臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度金上訴字第669號
上訴人
即被告 江文賢
選任辯護人 王正宏律師
吳昆達律師
楊雨錚律師
上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺南地方法院
102年度金訴字第14號中華民國104年5月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度調偵字第2065號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江文賢於民國（下同）93年4月前任職於○○證券股份有限 公司（為○○○○證券股份有限公司合併，更名○○證券股 份有限公司，下稱○○證券）○○分公司，擔任營業員。嗣 於93年4月間自○○證券○○分公司離職，轉任○○證券股 份有限公司（下稱○○證券）○○分公司擔任營業部經理， 97年4月間再轉任○○證券台南分公司擔任營業部經理，對 於證券、期貨交易相關規定均知之甚詳。緣於91年間，經由 其妻楊美娟（二人於98年2月11日離婚，另經檢察官為不起 訴處分）介紹認識擔任牙醫師之鄭作人，自其任職於○○證 券之期間內，即與鄭作人有業務上之往來，為鄭作人經辦證 券及期貨之投資事宜。
二、詎江文賢明知依投資信託及顧問法、期貨交易法之相關規定 ：⑴未經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准許 可，不得經營證券投資顧問業務、期貨顧問事業及全權委託 投資業務（俗稱代客操作或代操，下稱代操）；⑵未經許可 ，不得擅自經營期貨經理事業，而「經營接受特定人委任， 對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品 或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並 基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資業務」及「接 受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」，均屬期貨經理 事業之業務範疇；⑶期貨商之業務員或其他從業人員，不得 對期貨交易人作獲利之保證。竟基於非法經營全權委託投資 業務、非法經營期貨經理事業、非法對期貨交易人作獲利之 保證、意圖為自己不法所有而詐欺取財等犯意，自93年4月 起至97年年底止，約定以每年新臺幣（下同）20萬元之管理
費，提供鄭作人全權委託投資證券、期貨業務，並保證每年 投資報酬率達百分之十。鄭作人應允後，即交付在鄭作人、 其妻陳杏瑜名下包含存款、股票及期貨在內，核算後約2,00 0萬元之資金供江文賢進行代操，再由江文賢利用其在○○ 證券○○分行擔任營業部經理之職務權限及機會，自行或委 由所屬不知情之營業員，以鄭作人、陳杏瑜之名義，逕自決 定交易標的之買進、賣出及其他證券或期貨交易之代操行為 （犯非法經營全權委託投資業務部分，自93年11月1日起始 成立犯罪，詳後述）。嗣因江文賢操作失利，鄭作人投資虧 損，未達先前所保證之獲利百分之十之目標，為使鄭作人繼 續將資金供其代操並收取每年20萬元之管理費，竟於93年至 96年間之每年年底或隔年年初，在鄭作人開設位於臺南市○ 區○○路00號及臺南市○區○○路00號之牙醫診所，將其製 作之內容不實「鄭醫師股票及期貨交易淨值表」交付鄭作人 ，並自虧損之資金中轉匯當次不實獲利之金額至鄭作人之台 北○○銀行帳戶，以掩飾投資虧損之實情，致鄭作人陷於錯 誤，誤信其投資年年獲利並達江文賢保證之獲利百分之十目 標，遂繼續簽定授權委任書，應允江文賢代操，支付每年20 萬元之管理費予江文賢。嗣於97年年底，江文賢再持內容不 實之「97年股票及期貨交易淨值表」，佯以97年獲利為由， 欲再與鄭作人簽署委任自98年起之授權書，同時延長代操期 間為5年，經鄭作人察覺委任授權書之內容有異，並未交付 98年度後之管理費而未遂，鄭作人並要求中止與江文賢之代 操委任關係，取回2,000萬元之投資資金，江文賢始於98年1 月中旬對鄭作人坦白上開本金已全數虧損，鄭作人乃知受騙 ，報警處理查悉上情。
