臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度勞上字第2號
上 訴 人 台灣星堡保全股份有限公司
法定代理人 呂清喜
訴訟代理人 尤中瑛 律師
李育禹 律師
複 代理人 邱煒棠
訴訟代理人 曾靖雯 律師
被 上訴人 陳智斌
毛建忠
李明傑
前列三人共同
訴訟代理人 蔡麗珠 律師
江信賢 律師
鄭家豪 律師
蘇榕芝 律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102
年11月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度勞訴字第27
號）提起上訴，本院於104年10月22日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人陳智斌超過新臺幣伍拾叁萬陸仟玖佰玖拾元本息、給付被上訴人毛建忠超過新臺幣伍拾陸萬玖仟玖佰叁拾柒元本息、給付被上訴人李明傑超過新臺幣叁拾肆萬肆仟零玖拾壹元本息及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，其餘第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第466條 第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件原審判命：「㈠ 上訴人應給付被上訴人陳智斌新臺幣（下同）1,024,518元 、被上訴人毛建忠1,094,456元、被上訴人李明傑1,143,756 元，及均自民國（下同）101年4月28日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之利息。㈡上訴人應將20,340元匯入被 上訴人毛建忠設於勞保局之個人退休金帳戶，及將65,776元 匯入被上訴人李明傑設於勞保局之個人退休金帳戶。」，上
訴人不服原審前開第㈠項之判決，提起上訴（本院卷三第23 3、234頁），被上訴人則於本院準備程序時，變更訴之聲明 為：「上訴人應給付被上訴人陳智斌754,977元、被上訴人 毛建忠797,924元、被上訴人李明傑648,097元，並均自101 年4月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 」（本院卷三第66頁、第234頁），核其所為，係屬減縮應 受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。二、被上訴人起訴主張：
㈠被上訴人陳智斌、毛建忠、李明傑等3人（下稱被上訴人3人 ）分別自92年6月20日、91年1月8日及95年6月12日起任職於 上訴人公司，擔任保安部夜班保全人員一職，依照上訴人公 布班表所排定之時間執行勤務，輪值一班為16小時（A班： 自下午5時至翌日早上9時；B班：自下午6時至翌日早上10時 ），採做一休一制，一個月工作時間約15日或16日（大月須 輪值16日，小月須輪值15日）。依兩造簽訂之約定同意書（ 下稱系爭同意書）第4條、第5條約定，被上訴人3人應依上 訴人每月公布之班表所排定之時間執行勤務，但每日工作時 間以不超過12小時為原則；如有正常工作時間以外工作之必 要者，得將工作時間延長之；延長之工作時間之工資，依勞 動基準法（下稱勞基法）第24條標準加給之；例假、休假依 每月排定輪值表之例假、休假休息；如於例、休假日工作者 ，應加倍發給。且依兩造約定，在正常工作時間，於100年4 月30日之前，被上訴人每月領有底薪24,127元、話費津貼10 0元及以每一工作日210元計算之夜班津貼；於100年5月1日 之後，底薪調整為24,627元，夜班津貼則調整為以每一工作 日240元計算。然上訴人未徵詢被上訴人3人之意見，於輪值 班表上排定被上訴人3人須於例、休假日出勤輪值早班保全 工作。則被上訴人3人之輪值時間一班為16小時，已逾越雙 方約定之正常工作時間，超過12小時之部分，自應依勞基法 第24條之規定加給加班費，且就例、休假日出勤輪值部分， 依約亦應加倍發給工資。惟上訴人於計算薪資時，對於工作 時間超過12小時及例、休假日出勤部分，均未依上開約定及 勞基法規定計算薪資，復要求被上訴人等3人休假一日需抵 二日特別休假，而短付特休假未休之工資。
