臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第751號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 羅國忠
魏子涵
上 二 人
指定辯護人 王正明律師（扶助律師）
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義
地方法院104年度訴字第294號中華民國104年7月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第1290號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯 意，分別另行起意，於民國102年3月間，均以己有門號0000 000000號行動電話做為聯繫交易甲基安非他命之工具，依與 購毒者連于順在電話中約定之時間，前往約定之地點，販賣 甲基安非他命與連于順，從中牟利，共計販賣甲基安非他命 3次，總計獲取新臺幣（以下同）8千元之價款（各該次販賣 之時間、地點、價格、通話內容均詳如附表一所示）。二、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品， 不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，分別另行 起意，於102年3月至4月間，均以己有門號0000000000號行 動電話做為聯繫轉讓海洛因之工具，依與受讓者即其女友林 淑慧在電話中約定之時間，前往約定之地點，轉讓海洛因與 林淑慧，共計轉讓海洛因6次（各該次轉讓之時間、地點、 數量、通話內容均詳如附表二所示）。
三、乙○○明知甲基安非他命且屬藥事法所定之禁藥，未經許可 不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，分別另行起意，於101 年12月至102年3月間，轉讓重量均約0.5公克之甲基安非他 命與林燦堂，共計4次（各該次轉讓之時間、地點、數量均 詳如附表三所示）。
四、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、被告乙○○部分：
一、刑事訴訟法第159條第1項固明定被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然被告
以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。而本 件判決認定事實所援引下列具傳聞性質之言詞或書面證據， 關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示同意有證據 能力（見本院卷第191頁），經本院審酌該等審判外陳述作 成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可 信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合 先敘明。
二、經查，上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審 及本院審理時坦承不諱，其中：
（一）附表一編號1之販毒犯行部分，據被告乙○○供承：伊有 於附表一編號1所示之時間（102年3月9日）、地點，與連 于順為譯文內容之聯絡後，販賣甲基安非他命與連于順， 電話中所指的老地方，就是金財神後面的公園，地點在蘭 井街與民生北路口，這次的交易金額為2千元，錢已如數 收取等語明確，核與證人即購毒者連于順證述：附表一編 號1所示之通訊監察譯文就是伊向被告乙○○購買甲基安 非他命，譯文中「老地方」是伊平常向被告乙○○購買毒 品的地方，在嘉義市蘭井街與民生北路口，大約購買2千 至4千元不等，是一手交錢一手交貨之情相符（見偵卷第 58頁，警卷第119頁）。並有上述102年3月9日通訊監察譯 文（內容如附表一編號1所示）、臺灣嘉義地方法院102聲 監字第72號通訊監察書（監聽期間自102年3月9日上午10 時起至102年4月7日上午10時止）暨監聽電話附表（00000 00000號）、證人連于順指認被告乙○○相片表等各1份附 卷可稽（見警卷第119頁、第137頁，原審卷第297頁至第2 99頁）。又被告乙○○與連于順就本次交易有數次聯絡， 第1次聯絡時間是102年3月9日下午12時3分，最後1次聯絡 則是102年3月9日下午12時25分，雙方應係在最後1次聯絡 後才進行毒品交易，堪認被告乙○○確有於102年3月9日 下午12時25分許，販賣甲基安非他命與連于順，起訴書附 表記載交易時間為102年3月9日下午12時3分，尚有誤會。 再起訴書附表就此次交易之金額記載「約2千元至4千元不 等」，究竟價金多寡並未明確，然業據被告乙○○供承此 次交易價金係2千元明確，已如上述，故起訴書就上述交 易之時間及金額部分均應逕予更正。