三、案經鄭作人訴由臺南市政府警察局報告臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等 ），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（ 即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而檢察官向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可 信之情況者外，得為證據（刑事訴訟法第159條之1立法理由 參照）。從而，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述
，既已依法具結，即應有證據能力。本判決引用證人即告訴 人鄭作人、證人黃品蓁、吳其瑩、蔡淳雅、楊美娟於偵查中 向檢察官所為之陳述，係就待證事實有重要關係之親身知覺 、體驗事實所為之陳述，其等居於證人之地位，依第186條 第1項規定命其具結，使證人知悉其有據實陳述之義務，以 擔保其證言之真實性，揆諸前開規定，雖係被告以外之人於 審判外之陳述，仍得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本 判決引用證人林永亨、黃品蓁、吳其瑩、蔡淳雅於警詢時之 證述，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人於原審準備 程序及本院審理時對上開證據方法均表示不爭執（見一審卷 ㈠第83頁、本院卷第119頁），本院審酌上開證據資料製作 時之情況，認為以之作為證據應屬適當，揆之前開規定，均 認有證據能力。
三、告訴人鄭作人、證人楊美娟於警詢時之供述，係被告以外之 人於審判外所為之書面陳述，復查無合於刑事訴訟法第159 條之1至159條之5例外規定之情形，依同法第159條第1項之 規定，不得作為證據。
四、另按證據之取得，依取得主體之不同，可分為公權力取得及 私人取得。公權力取得之證據能否作為審判依據，受刑事訴 訟法有關證據排除法則之規定拘束，其目的在於抑制違法偵 查，嚇阻偵查犯罪機關之權限濫用。至私人取得之證據能否 作為審判依據，刑事訴訟法則無相關之限制規定，是就私人 取得之證據，其證據能力，尚不得與公權力取得之證據為相 同評價。由於私人不似國家具有強制處分權，其蒐證活動對 人民權利之侵害較國家為輕，且私人取證之動機，或來自於 防免證據即時滅失之風險，或來自對國家發動偵查之難以期 待，甚或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，易產生 蒐證上之困窘，在國家壟斷刑罰權之情況下，希冀經由自力 救濟之方式以證明刑事被告之犯行，動機較國家之偵查行為 單純。再者，私人取證之行為若涉有不法情事，尚有民、刑 事等法律責任加以制裁，而無需再藉由證據排除法則來抑制 。基此考量，私人取得之證據，原則上應承認其證據能力， 而得為審判之依據。惟如私人故意對被告、證人使用暴力、 刑求，進而取得被告之自白或證人之證述，因違背陳述之任 意性，且有虛偽之高度可能性，為避免鼓勵私人以暴力手段 取證，違反現代國家禁止私力報仇之原則，始例外排除該證