㈡上訴人又於100年8月間，未經被上訴人3人同意，逕行調整 被上訴人3人之9月份出勤班表時間，要求被上訴人3人改以 做三天休一天方式輪值，每班輪值時間改為12小時，此新制 輪值表將使被上訴人3人較舊制輪值表輪值時間更多，亦超 出勞基法所規定之每二週正常工時84小時，變更兩造勞動契 約原約定之工作條件，致被上訴人3人權益有受損之虞，且
上訴人亦未依被上訴人3人之實領薪資，參照中央主管機關 擬定月提繳工資分級表，為被上訴人3人向勞保局投保勞保 ，因而短少提繳6％之勞工退休金，是被上訴人3人自得依勞 基法第14條第1項第6款之規定，不經預告終止勞動契約。 ㈢被上訴人3人已依勞基法第14條第1項規定，於100年9月6日 以臺南安平郵局第45號存證信函向上訴人表明終止勞動契約 ，並經上訴人於100年9月7日收受，兩造間之勞動契約已於 100年9月7日合法終止，而被上訴人陳智斌、毛建忠於97年 12月31日改用勞工退休金新制，是被上訴人3人自得依勞基 法第14條第4項、第17條、勞工退休金條例（下稱勞退條例 ）第11、12條等規定，請求上訴人發給被上訴人陳智斌資遣 費237,150元、被上訴人毛建忠資遣費276,709元、被上訴人 李明傑資遣費109,269元（計算式如附表五所示）。又上訴 人就被上訴人陳智斌部分，短少給付延長工作時間及例休假 日出勤之加班費468,675元（計算式如答辯㈨狀更正附表一 所示，本院卷三第21-33頁）、特休假未休工資49,152元（ 計算式如附表四之1所示），就被上訴人毛建忠部分，短少 給付延長工作時間及例休假日出勤之加班費466,509元（計 算式如答辯㈨狀更正附表二所示，本院卷三第35-47頁）、 特休假未休工資54,706元（計算式如附表四之2所示），就 被上訴人李明傑部分，短少給付延長工作時間及例休假日出 勤之加班費509,413元（計算式如答辯㈨狀更正附表三所示 ，本院卷三第49-61頁）、特休假未休工資29,415元（計算 式如附表四之3所示），被上訴人3人自得依兩造間之勞動契 約及勞基法第24條、第39條規定，請求上訴人如數給付。 ㈣綜上，被上訴人陳智斌得請求上訴人給付①加班費差額468, 675元、②特休假未休工資49,152元、③資遣費237,150元， 共計754,977元；被上訴人毛建忠得請求上訴人給付①加班 費差額466,509元、②特休假未休工資54,706元、③資遣費 276,709元，共計797,924元；被上訴人李明傑得請求上訴人 給付①加班費差額509,413元、②特休假未休工資29,415元 、③資遣費109,260元，共計648,097元；及均自101年4月28 日起按法定利率計算之利息。原審判命上訴人如數給付，並 無不當等語。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：
㈠被上訴人3人係擔任保全之監視性工作，有勞基法第84條之1 之適用，其工作時數及例休、假日日數應以系爭勞動契約之 內容為準，依系爭約定書第4條、第5條約定，及兩造所簽立 之員工勞動契約書所載：「1.⑵保安部門人員：工作時間採 日夜輪值輪休方式，實際上班時間依甲方當月公佈之輪值表
定之。」、「3.保安部門人員需照甲方排定之輪值表定時間 輪值輪休，年節及例假日亦同」，並參照被上訴人3人長年 排班情形及歷年出勤狀況，可知系爭約定書所載「每日工作 時間不超過12小時」，僅係原則之宣示，兩造實係約定以「 輪值表」所排定者為正常工作時間及例休假期間，向來一班 即為16小時，而非12小時。於輪值表所排定之工作時間以外 之值班，方屬延長工時及例休假日加班。即兩造乃約定採輪 休制，以做1日休1日、週末排班、每班輪值16小時之方式輪 值，是以，兩造既約定每日工作時數為16小時，逾16小時者 始屬延長工時，則被上訴人主張超過12小時部分應加給加班 費云云，即不可採。且被上訴人3人每年休假之日數，均遠 超過勞基法第36條至第38條規定休假日數甚多，堪認被上訴 人3人工作時數均於兩造約定之正常工時範圍內，無須另給 例休假日之加班費。而勞委會自101年5月1日後才明定保全 業每日工時上限為12小時，是於101年5月1日之前約定每日 工時超過12小時，並未違反當時之勞動法令。 ㈡兩造約定每月211小時為基本工時，超過211小時部分，按時 薪117元加給薪資。