（二）附表一編號2之販毒犯行部分，據被告乙○○供承：伊有 於附表一編號2所示之時間（102年3月14日）、地點，與 連于順為譯文內容之聯絡後，販賣甲基安非他命與連于順
，這次的交易金額為2千元，錢已如數收取等語明確，核 與證人即購毒者連于順證述：附表一編號2所示之通訊監 察譯文就是伊向被告乙○○購買甲基安非他命，也是在同 樣的地點，在嘉義市蘭井街與民生北路口，大約購買2千 至4千元不等，是一手交錢一手交貨之情相符（見偵卷第5 8頁，警卷第123頁）。並有上述102年3月14日通訊監察譯 文（內容如附表一編號2所示）、原審102聲監字第72號通 訊監察書（監聽期間自102年3月9日上午10時起至102年4 月7日上午10時止）暨監聽電話附表（0000000000號）、 證人連于順指認被告乙○○相片表等各1份附卷可稽（見 警卷第121頁至第122頁、第145頁至第146頁，原審卷第29 7頁至第299頁）。又起訴書附表就此次交易之金額記載「 約2千元至4千元不等」，究竟價金多寡並未明確，然業據 被告乙○○供承此次交易價金係2千元明確，已如上述， 故起訴書就交易之金額部分應逕予更正。
（三）附表一編號3之販毒犯行部分，據被告乙○○供承：伊有 於附表一編號3所示之時間（102年3月19日）、地點，與 連于順為譯文內容之聯絡後，販賣甲基安非他命與連于順 ，地點是在同一個公園，這次的交易金額為4千元，錢已 如數收取等語明確，核與證人即購毒者連于順證述：附表 一編號3所示之通訊監察譯文就是伊向被告乙○○購買甲 基安非他命，在相同地點，大約購買2千至4千元不等，是 一手交錢一手交貨之情相符（見偵卷第58頁，警卷第125 頁）。並有上述102年3月19日通訊監察譯文（內容如附表 一編號3所示）、原審102聲監字第72號通訊監察書（監聽 期間自102年3月9日上午10時起至102年4月7日上午10時止 ）暨監聽電話附表（0000000000號）、證人連于順指認被 告乙○○相片表等各1份附卷可稽（見警卷第115頁、第12 5頁，原審卷第297頁至第299頁）。又被告乙○○與連于 順就本次交易有數次聯絡，第1次聯絡時間是102年3月19 日下午5時51分，最後1次聯絡則是102年3月19日下午6時 37分，雙方應係在最後1次聯絡後才進行毒品交易，堪認 被告乙○○確有於102年3月19日下午6時37分許，販賣甲 基安非他命與連于順，起訴書附表記載交易時間為102年3 月19日下午5時51分，尚有誤會。再起訴書附表就此次交 易之金額記載「約2千元至4千元不等」，究竟價金多寡並 未明確，然業據被告乙○○供承此次交易價金係4千元明 確，已如上述，故起訴書就上述交易之時間及金額部分均 應逕予更正。
（四）附表二之轉讓海洛因犯行部分，據被告乙○○供承：伊有
於附表二所示之時間、地點，與女友林淑慧為譯文內容之 聯絡後，轉讓海洛因與林淑慧，伊都是用以前販毒得來的 錢去買的，林淑慧向伊要海洛因，伊會拿到二人同居地點 或臺中榮民總醫院嘉義分院附近一間紅紅的廟給林淑慧， 也有在金財神後面的公園，伊沒有跟林淑慧收錢，因為二 人是男女朋友等語明確，核與證人即受讓者林淑慧證述： 伊與被告乙○○是男女朋友，附表二所示之通訊監察譯文 就是伊向被告乙○○拿海洛因，有在世賢路與興安街便利 商店前、金財神大樓旁的公園，紅紅的廟是指世賢路臺中 榮民總醫院嘉義分院旁的廟，每次都祇拿一點點約8分之1 錢的海洛因之情相符（見偵卷第40頁，警卷第169頁至第 177頁）。並有上述通訊監察譯文（內容如附表二所示） 、原審102聲監字第72號通訊監察書（監聽期間自102年3 月9日上午10時起至102年4月7日上午10時止）暨監聽電話 附表（0000000000號）、證人林淑慧指認被告乙○○相片 表等各1份附卷可稽（見警卷第169頁、第171頁、第173頁 、第175頁、第177頁至第181頁，原審卷第297頁至第299 頁）。又：
（1）被告乙○○與林淑慧就附表二編號1之轉讓毒品有數次聯 絡，第1次聯絡時間是102年3月18日下午2時，最後1次聯 絡則是102年3月18日下午3時13分，雙方應係在最後1次聯 絡後才進行毒品轉讓，堪認被告乙○○確有於102年3月18 日下午3時13分許，轉讓海洛因與林淑慧，起訴書附表記 載轉讓時間為102年3月18日下午2時，尚有誤會，應逕予 更正。
（2）被告乙○○與林淑慧就附表二編號2之轉讓毒品有數次聯 絡，第1次聯絡時間是102年3月21日上午7時2分，最後1次 聯絡則是102年3月21日上午8時26分，雙方應係在最後1次 聯絡後才進行毒品轉讓，堪認被告乙○○確有於102年3月 21日上午8時26分許，轉讓海洛因與林淑慧，起訴書附表 記載轉讓時間為102年3月21日上午7時2分，尚有誤會，應 逕予更正。
（3）被告乙○○與林淑慧就附表二編號3之轉讓毒品有數次聯 絡，第1次聯絡時間是102年3月22日上午6時24分，最後1 次聯絡則是102年3月22日上午6時31分，雙方應係在最後1 次聯絡後才進行毒品轉讓，堪認被告乙○○確有於102年3 月22日上午6時31分許，轉讓海洛因與林淑慧，起訴書附 表記載轉讓時間為102年3月22日上午5時50分，尚有誤會 ，應逕予更正。