據之證據能力。本件告訴人提出之對話錄音，係告訴人自行 以隨身攜帶之錄音設備錄製而成，並非國家機關基於公權力 之行使所取得，性質上屬私人取證，不適用刑事訴訟法證據 禁止法則之相關規定。且錄音之對象包括告訴人本身，其為 保障自身權益，自行攜帶錄音設備蒐證，並無嚴重違反人權 之情事。再錄音之過程並無何暴力、刑求之情，未見違背被 告之任意性，亦無證據顯示錄音之內容有何虛偽或變造之情 形，自無排除適用之理。至於告訴人提出之錄音譯文，係依 對話錄音予以翻譯之文字，為錄音之派生證據，除本院審理 時另行勘驗之部分外，被告江文賢及辯護人均未就真實性加 以爭執，且經本院依刑事訴訟法第165條第1項規定踐行證據 調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，亦堪認有證據能 力。被告辯稱：被誘導所錄，無證據能力云云，不足採信。乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告矢口否認有期貨交易法第一百一十二條第五款之未 經許可擅自經營期貨經理事業犯行，辯稱：⑴伊與告訴人鄭 作人之間並無代操協議，伊在每筆交易前均會與告訴人討論 。⑵告訴人、其妻陳杏瑜之證券帳戶存摺及印章均存放在告 訴人處，伊無法自行下單。告訴人證券帳戶與存款帳戶間的 匯款金額，係告訴人自行決定的。⑶○○證券每月均有寄送 對帳單與告訴人，告訴人在此期間內對於投資是否虧損乙節 全然知悉。⑷伊曾收受告訴人發放的60萬元紅利獎金，係伊 太貪心，並非約定之管理費。⑸告訴人提出之委託授權書、 股票及期貨交易淨值表，上面的簽名都是在98年1月初，伊 應告訴人的要求所簽，並非伊逐年製作及提出。⑹雙方無所 謂二千萬元操作資金云云。
二、經查：
(一)被告江文賢於93年4月前任職於○○證券時結識告訴人，2人 素有業務上之往來，其於93年4月間轉任○○證券營業部經 理，自93年4月起至98年1月間止，繼續為告訴人提供證券、 期貨買賣之服務；此期間用於投資之資金係分別自告訴人、 其妻陳杏瑜名義下之○○證券證券交割帳戶、期貨交割帳戶 所支付；告訴人之投資係由被告以告訴人名義自行網路下單 或委由所屬不知情之營業員下單等情，業據告訴人指訴綦詳 ，被告亦不否認，復有鄭作人、其妻陳杏瑜○○證券證券交 割帳戶開戶資料、期貨交割帳戶開戶資料、歷史交易表、逐 年網路下單交易紀錄對帳單、買進委託書、賣書委託書、買 賣委託書、歷史交易明細等證在卷可稽（見偵一卷第114至1 24、151至163、135至143頁、警卷第79-1至104、171至270
、290至297、346至365、298至321、366至393、105至118、 150至170頁）。被告則辯稱：各筆交易均有與告訴人討論， 係依告訴人之指示，並無代操之情事云云。是本件爭點，乃 被告有無受告訴人全權委託執行投資證券及期貨業務，即俗 稱代客操作之代操？
(二)被告與告訴人自93年4月起至97年年底止期間，訂有全權委 託投資之協議存在，約定由被告全權處理告訴人○○證券之 證券期貨投資，被告保證每年獲利百分之十，告訴人並支付 每年20萬元之管理費等情，業據告訴人於原審偵審中指訴甚 詳：
⒈告訴人於偵查中指訴：91、92年間係被告太太找我投資證券 ，當時我們是逐筆確認，交易都正常。93年年初開始我把○ ○證券結餘的2,000萬元交由被告代操，約定代操的管理費 是2,000萬的百分之一每年20萬元。被告每個月會跟我回報 當月交易情形，諸如我帳戶內還有多少股票、期貨現值、帳 戶現金，並交付他做的月報表（即卷附之鄭醫師股票及期貨 交易淨值表）。每年年底或隔年年初，被告會來跟我結算當 年盈虧並談次年的操作委任合約，並且把他偽稱獲利匯到我 或我太太的○○銀行帳戶內。交付管理費的方式有兩種，一 種是我直接交付被告，另一種是的被告直接自交割帳戶提領 。93年4月份時我提領20萬元管理費給被告，94、95年都是 隔年年初他報告前一年獲利情形，我以現金支付管理費。這 3年是一年1簽，在96年年初延長至2年1簽，由被告去交割帳 戶提領40萬元。93年被告製作的月報表及93年至95年的委任 授權書我已經沒有留存。嗣98年1月時，被告要延長期限為5 年，我要求取回資金，才查覺此事等語在卷（見偵一卷第13 至15頁、偵二卷第4至6頁）。