而被上訴人應領之薪資結構為「固定工 資」及「浮動工資」，前者即每月底薪、保障工資，為被上 訴人每月工作211小時內之所得，金額為24,127元（100年5 月1日以後為24,627元），後者為應領薪資與固定工資之差 額，包含工作時間超過211小時部分之所得（按每小時117元 計算）、「話費津貼」100元及「夜班津貼」，夜班津貼並 非固定數額發放，以出勤天數換算，在100年4月30日以前， 只要出勤夜班，一天210元，100年5月1日以後，一天240元 ，惟話費津貼100元並非經常性給與之工資，且「話費津貼 」及「夜班津貼」亦非屬被上訴人「平日每小時工資額」之 性質，自不得作為計算加班費之基礎。則被上訴人平日每小 時工資額於100年4月30日前為100.5元（計算式：24,127÷2 40＝100.5），100年5月1日以後為102.6元（計算式：24,62 7÷240＝102.6）。兩造間之約定未逾保全業之法定工時上 限，被上訴人每月所領得之薪資總額，亦未低於法定基本工 資加計延時工資及例休假日工資之總額，並無違法之處。若 依被上訴人3人之主張，做1日休1日、每日工時不得超過12 小時，其餘時間工作皆屬延長工時及例休假日加班，則被上 訴人3人每月正常工時僅180小時（計算式：每日12小時×每 月15日＝180小時），除較不適用勞基法第84條之1之工作之 正常工時更短，更較保全業每月工時上限（原為312小時， 於100年5月後下修為288小時）為少，顯然悖於勞基法第84 條之l之規範意旨與精神。甚且，依被上訴人3人所主張之加
班費計算方式，其每年例休假日高達202日（計算式：做1日 休1日＋國定假日19日＝202），遠多於一般不適用勞基法第 84條之1之工作者之例休假日，倘皆須加倍發給工資，每月 區區15日之工作日，每日尚需發給4小時之延長工作加班費 ，則被上訴人3人之待遇將較不適用勞基法第84條之1之工作 更為優渥。然被上訴人3人之工作僅為定點巡邏保全，工作 性質屬監視性、間歇性、勞力密度較薄之工作，是以，被上 訴人3人之主張顯於法有違，且不合常情。況輪班者，必須 在假日上班，而其放假日則可能在週一至週五間，此係輪班 制工作之性質使然，輪班者不得以其假日上班而主張加倍發 給假日工作之薪資，卻忽略其於通常上班期日放假之事實， 被上訴人3人既同意從事輪班之工作，自不能再請求加倍給 付假日上班之薪資。
㈢退步言，縱認上訴人應按被上訴人主張之加班時數給付加班 費，亦應扣除上訴人就該工作時數原已給付之具有加班性質 之薪資，即若仍以兩造約定之211小時為正常工時，則應扣 除按被上訴人主張之加班時數乘以每小時117元計算之數額 ；若依被上訴人主張其正常工時為180小時，則被上訴人每 月固定薪資自應依其工時比例酌減，即100年4月30以前之固 定薪資應調整為20,582元（計算式：24,127×180/211＝20, 582），100年5月1日以後之固定薪資應調整為21,009元（計 算式：24,627×180/211＝21,009），即被上訴人每月應領 數額超過20,582元或21,009元部分，均具有加班費之性質， 均應予以扣除（數額及計算式如民事辯論狀附表11所載、本 院卷三第95-129頁）。且縱認被上訴人得就每日值班「第13 至16小時」部分請求加班費，惟因被上訴人所給付之月薪本 即包含該時段之工資，並非完全未發給薪資，僅存是否應依 勞基法第24條規定加給「3分之1」及「3分之2」之爭議而已 ，則被上訴人請求再加發「1又3分之1」及「1又3分之2」， 就原本月薪「1」部分顯屬重複請求。
㈣依照兩造之班表約定，係將一般勞工（按每日工時8小時） 兩日之工時合併於一日值勤，以換取更多之休假日數，則於 計算休假時，如被上訴人值班一日排休，形同一般勞工休假 二日，且其如此排班之方式所得之休假日數不會短少，是雙 方約定視同特休二日。而被上訴人3人如未完成特別休假， 上訴人均已於隔年農曆過年前結算完成並發放未休假獎金（ 計算方式及金額詳如民事準備㈨狀附表11所載，本院卷二第 150-151頁），被上訴人並未能舉證證明有屬可歸責於上訴 人之原因致使其無法休完特別休假，則於各該年度終了時， 剩餘特休未休應可認為係被上訴人自願放棄各該年度之特別