（4）被告乙○○與林淑慧就附表二編號4之轉讓毒品有數次聯
絡，第1次聯絡時間是102年3月31日下午7時20分，最後1 次聯絡則是102年3月31日下午7時36分，雙方應係在最後1 次聯絡後才進行毒品轉讓，堪認被告乙○○確有於102年3 月31日下午7時36分許，轉讓海洛因與林淑慧，起訴書附 表記載轉讓時間為102年3月31日下午7時20分，尚有誤會 ，應逕予更正。
（5）被告乙○○與林淑慧就附表二編號5之轉讓毒品有數次聯 絡，第1次聯絡時間是102年4月1日上午4時17分，最後1次 聯絡則是102年4月1日上午5時36分，雙方應係在最後1次 聯絡後才進行毒品轉讓，堪認被告乙○○確有於102年4月 1日上午5時36分許，轉讓海洛因與林淑慧，起訴書附表記 載轉讓時間為102年4月1日上午4時17分，尚有誤會，應逕 予更正。
（6）被告乙○○與林淑慧就附表二編號6之轉讓毒品有數次聯 絡，第1次聯絡時間是102年4月2日上午3時6分，最後1次 聯絡則是102年4月2日下午6時17分，雙方應係在最後1次 聯絡後才進行毒品轉讓，被告乙○○亦供稱係在當日下午 6時通話後才轉讓海洛因給林淑慧等語明確（見原審卷第 349頁），堪認被告乙○○確有於102年4月2日下午6時17 分許，轉讓海洛因與林淑慧，起訴書附表記載轉讓時間為 102年4月2日上午3時6分，尚有誤會，此部分業經蒞庭實 行公訴之檢察官當庭聲明更正（見原審卷第349頁）。（五）附表三之轉讓甲基安非他命犯行部分，據被告乙○○供承 ：伊有於附表三所示之101年12月某日、102年1月某日、2 月某日、3月某日，各轉讓1次甲基安非他命與林燦堂，共 4次，因為女友林淑慧住在林燦堂住處，所以林燦堂跟伊 要甲基安非他命，伊就會給，沒有收錢，每次數量都約0. 5公克等語明確（見原審卷第185頁、第349頁、第351頁， 交查卷第16頁）。核與證人即受讓者林燦堂證述：因為被 告乙○○向伊租房子，所以會提供甲基安非他命給伊，共 約4次，都在伊住處，最後1次是102年3月間之情相符（見 警卷第211頁）。並有證人林燦堂指認被告乙○○相片表1 份附卷可稽（見警卷第233頁至第235頁）。（六）而甲基安非他命乃毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫 用性之第二級毒品，危害社會甚深，嚴禁持有、轉讓、製 造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重 罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來 不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享 外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之 理。被告乙○○與購毒者連于順彼此間，僅止於朋友關係
，並無特殊密切之親故關係，卻仍鋌而走險，議款交付物 稀價昂之甲基安非他命，且據被告乙○○自承：伊係1次 購入甲基安非他命後再分批賣出，從中賺取部分甲基安非 他命供己施用等語明確（見原審卷第349頁至第350頁）， 堪認被告乙○○販賣甲基安非他命確有營利之意圖甚明。 綜上，足認被告乙○○上開任意性自白與事實相符，堪予 採信。本件事證明確，被告乙○○上開犯行均堪認定，應 依法論科。
三、論罪科刑：
（一）甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品；同條例第8條第6項規定轉讓毒品達一定數 量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，而依 行政院公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1 項第2款規定，轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，應加 重其刑至二分之一。再甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之 禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主 管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品」），明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條 亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而 轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉 讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之 法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優 