臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第708號
上 訴 人
即 被 告 翁志峯
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
王冠霖律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院10
4 年度訴字第234 號中華民國104 年7 月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣雲林地方法院檢察署104 年度偵字第1838號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、翁志峯有違反毒品危害防制條例案件，甫於103 年4 月9 日 易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管而禁止持有、販賣 之第二級毒品，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，於民國104 年3 月13日上午3 時4 分許，以其所 有之蘋果牌IPHONE行動電話1 支（序號000000000000000 號 ，其內安裝使用門號為0000000000號SIM 卡1 張），透過臉 書傳遞訊息之方式，與陳俊良聯繫以新臺幣（下同）20萬元 販賣甲基安非他命500 公克予陳俊良之事宜，並約定交易之 時間、地點後，便由其不知情之友人葉家宏於同年3 月16日 上午某時，駕駛翁志峯所使用之車牌號碼000-0000號自用小 客車搭載翁志峯及其所攜帶之甲基安非他命1 大袋（共14包 ，驗前總淨重484.30公克，驗餘總淨重484.14公克，抽取編 號11檢驗純度約97％）前往位在雲林縣○○市○○○路000 號之「○○○咖啡店」內，與陳俊良進行交易，惟在交易未 完成，亦未取得陳俊良交付之20萬元價金前，即為警察於同 日下午1 時50分許查獲，並在上開車輛內扣得前揭行動電話 及甲基安非他命等物，翁志峯於偵審中自白上開販賣第二級 毒品犯行。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條
第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。其立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除，惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，該等傳聞證據亦具有證據能力。本 判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官 、被告及辯護人於原審準備程序及本院審理時均陳明同意作 為證據使用（本院卷第183 頁），本院審酌該等供述證據作 成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待 證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能 力，合先敘明。
二、訊據被告對於上開販賣甲基安非他命予陳俊良而不遂之事實 ，業已坦承不諱，核與購毒者陳俊良於警詢時之陳述、偵訊 時之證述（偵卷第4 至6 頁、第13至14頁、第16至18頁）及 駕車搭載被告前往交易之人葉家宏於警詢、偵訊、原審法院 訊問時之陳述情節大致相符（警卷第5 至7 頁反面，偵卷第 24至27頁，聲羈卷第10至12頁），並有雲林縣警察局搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、扣押物品照片18張、陳俊良 以行動電話登入臉書訊息之翻拍照片6 紙附卷可稽（警卷第 8 至20頁，偵卷第7 至12頁），且有蘋果牌IPHONE行動電話 1 支（序號000000000000000 號，內含門號0000000000號之 SIM 卡1 張）扣案可佐，而扣案之白色晶體14包，經送鑑定 結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總淨重484.30 公克，驗餘總淨重484.14公克），編號11檢驗純度約97％等 情，有內政部警政署刑事警察局104 年4 月13日刑鑑字第00 0000000 號鑑定書1 紙在卷可憑（偵卷第74頁），足認被告 所為自白核與事實相符，堪以採信。又被告於原審訊問及審 理時均供承：本案毒品如賣陳俊良20萬元，其可以賺5 萬元 等語（原審卷第15頁、第51頁反面），被告確有販賣毒品以 營利之意圖無訛。從而，本案事證已臻明確，被告販賣第二 級毒品甲基安非他命未遂犯行堪以認定，應予依法論科。三、證人陳俊良固證稱其向被告交易之毒品為「安非他命」（出 處詳前述），惟按「安非他命」屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項 款附表（即該附表編號89）所載之相類製品，依行政院衛生 署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽 ，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死 劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之 鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第
二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決參照）。而 被告販賣與證人陳俊良之毒品經扣案送驗確認為甲基安非他 命，有內政部刑事警察局前揭鑑定書在卷可稽，足認被告販 賣與證人陳俊良之毒品為甲基安非他命，是被告所販賣之毒 品，應係第二級毒品「甲基安非他命」，相關警詢、偵訊筆 錄關於本案毒品名稱為「安非他命」，應係誤認情形下所為 陳述，附此敘明。
四、論罪科刑