休假以換取工資之權利，是被上訴人3人請求上訴人給付特 休假未休日數之工資，為無理由。縱認上訴人應發給特休未 休之工資且有短給之情事，亦應扣抵上訴人已發給之金額。 ㈤被上訴人陳智斌於100年9月6日以臺南安平郵局第45號存證 信函含糊陳稱上訴人有勞基法第14條第l項各款之情形，終 止契約云云，並未具體敘明終止勞動契約之事由，難認明確 合法。且被上訴人毛建忠及被上訴人李明傑二人並非存證信 函之寄件人，亦未於存證信函中表明由被上訴人陳智斌代理 之意思，難認已為終止系爭勞動契約之意思表示。況縱上訴 人有未足額提繳勞工退休金之情事，然被上訴人尚未符合依 勞退條例請求退休金之條件，不得就勞工退休金專戶內之款 項為主張，損害尚未發生，且其長期容任此狀態之存在，繼 續與上訴人間維持長期勞雇關係，卻於事後突然破壞原有穩 定繼續之勞雇關係，則其終止勞動契約之意思表示乃屬權利 濫用，亦不符合勞基法第14條「重大理由」之原則。又被上 訴人3人自受僱於上訴人時起，其薪資計算、例假、差勤情 形未曾變更，兩造依此固定方式履行權利義務，被上訴人3 人向來均無異議。上訴人於100年8月間將輪值方式更改為做 3日休1日、每班輪值時間12小時之方式，係因被上訴人3人 於100年7月間向臺南市政府勞工局檢舉舊有排班方式每班輪 值時間超過12小時，上訴人為因應被上訴人3人之要求以符 合勞基法之規範而為有利於員工之調整，因此，被上訴人3 人遲至100年9月始為終止系爭勞動契約之意思表示，亦已逾 勞基法第14條第1項第6款、第2項所定之30日之期限，則被 上訴人3人據此主張上訴人違反勞動契約或勞工法令，損害 其等權益而終止勞動契約云云，於法自屬有違。而被上訴人 3人無正當理由連續曠工三日以上，業經上訴人於100年9月 16日以（100）星堡總字第0089號公告終止勞動契約，是被 上訴人3人請求上訴人給付資遣費，為無理由。況被上訴人 係主張兩造之勞動契約於100年9月7日終止，則其請求計算 至100年9月15日止之資遣費，亦屬有誤。 ㈥原審判命上訴人應給付被上訴人陳智斌754,977元、被上訴 人毛建忠797,924元、被上訴人李明傑648,097元及均自101 年4月28日起算之法定遲延利息，顯有違誤，為此提起上訴 ，並聲明：㈠原判決命上訴人給付陳智斌754,977元、被上 訴人毛建忠797,924元、被上訴人李明傑648,097元本息暨該 部分假執行宣告及訴訟費用負擔部分廢棄。㈡上開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢如受不利判決，願供擔保 ，請准宣告免為假執行。（至原審判命上訴人應將20,340元 匯入被上訴人毛建忠設於勞保局之個人退休金帳戶，及將65
,776元匯入被上訴人李明傑設於勞保局之個人退休金帳戶部 分，未據上訴人上訴，已告確定）
四、兩造不爭執之事項：（本院卷三第236-238頁） ㈠被上訴人陳智斌、毛建忠、李明傑等三人分別自92年6月20 日、91年1月8日及95年6月12日起任職於上訴人公司擔任保 安部保全人員之工作。
㈡依據兩造簽立之約定同意書第4條、第5條記載：「工資及工 作時間：㈠工資：由甲（即本件上訴人）乙（即本件被上訴 人）雙方議定之。㈡正常工作時間：⒈乙方應依甲方每月公 布之表定輪值班表所排定之時間執行勤務，每日工作時間以 不超過12小時為原則。⒉甲方應將每月排定之輪值表於前一 個月底公布，告知乙方下個月之工作時間、例假日及休假。 ㈢延長工作時間：⒈甲方有使乙方在正常工作時間以外之工 作之必要者，得將工作時間延長之。⒉甲方延長乙方工作時 間者，其延長工作時間之工資，甲方應依勞基法第24條之標 準加給之。」、「例假、休假：乙方應配合甲方工作需要， 依每月排定輪值表之例假、休假休息。乙方於例休假日工作 者，甲方應加倍發給。」等語。（新勞調卷第83頁） ㈢上開約定同意書經上訴人公司函報改制前臺南縣政府同意核 備。被上訴人3人為勞基法第84條之1規定之工作者。（原審 卷㈠第68-73頁）
㈣兩造簽立之員工勞動契約書第2條記載：「⒈⑵保安部門人 員：工作時間採日夜輪值輪休方式，實際上班時間依甲方（ 即上訴人）當月公布之輪值表定之。」、「⒊保安部門人員 需照甲方排定之輪值表定時間輪值輪休，年節及例假日亦同 ，補假或補發津貼、超時輪值工作等情形，按雙方約定支給 之。」。第3 條第1 項記載：甲乙雙方議定每月薪資為新台 幣（以下同）＿＿元整，超出法定基本工時者即為加班，其 加班費依勞工委員會公布之標準計算之。（原審卷㈡第8頁 ）
㈤依上訴人公布之95年7月份至100年8月份輪值表，其中有關 晚班保全人員每日之工作時間，主要可分為A班（即下午5時 至翌日早上9時）、B班（即下午6時至翌日早上10時）、F班 （即早上9時至下午6時半）、G班（即早上10時至下午5時） 、H班（即上午9時至下午6時）。