⒉告訴人於原審審理時證稱：91年至93年4月之間（即被告任 職○○證券期間），被告是營業員，會給我投資的建議，每 一筆交易的標的、價格、買賣時間，都會徵詢我的同意之後 才下單，也確實有獲利，因此取得我的信任。去○○之後他 就表示可以幫我代操，代操的標的是股票和期貨。在○○時 ，買賣標的、時間、金額都是由被告決定。在○○的時候我 沒有授權被告，被告也並沒有收取管理費。93年4月間，我 把○○證券的股票分次轉過去我和我太太在○○的交割帳戶 內，當時裡面股票、期貨的現值超過2,000萬元，其餘剩餘 的股票大約是在同年8月交割完轉過去○○證券，在這4個月 間○○證券的投資是我操作的。○○交割帳戶的印章是由我 保管，提領被告都有告訴我，因為要我用印，但是我沒有逐 筆去對帳。被告會在月底給我一張報表，讓我知道帳戶裡有
多少錢，再逐年按照他報表計算的獲利匯款給我。被告保證 每年獲利都要百分之十，因此逐筆交易中可能有盈利也有虧 損。我曾經有收過對帳單，收到後會稍微看一下，因為我想 到以被告給我的報表為準。被告做給我的假報表中也有幾個 月是虧損的，所以我想應該還是會有盈餘。93年4月23日我 曾提領一筆1,200萬元至存款帳戶，那和代操是無關的，當 時整個交割帳戶內的現金加上股票應該有超過3,200萬，被 告說這1,200萬先匯回去給你，剩下的部分交給他操作。○ ○證券時曾經交易權證，因為權證的操作方式不同，需要本 人提領，也是被告跟我說要買權證，我就依他的指示去提領 。被告每年都是在1月間跟我結算前一年的投資情形，再順 便簽新約。在代操的期間，存摺幾乎都在被告手上，我沒有 拿回來看過。被告每個月都會來跟我報告盈虧，給我被告自 行製作的報表，再給我一些投資的建議。我沒有就被告交付 我的報表檢核，因為我太信任他，我收到過對帳單應該有十 次以上，但對帳單上就寫「如果你有疑問請洽營業員」，我 當然就是問被告，被告和我說我不是一般的客戶，只要看他 每個月給我的總表就很清楚了。委託被告之前他已經幫我操 作過2年，都很正常，我覺得他是可以信任的人，所以開始 代操的時候我沒有認真地監督等語在卷（見一審卷㈡第14至 17背面、21至23背面、24背面至30頁）。 ⒊告訴人上開證述，可知：⑴告訴人與被告在○○證券和○○ 證券之合作模式差別點在於，在○○證券時期，逐筆投資之 交易標的、價格、時間均有逐筆審核經伊同意，○○證券時 期則否。被告在○○證券時期開始操作後，每年收有20萬元 之管理費，○○證券時期則無。⑵告訴人於93年4月時係將 ○○證券交割帳戶的現金、股票、期貨轉往○○證券交割帳 戶，現值核算超過3,200萬元，嗣其雖有現金之提領，但仍 有現值超過2,000萬元之有價證券供被告操作。⑶自93年4月 起至97年年底之代操期間內，交割帳戶之印章係告訴人所保 管，再依被告指示用印匯款。僅有購買權證部分，需告訴人 親自提領臨櫃買賣，但此部分也是聽被告之指示。⑷告訴人 與被告之代操協議93年、94年、95年之間係以1簽1年，96年 年初時改為1年2年。保證獲利為2,000萬本金之百分之十。 在此期間，被告於每月月底時交付告訴人內容不實之「鄭醫 師股票及期貨交易淨值表」。告訴人因信任被告並未加以檢 核。被告會在每年年初或隔年年初與告訴人結算當年盈餘， 再依「股票及期貨交易淨值表上」所示之獲利金額自告訴人 、其妻陳杏瑜之交割帳戶匯款匯往告訴人之存款帳戶，同時 討論續約事宜。
(三)參以告訴人提出⑴九十六年元月一日委任授權書（下稱96年 1月間第1份），內容略以：「委任人鄭作人委任以新臺幣貳 仟萬元正委託江文賢從事臺灣股票、期貨避險套利操作。雙 方言明以兩年為期，受託人保證年投資報酬率百分之十，若 無法達成約定，則由受託人負賠償責任。委託人：鄭作人。 受託人：江文賢。中華民國九十六年元月一日」。且該委任 授權書之「委託人」及「受託人」欄位，分別經鄭作人、江 文賢簽名（見警卷第39頁）；⑵九十六年十二月三十日委任 授權書（下稱96年12月間第1份），內容略以：「茲接受鄭 作人先生之委託，以新台幣貳仟萬元從事股票價差交易及避 險操作，時間自二○○八年元月一日起至二○一二年十二月 三十日止，為期五年。