於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條 第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下 有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4月21日修正 後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下 有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基 安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒 品危害防制條例第8條第6項及第9條（成年人對未成年人 犯轉讓毒品罪）之規定加重其刑至二分之一之情形，則修 正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害 防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法 優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之 規定處斷。查本件被告乙○○轉讓與證人林燦堂之甲基安 非他命重量均不到1公克之情，已如上述，未達「轉讓毒 品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克 以上」之加重其刑標準，且證人林燦堂係42年生（見警卷 第207頁），於本件被告乙○○為轉讓行為時非未成年人 ，故本件被告乙○○轉讓甲基安非他命並無應依毒品危害
防制條例第8條第6項及第9條規定加重其刑至二分之一之 情形，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，而 非論以轉讓第二級毒品罪。
（二）核被告乙○○於附表一3次所為均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪，於附表二6次所為均係 犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，於 附表三4次所為均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。 被告乙○○為販賣、轉讓而持有海洛因或甲基安非他命之 低度行為，為販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪 。而起訴書所犯法條記載被告乙○○於附表三所為，係犯 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有 誤會，惟因二者均是轉讓甲基安非他命之基本社會事實同 一，除原審及本院均有當庭依刑事訴訟法第95條之規定告 知被告乙○○，以維被告乙○○之訴訟防禦權（見本院卷 第190頁、原審卷第183頁、第338頁），茲依刑事訴訟法 第300條規定變更起訴法條。又刑法修正廢止連續犯之規 定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評 價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處 。而販賣毒品、轉讓毒品、轉讓禁藥行為，本質上並非必 然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意 思，社會通念尤難容忍一再違犯，是被告乙○○所犯上開 販賣毒品、轉讓毒品、轉讓禁藥數罪之犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
（三）本件被告乙○○於偵查及審判中均自白上開附表一所示之 販賣甲基安非他命、附表二所示之轉讓海洛因犯行，合於 毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應就被告乙○○ 上開附表一、二所示犯行依該條項規定均減輕其刑。又法 律之適用應本於整體性原則，除有特別規定者外，不得就 不同之法律為割裂適用，是被告乙○○雖已於偵查及審判 中均自白附表三所示轉讓禁藥犯行，然藥事法並無於偵查 及審判中自白轉讓偽藥者，應減輕其刑之特別規定，自無 割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之 餘地。而被告乙○○雖有向警方供稱其毒品來源是綽號美 國仔之劉怡誠，然該人早於被告乙○○供出前死亡，被告 乙○○並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情形，有 臺灣嘉義地方法院檢察署104年7月10日嘉檢榮孝103偵129 0字第17400號函、雲林縣警察局北港分局104年6月22日雲 警港偵字第0000000000號函暨所附劉怡誠已於102年2月12 日死亡之個人基本資料查詢結果各1份存卷可憑（見原審 卷第317頁至第319頁），自無依同條例第17條第1項規定