㈥被上訴人陳智斌於100年9月6日寄發臺南安平郵局第45號存 證信函記載：「寄件人：陳智斌、毛建忠、李明傑因貴公司 有勞動基準法第14條第1項所訂各款之情形。特合發此封存 證信函，依法不經預告立即終止與貴公司之勞動契約」等語 ，該存證信函並經上訴人於100年9月7日收受。（新勞調卷
第84-85頁）
㈦上訴人並未依被上訴人等人實領工資，參照中央主管機關擬 定月提繳工資分級表，為被上訴人等人向勞工保險局投保勞 保並提繳6％之勞工退休金。被上訴人毛建忠未提繳之金額 為20,340元，被上訴人李明傑未提繳之金額為65,776元。 ㈧在本件訴訟前，上訴人已依被上訴人陳智斌實領工資，參照 中央主管機關擬定之月提繳工資分級表，就被上訴人陳智斌 6％勞工退休金短少提繳部分補足匯入被上訴人陳智斌設於 勞工保險局之個人退休金帳戶。
㈨兩造約定在正常工作時間，於100年4月30日之前，被上訴人 每月領有底薪24,127元、話費津貼100元及以每一工作日210 元計算之夜班津貼；於100年5月1日之後，底薪調整為24,62 7元，夜班津貼調整為以每一工作日240元計算，底薪及夜班 津貼均屬經常性給與之工資。
㈩被上訴人於95年7月至100年8月期間之每月實領薪資（未扣 除勞保費、健保費或其他應扣費用）、實際工作時數及已領 取加班費如被上訴人104年9月17日答辯㈨狀附表一、二、三 之『實領薪資』、『總工時』及『已付加班費』等欄位所載 。
被上訴人於95年至100年期間之每年應休特休假日數及已領 未休假工資如附表四之「應予特休假日數」、「已領未休假 工資」等欄位所載。
被上訴人陳智斌、毛建忠於97年12月31日改用勞工退休金新 制。
五、兩造之爭點如下：（本院卷三第238頁） ㈠被上訴人毛建忠及李明傑有無為終止勞動契約之意思表示？ ㈡被上訴人等人主張上訴人違反勞基法第14條第1項第6款規定 ，依據同法第18條規定，請求上訴人給付資遣費，有無理由 ？
㈢被上訴人主張上訴人未依勞基法規定及兩造約定給付被上訴 人延長工時及例休假日上班之加班費，請求上訴人給付短付 之加班費，有無理由？
㈣被上訴人主張上訴人並未就被上訴人等人依勞基法規定應休 而未休之特休假，於年度終結時發給工資予被上訴人，請求 上訴人給付被上訴人應休而未休之特休假工資，有無理由？六、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下： ㈠被上訴人毛建忠及李明傑有無為終止勞動契約之意思表示？ 經查，被上訴人陳智斌於100年9月6日曾寄發臺南安平郵局 第45號存證信函予上訴人，依上開存證信函之記載：「寄件 人：陳智斌、毛建忠、李明傑因貴公司有勞動基準法第十四
條第一項所訂各款之情形。特合發此封存證信函，依法不經 預告立即終止與貴公司之勞動契約」等語（勞調字卷第84頁 ），已明確表明被上訴人3人均主張上訴人公司有違反勞基 法第14條第1項各款事由而終止系爭勞動契約。雖寄件人僅 有被上訴人陳智斌一人，然被上訴人毛建忠、李明傑均陳稱 其有委由被上訴人陳智斌發存證信函之意，且據證人楊格權 於原審到庭證稱：「上訴人公司收到存證信函後打電話給被 上訴人陳智斌，要被上訴人三人到上訴人公司，所以被上訴 人陳智斌才打電話給我要我與他們一起去。」、「被上訴人 等人在會議室現場，是由陳智斌向王志民表示，他們三人已 經寄發存證信函給公司了，因為公司違反勞動契約，所以他 們要終止勞動契約。…」、「王志民有再問陳智斌他們，說 你們真的要終止勞動契約嗎？」等語（原審卷一第151至152 頁），亦足認被上訴人3人均有以存證信函為終止系爭勞動 契約意思表示之真意。則被上訴人毛建忠、李明傑有以系爭 存證信函對上訴人為終止勞動契約之意思表示，堪以認定。 ㈡被上訴人等人主張上訴人違反勞基法第14條第1項第6款規定 ，依據同法第18條規定，請求上訴人給付資遣費，有無理由 ？
⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止勞動契約，依前開規定終止契約者， 應自知悉其情形之日起，三十日內為之，第17條規定於本條 終止契約準用之。勞基法第14條第1項第6款、第2項、第4項 定有明文。該條款並未規定雇主違反勞動契約或勞工法令， 致有損害勞工權益之虞，「其情節重大者」，勞工才得不經 預告終止契約，則上訴人主張須雇主違反程度達到重大始構 成該款終止事由之原因，顯已逾越法律規定，就勞工行使終 止權課予法律所無之限制。況依勞退條例第1條規定可知， 勞退條例制訂之目的乃為增進勞工退休生活保障，加強勞雇 關係，促進社會及經濟發展。勞工工作除得以表現自我之能 力外，獲得對應報酬及退休金，乃係維繫其生存及獲得退休 生活保障之最重要目的。勞退條例第6條明訂：「雇主應為 適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之 勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以 其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制 度。」，第31條第1項更明文規定：「雇主未依本條例之規 定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞 工得向雇主請求損害賠償。」，是雇主未依該條例之規定， 按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶 之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第
31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之 情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其 退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年台上字第1602號 判決參照）。則雇主不依法提撥退休金，對勞工而言自屬「 重大事由」，無由要求勞工應予以忍受，而不得終止勞動契 約。
⒉被上訴人主張上訴人並未依被上訴人等人實領工資，參照中 央主管機關擬定月提繳工資分級表，為被上訴人等人向勞工 保險局投保勞保並提繳6％之勞工退休金，被上訴人毛建忠 未提繳之金額為20,340元，被上訴人李明傑未提繳之金額為 65,776元，上訴人僅於本件訴訟前，依被上訴人陳智斌實領 工資，參照中央主管機關擬定之月提繳工資分級表，就被上 訴人陳智斌6％勞工退休金短少提繳部分補足匯入被上訴人 陳智斌設於勞工保險局之個人退休金帳戶等情，為兩造所不 爭，並有勞工保險局100年10月20日保承行字第00000000000 號函1件在卷可稽（本院卷一第307頁），則上訴人既未依規 定為被上訴人3人足額提繳勞工退休金，堪認其已違反勞工 法令致有損害勞工權益之虞，被上訴人3人自得不經預告終 止契約，並依同法第18條規定，請求上訴人給付資遣費。 ⒊至上訴人雖抗辯被上訴人3人於知悉後逾30日始終止勞動契 約，故其終止為不合法云云，然被上訴人業已提出勞工保險 局100年8月22日保承行字第0000000000號函（原審卷一第80 頁），主張係因離職員工陳彥文提示前開函文始知悉上訴人 前開違法情事等語，而上訴人並未就被上訴人於何時知悉， 且知悉後已逾30日乙節舉證以實其說，自難認上訴人前開抗 辯為可採。
⒋按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣 費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相 當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數 ，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個 月計。勞基法第17條定有明文。次按本條例施行前已適用勞 基法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選 擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資 ，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第 11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職 業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各 法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣 費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。又勞工適 用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞 動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職