雙方言明以投資年報酬率百分之一百 零五為獲利目標，其餘超額投資獲利部分則由雙方共同領回 各百分之五十。投資損失部分則由委託人全部負責，恐口說 無憑，特立此據，以資證明。」其上僅受託人欄位經被告簽 名（見警卷第40頁、一審卷㈡第171頁）；⑶協議書1紙，內 容略以：「茲因江文賢（簡稱甲方）接受鄭作人（簡稱乙方 ）委託，代操金融交易，雙方言明甲方保證獲利百分之十， 然致期末虧損空新臺幣貳仟貳佰萬元正。甲方有誠意依約賠 償乙方全部損失，並保證清償此一債務（期間並計息年息五 ％）。特此證明。立約人甲方：江文賢。乙方：鄭作人。中 華民國九十八年一月十七日」。該協議書上之「甲方」、「 乙方」欄位均經江文賢、鄭作人簽名（見警卷第41頁）。觀 上開96年1月間第1份委任授權書所載之協議內容，關於代操 資金2,000萬、保證獲利百分之十、96年所簽約期間為期2年 等節，均與告訴人前述自93年4月起至97年底之代操模式相 符。另96年12月間第1份之委任授權書除亦提及代操資金2, 000萬之外，其簽約日期、操作時間、投資獲利比率業經紅 筆更正，與告訴人證稱：97年底被告提議延長期間為5年， 伊發現契約內容有問題未簽約等語相符。被告確有受告訴人 全權委託投資證券及期貨業務，甚為明確。被告辯稱：雙方 無所謂二千萬元操作資金等語。惟證人即被告前妻楊美娟（ 2人於98年2月離婚）於偵查中證稱：被告93年轉到○○證券 至97年底，完全沒有跟我提過他與告訴人股票及期貨交易的 事。事實上我跟告訴人是同一天知道的。是被告在98年初過 農曆年前主動跟我說的，他跪在我面前說告訴人投資的2,00 0萬因為投資虧損都沒有了，我有問他為什麼會這樣，之前 都沒聽到他提及有什麼狀況。他說他要去跟告訴人解釋，當 天晚上被告就親自去找告訴人，但我沒有陪同。隔天告訴人 就拿了一份他與被告簽立的協議書找我在連帶保證人欄簽名
。我和告訴人說，我跟你是同一天知道的，事前都不知情。 98年2月是因為這件事和被告離婚的等語明確（見偵二卷第 63至64頁），證述被告對其自陳將告訴人投資之2,000萬元 虧空金額，更與告訴人指述、上開委任授權書、協議書之內 容均相符，復據證人即告訴人妻陳杏瑜於本院證實為二千萬 元明確（見本院卷第176頁）。被告並於98年1月17日簽訂之 上開協議書內，承認曾經受告訴人委託代操，約定保證獲利 百分之十，然終虧空2,200萬元之事實。是被告所辯：雙方 無所謂二千萬元操作資金等語，則無證據可證明，要非可信 。
(四)又被告曾2次向告訴人收取酬勞，分別為20萬元、40萬元， 共計60萬元之報酬等情，為被告所不爭，此核與告訴人偵查 中所述：伊在93年4月份時，授權被告自○○帳戶提領20萬 元現金，在96年1月9日，授權被告提領40萬元現金等語大致 相符（見偵一卷第5頁、偵三卷第68至69頁），並有上開九 十六年元月一日委任授權書可佐（見警卷第39頁）；該20萬 元恰似告訴人投資本金2,000萬元之每年百分之一數額；另 40萬元，亦與告訴人稱：被告於96年改為2年1簽，共40萬元 之管理費之簽約時間，互相符合，且有九十六年元月一日委 任授權書可佐。被告雖辯稱：這60萬元是紅利獎金，是告訴 人主動提供，我因為貪心所以收下。就我的想法可能是告訴 人認為我的建議比別人專業，也許他在別的券商有賺錢云云 。然倘依被告所執之詞，告訴人在此期間，對投資營虧狀況 均係全然知悉，卻在投資持續虧損之情形下，願意繼續信賴 被告所提供之意見，支付不斐之獎金酬謝被告，此顯與社會 常情有所違背；且被告於原審訊問時稱：「（審判長問：照 你講你提供的服務值40萬嗎？）老實講不值。」「（審判長 問：你有沒有問告訴人為何要給你40萬？）沒有。」「（審 判長問：該40萬是你本來沒有預期的嗎？）是，我從來沒有 跟他提過這件事情。」「（審判長問：沒有預期的錢拿來， 你沒有詢問也沒有推辭嗎？）是。」（見一審卷㈡第163背 面至165頁），供述其提供之服務，不值告訴人給付之40萬 之報酬，沒有詢問亦沒有推辭，就收下；此在被告明知在其 提供意見致告訴人投資虧損之情形下，告訴人仍然支付獎金 乙情，與一般人生活經驗有悖，自難以採信；況所謂報酬或 獎金（管理費），均代表有其對價性，倘被告未為告訴人代 操，付出相當之時間心力替告訴人操作股票及期貨，並管理 資金之運用，何需收受上開報酬或獎金。被告上開所辯，有 違常情，顯係卸責之詞，不足採信。足認被告所收取之60萬 元，實係其承諾告訴人代操證券及期貨取得之對價無疑。