減輕其刑之餘地，附予敘明。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告乙○○犯行明確，變更起訴法條，適用毒品危 害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項、第 19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第 5款，論被告乙○○於附表一3次所為均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，於附表二6次所為 均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪 ，於附表三4次所為均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪。並因被告於偵查及審判中均自白上開附表一所示之販 賣甲基安非他命、附表二所示之轉讓海洛因犯行，就被告 上開附表一、二所示犯行依該條項規定均減輕其刑。並審 酌被告乙○○四肢健全，竟販賣甲基安非他命從中賺取量 差供己施用及轉讓海洛因與女友、轉讓甲基安非他命與友 人之犯罪動機、目的實不足取；以電話連繫後與購毒者進 行交易、轉讓海洛因與女友之犯罪手段；本件販賣甲基安 非他命、轉讓海洛因、轉讓甲基安非他命之對象均僅1人 、次數不多，販毒之金額不多之犯罪所生危害；惟念其已 離婚，沒有子女，入監前與父母同住，之前從事吊車操作 員工作，經濟狀況不好之生活狀況；高中肄業之教育程度 非高；犯罪後坦承犯行尚有悔意；並參酌上述被告乙○○ 於同一時期販毒、轉讓禁藥案件所判處之刑度、執行刑等 一切情狀，分別量處如附表一至三所示之刑及定其應執行 之刑。並說明附表四所示之未扣案0000000000號行動電話 1具（含SIM卡1張），門號是被告乙○○向他人購入之人 頭卡門號，行動電話也是被告乙○○的之情，業據被告乙 ○○供述明確（見原審卷第189頁），堪認均屬被告乙○ ○所有，且係其於上述附表一、二各次販賣、轉讓毒品時 ，用以聯繫販賣、轉讓毒品所用之物，已如上述，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，在附表一、二各次販 賣、轉讓毒品項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 應向被告乙○○追徵其價額。附表一所示被告乙○○已收 取之販毒所得（總計為8千元），應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 以被告乙○○之財產抵償之。經核原審認定事實及適用法 律並無違誤，所量處之上開刑期，係依其所認定之犯罪事 實與全案情節，以被告之責任為基礎，詳予審酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度範圍內斟酌裁量，妥切反應 出被告犯行之不法內涵而施以儆懲，罰當其罪，並未失入 ，堪認與法律授與裁量權之目的契合，並無違法或不當。
（二）被告上訴及辯護人辯護指摘公訴人割裂起訴，對被告之審 理及定執行刑均不公平，原審量刑過重，並辯稱被告乙○ ○所為販賣第二級毒品犯行部分應依刑法第59條規定酌減 其刑云云。惟按：
(1)量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟以被告之責任為基礎，復已斟酌刑法第57條各款所列情 狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，不容任意指為違法 （最高法院96年臺上字第7018號判決意旨參照）。而刑法 第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為 法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另 有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別 有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶 嫌過重時，始得依刑法第59條規定酌減其刑。為此項裁量 減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是 否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形。