業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由 雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資 ，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為 限，不適用勞基法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費 ，應於終止勞動契約後三十日內發給。選擇繼續適用勞基法 退休金規定之勞工，其資遣費依同法第17條規定發給。勞退 條例第11條第1項、第12條亦有明文。
⒌經查，兩造均同意以100年3月至8月之平均工資作為計算資 遣費之基礎（本院卷三第65頁），且兩造約定在正常工作時 間，於100年4月30日之前，被上訴人每月領有底薪24,127元 、話費津貼100元及以每一工作日210元計算之夜班津貼；於 100年5月1日之後，底薪調整為24,627元，夜班津貼調整為 以每一工作日240元計算，底薪及夜班津貼均屬經常性給與 之工資，為兩造所不爭執，上訴人雖否認話費津貼100元為 經常性給與，並以證人黃愛芬於本院準備程序時證稱：「他 們都是在外值勤，電話費由個人負擔較大，所以提供每月10 0元補足他們的基本費」等語為據（本院卷二第187頁背面） 。惟按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪 金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之 獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」，勞基 法第2條第3款定有明文。而依勞基法施行細則第10條規定： 「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指 左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、 競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約 燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中 秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助 費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主 致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、 勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險 費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用 品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業 主管機關指定者。」，並未將話費津貼排除在經常性給與之 外，且被上訴人3人所從事者乃機動性、監視性之保全工作 ，工作性質需以電話對外聯絡，且該話費津貼100元乃每月 定額給付，自應認屬經常性給與之報酬，而應列入平均工資 計算之基礎。
⒍茲就被上訴人3人得請求之資遣費，分別計算如下： ①被上訴人陳智斌部分：
被上訴人陳智斌自92年6月20日起任職於上訴人公司，於97 年12月31日改用勞工退休金新制，於100年9月7日兩造勞動