(五)另依告訴人警詢時提出「鄭醫師股票及期貨交易淨值表」之 記載：94年度代操結果結算扣除本金盈餘2,621,483元；95 年度【計至10月份】代操結果結算扣除本金盈餘2,14 7,456 元；96年度代操結果結算扣除本金盈餘2,261,587元，97年 度代操結果結算扣除本金盈餘1,875,386元，此有2005年、2 006年、2007、2008年鄭醫師股票及期貨交易淨值表各1紙附 卷可稽（見警卷第35至38頁）。而⑴告訴人之台北○○商業 銀行（下稱○○銀行）台南分行帳戶曾於95年1月6日自告訴 人、其妻陳杏瑜之○○銀行交割帳戶分別匯入1,621,483元 、1,000,000元，總計2,621,483元；⑵告訴人之○○證券銀 行95年10月14日曾提領500,000元，再於96年1月9日匯款1, 385,491元至告訴人鄭作人上開○○銀行帳戶，及其妻陳杏 瑜之○○銀行交割帳戶曾於96年1月9日提領400,000元，總 計2,385,491元；⑶告訴人鄭作人、其妻陳杏瑜之○○銀行 交割帳戶曾於97年1月18日分別提領1,500,000元、761,587 元，總計2,261,587元等情，分別有⑴鄭作人○○銀行帳戶 歷史對帳單、95年1月6日匯款申請書2紙、鄭作人○○銀行 帳戶歷史對帳單；⑵95年10月14日取款憑條、96年1月9日匯 款申請書代收入傳票、陳杏瑜之○○銀行交割帳戶歷史交易 紀錄表；⑶97年1月18日取款憑條2紙、鄭作人暨陳杏瑜之○ ○銀行交割帳戶歷史交易紀錄在卷足憑（見偵一卷第66、70 140、157背面、160頁、偵二卷第15至20頁）。上開股票及 期貨交易淨值表94年、95年、96年所示之盈餘均超過本金2, 000萬元之百分之十，97年所示之盈餘則與本金2,000萬元之 百分之十相近。而⑴、⑶之金額與該表94年度、96年度所載 之結算盈餘全數相符，⑵之金額則與該95年度所載之結算盈 餘相近。此情核與告訴人指述伊與被告間之代操協議保證獲 利為百分之十、被告於每年年底或隔年年初時結算盈利後匯 款至告訴人之○○銀行存款帳戶等語，均屬一致。益證被告 確有受告訴人全權委託代操證券及期貨業務。
(六)復佐以告訴人提出98年1月初之對話錄音檔案，與本案相關 之部分（除被告爭執告訴人提出之內容部分，引用原審勘驗 結果外，其餘均以告訴人所提出之譯文，整理如附表）： ⒈附表編號2、3、4、5之對話，當告訴人在對話中提及關於「 代操」之話題，就代操之細節加以詢問、質疑如：「我是說 我代操以後，我才問你，你代操的部分有多大」「從你開始 幫我代操以後，從來沒有出過一次正式的報表給我，除了你 幫我打這些每個月的月報表。」「我一再強調，要你很低風 險來操作…要你一定要保守」「其實你那時候來說要幫我代 操，我會同意的一個很大的原因，你知道是什麼嗎？因為你
是你們公司的經理，你是你們公司的主管，我們大家都知道 ，業界對這件事，其實很多都是知情，公司都是知情。」時 ，被告雖從未主動說出「代操」或「保證獲利」等字眼，但 被告均未否認代操之事，並就告訴人提出關於代操過程之疑 問一一解釋，倘被告並無告訴人所指之「代操」情事，2人 對話勢必無法有所交集，但附表編號5之對話，被告更稱： 「公司完全不知道，這真的是我個人的行為。」顯見被告對 於告訴人指稱之「代操」行為，並未有所爭執。 ⒉附表編號3之對話，告訴人提及：「從你開始幫我代操以後 ，從來沒有出過一次正式的報表給我，除了你幫我打這些每 個月的月報表。」被告僅稱：「正常公司都會寄，你可能懶 得看，可能太相信月報表，所以你就沒看。」即告訴人就代 操期間被告提供之月報表（即股票及期貨交易淨值表）詢問 時，被告並未否認代操，亦未否認月報表係伊所製作、提供 。核與告訴人上開證述：我有時收到對帳單會問被告，被告 說你看我給你的報表就好了等語一致。被告有為告訴人代操 證券及期貨業務無疑。