查 被告乙○○雖於偵審中坦承上開販賣第二級毒品犯行，然 其於同一時期有多次販賣毒品之犯行，部分已經判刑確定 之情，業據辯護人陳述明確，並有上述前案紀錄表及各該 刑事判決在卷可查（見本院卷第69至82頁、原審卷第29頁 ，交查卷第26頁至第35頁），可知被告乙○○之販毒行為 顯非偶發為之，況毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安 ，故政府立法嚴禁販賣，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之 問題，被告乙○○為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣 毒品對社會、國人之不良影響，其犯罪當時復無特殊之原 因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯然可憫 之情狀。且被告乙○○就附表一所示各次販賣第二級毒品 犯行，經依同條例第17條第2項之規定減輕其刑後，最低 法定刑度與其本案犯罪情節相較，已無情輕法重而有違罪 刑相當性及比例原則之情形，是被告及辯護人主張應依刑 法第59條減輕其刑，於法尚非有據，並為原審判決說明在 卷。被告乙○○上訴及辯護人辯護仍執前詞，稱量刑過重 ，並應依刑法第59條減輕其刑云云，並不足採。 （2）有關公訴人割裂起訴，使被告仍須面對同期間販賣毒品之 司法程序，對被告而言，有不合公平之處，固非無見，然 法院僅能就起訴之事實審理，至於割裂起訴僅能待定執行 時考量，原審所量定之刑既亦未逾越法定刑範圍或有何違 反比例、公平及罪刑相當原則之情形，原審所為刑之量定 亦稱允當，因而被告指摘量刑過重，提起上訴，為無理由 ，此部分應予駁回。
貳、被告甲○○部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣甲基安非他命之犯意， 於101年10月初某日，以不詳方式與證人蔡清勇聯繫買賣毒 品之相關細節後，在嘉義市○○街00號「○○○○○汽車旅 館」（下稱○○○汽車旅館）內，以500元之代價，販售不 詳重量之甲基安非他命1包與證人蔡清勇。因認被告甲○○ 涉犯違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑 存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無 罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986 號判例可資參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知， 有最高法院92年臺上字第128號判例可參。三、又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決 書祇須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，合
先敘明。
四、公訴意旨認被告甲○○涉有販賣甲基安非他命罪嫌，無非係 以證人蔡清勇於偵查中之證述為主要論據。訊據被告甲○○ 堅決否認有於上開時地販賣甲基安非他命與證人蔡清勇，辯 稱：伊於102年5月16日是第1次前往○○○汽車旅館，該次 有被警察查獲故有印象，在此之前未曾到過○○○汽車旅館 ，並未於101年10月初在該處販賣甲基安非他命給證人蔡清 勇等語。
五、經查：
（一）證據之證明力雖由法院自由判斷，但此項職權之行使，仍 應受經驗法則、論理法則所支配，此觀刑事訴訟法第155 條第1項規定自明。證據本身如對於待證事實不足供為證 明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之 職權行使，即與採證法則有違。又毒品危害防制條例第17 條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能 因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，不免有作利己損人之不 實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之 陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具 結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應 認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯 罪事實之依據。故施用毒品者陳述須無瑕疵可指外，且為 擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性， 尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為 論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補 強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為 真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於施用毒 品者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證， 係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證 ，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用 毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性 ，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在 ，而得確信其為真實，始足當之。