契約終止時，其前6個月平均薪資為34,196元【計算式：（ 33,826+34,703+33,709+37,043+33,943+31,954）÷6＝34, 196，以下元以下均四捨五入）】，依勞退條例第11、12條 及勞基法第17條規定，被上訴人陳智斌在97年12月31日改用 勞工退休金新制前屬舊制年資，共5年7個月，依勞基法計算 資遣費為190,814元【計算式：34,196（元）×基數5.58（ 即5＋7/12＝5.58）＝190,814（元）】。而97年12月31日改 用勞工退休金新制，年資共2年8個月7天，則依勞退條例計 算新制資遣費為45,823元【計算式：（2×0.5）+[（8+7/30 ）/12]×0.5＝1.34，34,196（元）×1.34＝45,823（元） 】，合計資遣費為236,637元【計算式：190,814（元）＋45 ,823（元）＝236,637（元）】。
②被上訴人毛建忠部分：
被上訴人毛建忠自91年1月8日任職於上訴人公司，於97年12 月31日改用勞工退休金新制，故於100年9月7日兩造勞動契 約終止時，其資遣費有舊制年資與新制年資之不同。依被上 訴人毛建忠終止勞動契約前6個月之平均薪資為33,119元【 計算式：（33,864+35,581+34,820+21,813+40,799+31,837 ）÷6＝33,119】，在97年12月31日改用勞工退休金新制前 屬舊制年資共7年，依勞基法計算資遣費為231,833元【計算 式：33,119（元）×基數7＝231,833（元）】。而97年12月 31日改用勞工退休金新制，年資共2年8個月7天，依勞退條 例計算新制資遣費為44,379元【計算式：33,119（元）×1. 34（基數）＝44,379（元）】，合計資遣費為276,212元【 計算式：231,833（元）＋44,379（元）＝276,212（元）】 。
③被上訴人李明傑部分：
被上訴人李明傑自95年6月12日任職於上訴人公司，已應適 用勞工退休金新制，於100年9月7日兩造之勞動契約終止時 ，其前6個月之平均薪資為41,547元【計算式：（36,212+40 ,319+40,384+40,618+40,559+51,190）÷6＝41,547】，其 年資為5年2月27天，依勞退條例計算資遣費為108,853元【 計算式：（5×0.5）+[（2+27/30）÷12]×0.5＝2.62，41, 547（元）×2.62（基數）＝108,853（元）】。 ⒎綜上所述，被上訴人3人得請求上訴人給付被上訴人陳智斌 資遣費236,637元、被上訴人毛建忠資遣費276,212元、被上 訴人李明傑資遣費108,853元。
㈢被上訴人主張上訴人未依勞基法規定及兩造約定給付被上訴 人延長工時及例休假日上班之加班費，請求上訴人給付短付 之加班費，有無理由？
⒈按經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另 行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當 地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、 第49條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員 。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。 前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損 及勞工之健康及福祉。勞基法第84條之1定有明文。又按雇 主延長工作時間者，應依勞基法第24條所定標準加給延長工 作時間之工資，以及雇主經徵得勞工同意於例假、休假及特 別休假等日工作者，應加倍發給工資，亦經同法第39條明文 規定，而前開規定屬法律強制規定。又間歇性或其他性質特 殊工作，其事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞 工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準。惟 就是否屬於間歇性或其他性質特殊之工作者，應依勞基法第 84條之1規定，經中央主管機關核定公告；雇主依同條規定 與勞工所訂立之勞動條件，關於工作時間等事項，必須以書 面為之，並應參考該法所定之基準，且不得損及勞工之健康 及福祉，更應報請當地主管機關核備，並非雇主單方或勞雇 雙方所得任意決定（最高法院96年度台上字第1135號判決要 旨參照）。依上開規定與最高法院之見解，一定行業之僱主
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