汪素華卻未依約將系爭房地所 有權登記予兩造各應有部分2分之1，遲至85年8月9日始全 部登記為被上訴人所有，則尚未移轉登記前，依上開規定 ，兩造尚未取得所有權，嚴汪素華仍為系爭房地之所有權 人，而被上訴人取得系爭房地之所有權，係基於嚴汪素華 有權處分而將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，而非 基於兩造間有何互易之關係甚明。
⑵又上訴人於系爭家事事件102年11月27日言詞辯論時，自 承被上訴人於85年就跟母親用買賣的方式買走系爭房屋等 語，有該言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審102年度家簡字 第7號民事卷第76頁背面、原審卷第40頁背面），復於本 件主張係因兩造間有互易之事實，被上訴人始得登記為系 爭房地之所有權人等語，前後主張不一，顯有疑義。 ⑶上訴人又主張伊為系爭房屋之戶長，不會沒有條件將系爭
房屋登記給被上訴人，且嚴汪素華有去家中設置祖先牌位 云云，並提出臺灣省嘉義市戶口登記簿、照片各1紙為證 （見原審卷第27頁），然「戶長」係戶籍登記上之名稱， 僅能證明上訴人確實設籍於該戶，又設置祖先牌位僅為祭 祀祖先之事實，則上訴人是否為戶長與是否設置祖先牌位 ，與兩造間有無互易之事實，尚無直接關聯，尚難據此即 認兩造間有互易之事實。
⑷此外，上訴人無法舉證證明兩造間有上開協議及合資購買 系爭房地等事實。其主張兩造合資購買系爭房地，依上開 協議，抵扣系爭借款云云，無可採取。
5.上訴人另主張被上訴人十多年來均未向上訴人請求清償，且 被上訴人若有代收系爭三七五租金，租金亦會交付上訴人。 又系爭借據記載往後每年房租一半增加壹拾捌萬元，倘若兩 造未有互易，被上訴人為何不收取全部租金作為抵償云云， 並提出郵政匯票申請書、系爭85年借據為證（見原審卷第3 頁背面、第5頁背面）。惟查，被上訴人係系爭借款貸與人 ，其是否行使系爭借款返還請求權，乃屬其權利，何況兩造 係親兄弟，何忍逼債，尚難僅因其未主動求償，遂遽認系爭 借款已因兩造間之互易關係而消滅。且被上訴人代上訴人收 受系爭三七五租金後交付上訴人，乃屬常情，核與兩造間有 無互易之事實無涉。況系爭借據係於借款時即約定以上訴人 收取租金之一半作為清償系爭借款之方式，系爭借款發生時 間先於上訴人主張之互易時間，於簽立借據時尚無上訴人主 張之所謂互易之事，上訴人主張倘若無互易，被上訴人為何 不收取全部租金作為抵償云云，顯難憑採。
6.綜上，上訴人未能證明被上訴人之系爭借款債權因而消滅 之事實。
㈢上訴人請求確認系爭借款不存在，尚非有據： 1.按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的， 有既判力。」「主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以 主張抵銷之額為限，有既判力。」民事訴訟法第400條第1、 2項定有明文。
2.依不爭執事項㈢所示，上訴人於系爭家事事件請求被上訴人 及訴外人嚴淑品、嚴淑美、嚴淑滿各應給付上訴人80,000元 ，於審理中，被上訴人主張上訴人尚積欠系爭借款，並主張 以系爭借款為抵銷抗辯，經原審法院判決抵銷有理由後，上 訴人不服提起上訴，嗣後撤回上訴而確定（見原審法院103 年度家簡上字第1號卷第99頁）。是被上訴人主張抵銷80,00 0元部分有既判力。
⒊綜上，被上訴人以系爭借款中之80,000元為抵銷抗辯並經法
院判決確定，此部分屬既判力效力範圍所及，上訴人再行起 訴確認此部分債權不存在，於法未合。就此部分，本應以裁 定駁回（民事訴訟法第247條第1項第7款），惟原審既以判 決駁回，本院仍應以判決處理，併此敘明。
六、從而，上訴人請求確認系爭借款債權不存在，為無理由，不 應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併 予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 翁金緞
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
書記官 蔡振豐
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。