⒊附表編號4之對話，被告於告訴人稱：「我問你降低風險的 操作下，你認為可以保證多少，你跟我說10％」時，被告回 答：「對對，我承認我太貪心」、「因為之前我們是談過， 10％是很保險的」等語，此保證獲利之約定比率，亦與告訴 人上開證述、委任授權書、協議書所示相符。告訴人指訴被 告指訴全權委託被告代操證券及期貨業務等詞，應可採信。 ⒋附表編號1、3、4之對話中，被告更曾對告訴人表示：「我 真的沒有什麼財產，之前我想說我薪水全部給你。」「真的 是因為三一九那個時候來不及出，那時候下來就賠掉一半， 真的因為是很信任，所以事情一發生，我才願意補簽那個， 鄭先生你叫我簽的那些，我想說把存摺、印章放在你那裡， 只要我還有固定收入，我願意全部都給你，你不要去法院那 個三分之一…。」「這段時間我心裡也受到良心的煎熬，所 以第一時間我選擇把我所有全部都給你，也說服自己，不然 我去受法律的制裁。」「但是不管有沒有接受法律制裁進去 或出來，該我還的，還是要還，只要是我能力範圍我願意負 擔任何東西。」等語，可見被告在言談之間盡力表示愧咎， 多次主動表示欲負賠償及法律責任，與其所辯上開協議書係 因告訴人軟硬兼施，受脅迫始簽下云云不符，其辯稱告訴人 自始對投資虧損全然知情等詞，實不足採。益徵被告有受告 訴人全權委託代操證券及期貨業務。
⒌辯護人辯稱：告訴人自始不斷以「代操」等字語套話，被告 之陳述係受到利誘云云，但縱認告訴人當時錄音之目的係在
取得證據以利其日後訴訟之進行，被告係在未受到何脅迫之 情形下，主動陳述上情，且言談中亦無被告所辯：「告訴人 說他太太有憂鬱症，希望我給他一個交代」之內容出現，被 告雖稱伊是服務業，習慣要對客戶順從，要安撫客戶云云， 惟此與被告上開對話中主動表示負責之積極程度，究屬有別 ，即使當時被告因虧空告訴人投資，內心存有愧意，仍非違 反其本人之意思，堪認上開言談之內容並未違反被告之任意 性，且與告訴人之指述與卷附事證相符，足信其為真實。此 告訴人提供之對話內容，應屬被告審判外之自白，因無法律 上得排除之情形存在，自得作為證據，並與告訴人之指訴內 容相符。辯護人所辯，不足採信。
(七)被告曾於97年1月11日向○○商業銀行辦理小額信貸80萬元 ，97年1月15日撥款後，將其中74萬3000元轉入告訴人之○ ○證券股票交割帳戶，有○○商業銀行101年4月11日○○銀 東台南字第0000號函及該函檢附之貸款申請資料、告訴人之 ○○證券交割帳戶歷史交易紀錄表等證附卷可稽（見偵二卷 第194至197頁、偵一卷第140背面、141頁）。據被告於警訊 、偵查中供稱：97年初，因發現告訴人賠錢，不好意思云云 （見警卷第4頁背面、偵一卷第16頁），於原審詢問時供稱 ：「（受命法官問：你是否有自己貸款然後匯一筆錢至告 訴人的帳戶？）因為知道他賠很多錢，所以良心不安。」「 （受命法官問：你以前的客戶都沒有賠過錢嗎？）有，大部 分都賠錢。」「（受命法官問：所以你每個客戶都有匯款至 他們的帳戶給他們貼補一下嗎？）因為只有告訴人拿獎金給 我，所以才會如此，當時我匯款了70幾萬，我拿了告訴人60 萬元。」（見一審卷㈡第165背面至166頁）。被告辯稱：貸 款存入之動機，係因領取管理費良心不安云云，委不足採。 又被告於98年2月事發後，每月匯款至告訴人上開○○證券 股票交割帳戶，直至99年5月，共匯款約7、80萬元，為被告 供述在卷（見偵一卷第16、17頁）。被告雖辯稱：非為告訴 人代操，係伊提供意見，逐筆經告訴人同意下單等語。然倘 被告與告訴人之往來模式，係如被告所稱：「伊提供意見， 逐筆經告訴人同意下單」，即與一般客戶操作方式無異，被 告僅係單純在每次股票、期貨之買賣交易，經由告訴人之指 示及同意，代為下單，則此投資風險，理應由委託人即告訴 人自行承擔，被告充其量僅係告訴人在證券及期貨交易之受 託下單而已，根本無任何責任可言，何需感到不好意思；且 被告如僅受託為告訴人單筆下單，每筆之交易明細亦直接送 由告訴人收受，被告怎知悉告訴人全年度投資證券及期貨交 易帳戶是否有盈虧，何需因告訴人之虧損心有所不安，郤在