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得持有、販賣。又已著手於犯罪行為之 實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1 項亦有明定。被 告透過行動電話登入臉書傳遞簡訊與陳俊良聯絡販賣甲基安 非他命之數量、時間及地點，再依約將甲基安非他命攜帶前 往交易，惟在實際完成交付毒品動作之前，即為警查獲，被 告已著手於販賣行為而不遂，核其所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。其持 有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈡、被告於100 年間因違反毒品危害防制條例案件（轉讓、持有 毒品），經臺灣臺南地方法院以100 年度訴字第1403號判決 判處應執行有期徒刑1 年10月確定；於102 年間又因違反毒 品危害防制條例案件（持有毒品），經同院以102 年度易字 第541 號判決判處有期徒刑6 月，嗣經上訴後，由本院以10 2 年度上易字第552 號判決駁回上訴而確定，前述案件經接 續執行後，已於103 年4 月9 日易科罰金執行完畢等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐（本院卷第115 頁以下），其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，為累犯，因法定刑無期徒刑部分依 法不得加重，僅就法定刑有期徒刑及併科罰金部分依刑法第 47條第1 項之規定加重其刑。
㈢、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一 不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自 己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不 以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動 承認，亦屬自白（最高法院100 年度台上字第3692號判決參 照）。被告就上開犯行，已分別於偵訊及原審準備程序、審 理程序時坦承犯行，業如前述，是應依毒品危害防制條例第
17條第2 項規定減輕其刑。另被告已著手於販賣第二級毒品 而不遂，爰再依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕 之，並依法先加重、後減輕其刑，並遞減其刑。五、原審法院以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、刑法第11條、第25條、第47條第1 項等 規定，並審酌被告有上開科刑及執行紀錄，素行非佳，竟仍 不知悔改，意圖營利而將具有成癮性、濫用性及社會危害性 之第二級毒品甲基安非他命販賣予他人，若非警察即時查獲 ，以被告所從事販賣之甲基安非他命重量將近500 公克、抽 驗純度高達97％，已是販賣毒品網絡之中盤商規模，如經分 裝而轉手散布他人之後，將會輕易助長社會上施用毒品之更 形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使毒品買受者或受讓者 之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之 健全發展，應予嚴厲譴責，兼衡本案是因為警察及早查獲而 未遂，以及被告在本案已然人贓俱獲之情況下，才不得不坦 承犯行，甚至於偵查初期猶未能坦然面對自己過錯，直到檢 察官第三次偵訊時方坦承犯行，暨被告自陳：先前在夜市擺 攤，平時與父親、兄妹同住，教育程度為國中畢業等一切情 狀，量處被告有期徒刑5 年6 月，復就沒收部分敘明：⑴扣 案之甲基安非他命14包（驗前總淨重484.30公克，驗餘總淨 重484.14公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定沒收銷燬。又因毒品之包裝袋不易與毒品分離，是以， 外包裝應連同毒品，依上述規定，一併沒收銷燬之。⑵被告 販賣毒品所使用之門號0000000000號SIM 卡1 張，於行為時 係安裝於扣案之蘋果牌IPHONE行動電話1 支（序號00000000 0000000 號）內，且均為被告所有，依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定宣告沒收之等情，本院核其認事用法並無違 誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
六、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判 例意旨及85年度台上字第2446號判決參照）。被告上訴意旨 略以：原審量刑有違罪刑相當原則，且認被告於第3 次偵訊 時始為認罪，列入量刑加重範圍，復舉實務同類判決認原審 量刑過重云云。經查：按有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減
輕其刑至2 分之1 。刑法第66條固定有明文。該條所謂「減 輕其刑至2 分之1 」，其最少為幾分之幾，裁判時可自由酌 量( 最高法院24年度總會決議決議參照。），賦予法院審 酌案情為適當之減經其刑，並非必減輕其刑至2 分之1 。又 被告被告所舉案例，其情節均與本件不同，或為查獲毒品數 量少及供出來源因而查獲前手者（臺灣臺南地方法院103 年 度訴字第876 號），或該案被告非屬累犯、查獲毒品數量少 （臺灣臺南地方法院102 年度訴字第798 號、臺灣高雄地方 法院103 年度訴緝字第64號），或該案被告非屬累犯、毒品 純度低、被告自首者（臺灣高雄地方法院103 年度訴字第66 8 號) ，或該案被告非屬累犯、未覓得買家即被查獲者（臺 灣高雄地方法院103 年度訴字第840 號），是以被告所列他 案均與本案犯罪情節不同，不得以之為本案量刑參考。另被 告前違毒品條例案件，經法院分別於101 年、102 年間判刑 確定在案，已如前述，就自白是否得享有減輕其刑優待，知 之甚詳，與是否與辯護人討論無涉，是其於第三次偵查中始 為自白，原審將之納為量刑參考，核無不當，是被告提起上 訴，請求再予減輕刑度，自屬無據。綜上所述，本件被告上 訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 陳學德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃玉秀
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。