至於施用毒品者先後陳 述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品 來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之 陳述是否與事實相符之判斷依據。再者，供述證據，常受 限於供述人之察覺、認知、記憶、表達、誠實、抗壓、與 記錄人之理解、書寫等主、客觀條件，故單一之供述證據 ，實不足以形成正確之心證，必須有賴其他證據予以補強
；又雖然所補強者，不以對於供述證據之全部為必要，其 若祇針對部分，尚非不可，但必須具有某程度之質量或份 量，在客觀上可獲普遍之認同，始謂充足。因此，在無被 告之自白情況下，倘未查獲任何毒品或毒販常備之分裝袋 、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易現金等證 物，而祇有施用毒品人之片面陳述，別無其他人證，且無 得作為該陳述補強證據之監聽電話通聯紀錄，或監聽電話 通聯紀錄內容無任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量 、價錢等要項之明、暗語者，當認檢察官之舉證尚嫌不足 。
（二）本件證人蔡清勇於102年8月19日為警查獲時，自承有施用 甲基安非他命之情，有該日第1次警詢筆錄1份在卷可查（ 見警卷第259頁），則如上述，施用毒品之證人蔡清勇如 供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典 ，不免有作利己損人之不實供述之虞，所指已難逕採。且 經警詢問向被告甲○○購買毒品之次數，證人蔡清勇先於 第1次警詢時回答：「我於101年10月初在嘉義市○○○汽 車旅館內，以500元向被告購買安非他命1小包」，意指曾 向被告甲○○購買「1次」甲基安非他命，有102年8月19 日第1次警詢筆錄存卷可考（見警卷第269頁）；嗣於第2 次警詢時改稱：「共5次，最後1次為101年10月初」，意 指曾向被告甲○○購買「5次」甲基安非他命，有102年8 月19日第2次警詢筆錄存卷可考（見警卷第275頁）；後於 偵訊時經檢察官詢問：「你於警詢時稱你向被告購買過1 包安非他命500元，地點？」時，答稱：「在嘉義市○○ ○汽車旅館」，似又意指係向被告甲○○購買「1次」甲 基安非他命，有103年3月20日偵訊筆錄在卷可參（見偵卷 第42頁）。再者，證人蔡清勇於警詢時稱係於「101年10 月初」向被告甲○○購買甲基安非他命，有上開警詢筆錄 可佐（見警卷第269頁、第275頁），於偵訊時則稱係於「 101年那段時間」，並未能確定係在101年之中哪段時間， 有上開偵訊筆錄可憑（見偵卷第42頁）。顯見證人蔡清勇 於警詢及偵查中，對於向被告甲○○購毒之次數、時間等 重要細節，說法前後不一，或交代不清，難認所述購毒情 節屬實。況證人蔡清勇經原審合法傳喚、拘提無著，並未 到法院以具結、交互詰問、對質等方法，擔保前於警詢、 偵訊時所述之真實性，自難僅憑證人蔡清勇上開前後不一 、交代不清之警詢、偵訊指述，而入被告甲○○於販毒之 重罪，至為灼然。
（三）被告甲○○雖曾於偵查中供稱：伊有於101年10月初在○
○○汽車旅館請證人蔡清勇施用甲基安非他命云云（見偵 卷第53頁），然嗣於原審審理時說明：伊沒有去○○○汽 車旅館找過證人蔡清勇，之前在檢察官訊問時說有在○○ ○汽車旅館請證人蔡清勇施用甲基安非他命，是因為伊是 於102年5月16日在○○○汽車旅館被警察抓的，伊以為檢 察官是問這個，伊搞混了，所以才回答是，事實上伊是在 嘉義市民權路租屋處請證人蔡清勇施用甲基安非他命，沒 有去○○○汽車旅館找過證人蔡清勇，伊祇有去過1次○ ○○汽車旅館，就是上述102年5月16日那次，之前都沒有 去過等語（見原審卷第233頁、第410頁）。而被告甲○○ 於上開偵訊前之警詢時，確實係供稱：伊沒有在○○○汽 車旅館賣甲基安非他命給證人蔡清勇，不過曾經在伊嘉義 市民權路租屋處請過證人蔡清勇施用甲基安非他命等語明 確（見警卷第75頁），與在原審審理時陳述未在○○○汽 車旅館販毒給證人蔡清勇，係在嘉義市民權路租屋處提供 甲基安非他命給證人蔡清勇施用等情均相符合，足見被告 甲○○上開於本院原審所述尚非無稽，檢察官亦未提出之 監視器錄影畫面等等相關證據可資憑佐被告甲○○確有於 101年10月初前往○○○汽車旅館之事實，故被告甲○○ 上開於所述自無不可採信之理由。自無法遽以被告甲○○