告訴人不知情之情形下自行辦理信用貸款存入告訴人交割帳 戶？更毋庸在東窗事發後，按月匯款予告訴人；被告之舉動 ，在在與常人之行為模式有違。足見告訴人指訴：被告係為 補貼資金缺口，以欺瞞告訴人達到延長代操合約目的所為云 云，較為可信。本件被告自係受告訴人全權委託代操證券及 期貨甚明。
(八)被告不否認有上開交易下單之客觀事實。而依○○證券之證 券商負責人與業務人員管理規則第4條之規定，禁止業務人 員兼任該公司證券投資或分析之業務；且證人即○○證券○ ○分公司經理林永亨證稱：依公司規定，所有員工含經理、 受託買賣營業員，不得全權受託為客戶代操證券及期貨交易 等語（見警卷第26頁正背面）。又被告下單情形，據證人即 ○○證券之營業員（任職期間自93年5月起至94年10月止） 黃品蓁於偵查中證稱：93年4月到職時，這兩個人（指鄭作 人、陳杏瑜），就是公司的客戶，但不是我的客戶，過了一 段時間江文賢就說這兩個人的單子以後就由我來接，業績就 算在我名下，但我從頭到尾都沒看這兩個人，也沒有跟這兩 個人接觸過，每一筆委託單都是江文賢下指令給我交易的內 容，我再依照他給我的指示下單云云（見偵二卷第140頁） ；證人即○○證券之營業員（任職期間自94年5月迄今）吳 其瑩於偵查中證稱：鄭作人跟陳杏瑜是掛在我業績底下，實 際上不認識這兩個人。是經理江文貿指示我幫這兩個人下單 。他就指示我做這兩筆交易的下單，這兩個人雖然不是我的 客戶，但是江文賢的客戶，因為江文賢是主管，他不能自己 接單，所以他把他的業績掛在我的名下。經理江文賢說這兩 個客戶是他的客戶，他都會去處理，我們不用直接跟客戶確 認云云（見偵三卷第64頁）；證人即○○證券之營業員（任 職期間自93年6月迄今）蔡淳雅於偵查中證稱：鄭作人跟陳 杏瑜，我不認識他們，他們只是掛在我的業績底下。是經理 江文賢指示我幫這兩個人下單。（江文賢如何指示）印象中 他是打公司內部電話，告訴我每筆如同委託單上的下單內容 ，我就會幫這兩個客戶下單，這兩個人雖然不是我的客戶， 但是江文賢的客戶，我之所以會這樣做，第一，因為江文賢 是我的主管，且也不能自己接單，第二，他有說過如果有問 題直接找他，不用跟客戶聯絡，他也會去處理云云（見偵三 卷第66頁）；均證述被告江文賢不能接單，因此把告訴人掛 在營業員的業績下，下單係受被告之指示，有問題直接找被 告，不用跟客戶即告訴人聯絡，被告也會去處理；顯然被告 全權代操告訴人證券及期貨足明。
(九)被告下列辯解，不足採信：
⒈被告於原審審理時否認上開委任授權書、協議書、鄭醫師股 票及期貨交易淨值表係伊所製作，辯稱：係於98年1月時， 因告訴人稱太太有憂鬱症，要給太太交代，在告訴人軟硬兼 施之下簽名、書寫云云。惟被告供承至98年時從事營業員已 有7、8年之時間（見一審卷㈡第166頁），工作經歷需涉及 投資匯算，關注金融走勢，提供專業意見，處理委託書及下 單文件，並於93年後更於轉往○○證券擔任業務主任。依其 社會經驗及智識，應堪明瞭簽立上開協議書之意義及所揭示 之法律責任，殊難想像會以「應告訴人要求、要安撫告訴人 家人」為由，簽立上開協議書。且倘如被告所辯，逐筆交易 均係經告訴人同意下單，告訴人自始至終均知悉投資盈虧， 確仍持續依2人討論之結果下單，告訴人對此期間之虧損本 應自負，被告更無需有何愧疚之感，進而順從告訴人意願， 簽立可能令其擔負2,000萬元債務之文書。至於被告否認因 約定代操而與告訴人簽名之九十六年元月一日委任授權書、 九十六年十二月三十日委任授權書（即96年1月間第1份、96 年12月間第1份，見警卷第39、40頁），及告訴人另於審理 時提出九十六年元月一日委任授權書1紙（下稱96年1月間第 2份，見一審卷㈡第170頁）、九十六年十二月三十日委任授 權書2紙（見一審卷㈡第171、172頁，第171頁係警卷96年12