臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第641號
上 訴 人
即 被 告 湯旻敬
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上 訴 人
即 被 告 劉佳雯
選任辯護人 陳青來律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院
104年度訴字第153號中華民國104年6月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度少連偵字第29號、103年度
偵字第2879號、第2880號、第2881號、第2882號、第2883號、第
2884號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○犯如附表一編號一至十六所示販賣第一級毒品罪部分，均撤銷。
甲○○犯如附表一編號一至十六所示之販賣第一級毒品罪，各處如附表一編號一至十六所示之主刑及從刑。
乙○○犯如附表一編號一至十六所示之販賣第一級毒品罪，各處如附表一編號一至十六所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾年陸月，沒收部分併執行之。
其他上訴駁回（甲○○犯如附表一編號十五之轉讓禁藥罪部分）。
甲○○前項上訴駁回部分與撤銷改判所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年陸月。沒收部分併執行之。
事 實
一、甲○○、乙○○為同居男女朋友關係，湯協倉為甲○○之堂 弟（所涉販賣第一級毒品罪部分，未上訴，已確定）。其等 均明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命係法所 禁絕販賣及轉讓之物。詎甲○○、乙○○因染有毒癮，而購 買毒品所費不貲，為滿足其施用毒品所需及賺取生活費用， 竟共同基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利之各別犯意聯 絡，以甲○○所有之門號0000000000號SIM卡搭配NOKIA廠牌 綠色行動電話手機（由鄭向宏所贈與），為對外接聽及聯絡 交易毒品方式之工具，並由甲○○、乙○○向不詳之毒品上 游者販入毒品後，再由甲○○、乙○○各自接聽電話、各別 或一同前往交易毒品，而先後為下列（一）至（十六）所示 販賣海洛因或甲基安非他命之行為，所得販毒之款項則由其 2人共同享有。又其中（八）、（九）、（十四）部分，係 利用不知情之少年廖女（乙○○之女，民國91年2月生，時 為12歲以上未滿14歲之少年，真實姓名年籍資料詳卷）而為
犯罪。另湯協倉則因染有毒癮，為滿足其施用毒品所需，竟 與甲○○共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，而為下列 （十五）所示販賣海洛因之行為。甲○○並於交易完成後， 明知甲基安非他命亦屬經行政院衛生署公告禁止使用之禁藥 ，基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，轉讓僅供一次施用之 少量甲基安非他命給湯協倉供為其之得利：（下列犯罪事實 依販賣毒品之時間先後排列）
（一）甲○○於民國103年1月30日上午10時4分、27分許，與張 義銘聯絡如附表2編號1所示之交易海洛因事項後，於最後 一通電話連絡後約半小時至1小時許，由甲○○在雲林縣 ○○鄉延平路某萊爾富超商路邊，以新臺幣（下同）200 0元之價格，販賣海洛因1包約0.3公克給駕車搭載女友陳 嘉慈前來之張義銘，雙方當場交付毒品及付清貨款。（二）乙○○於103年2月1日上午5時57分、6時6分許，與張義銘 聯絡如附表2編號2所示之交易海洛因事項後，於最後一通 電話連絡後約半小時至1小時許，由乙○○在雲林縣○○ 鄉延平路○○國小旁之幼兒園路邊，以1000元之價格，販 賣海洛因1包約0.15公克給駕車搭載女友陳嘉慈前來之張 義銘，雙方當場交付毒品及付清貨款。
（三）乙○○於103年2月10日下午5時50分、59分許，與周裕祥 聯絡如附表2編號3所示之交易海洛因事項後，於最後一通 電話連絡後約10分鐘許，由乙○○在雲林縣○○鄉○○國 小路邊，以1000之價格，販賣海洛因1包約0.15公克給周 裕祥，雙方當場交付毒品及付清貨款。
（四）乙○○於103年2月25日中午12時55分許，與陳嘉慈聯絡如 附表2編號4所示之交易海洛因事項後，於最後一通電話連 絡後約1小時許，由乙○○在雲林縣○○鄉○○國小旁之 ○○麵包店路邊，以1000元之價格，販賣海洛因1包約0.1 5公克給陳嘉慈，雙方當場交付毒品及付清貨款。（五）乙○○於103年3月1日凌晨1時30分、45分許（起訴書誤載 為上午11時……），與蘇明弘（起訴書誤載為蘇明宏）聯 絡如附表2編號5所示之交易海洛因事項後，於最後一通電 話連絡後約10分鐘許，由乙○○在雲林縣○○鄉某萊爾富 超商路邊，以1000元之價格，販賣海洛因1包約0.15公克 給蘇明弘，雙方當場交付毒品
（六）乙○○於103年3月3日下午2時30分、3時1分許，與吳有昌 （綽號鬍鬚仔）聯絡如附表2編號6所示之交易海洛因事項 後，於最後一通電話連絡後約15分鐘許，由甲○○與乙○ ○一同在雲林縣○○鎮「○○KTV」旁某處，以1000元之 價格，販賣海洛因1包約0.15公克給吳有昌，雙方當場交
付毒品及付清貨款。
（七）乙○○於103年3月10日上午7時49分、8時1分、13分許， 與張義銘、陳嘉慈聯絡如附表2編號7所示之交易海洛因事 項後，於最後一通電話連絡後約半小時至1小時許，由乙 ○○在雲林縣○○鄉○○國小旁之幼兒園路邊，以1000元 之價格，販賣海洛因1包約0.15公克給駕車搭載女友陳嘉 慈前來之張義銘，雙方當場交付毒品及付清貨款。（八）乙○○及不知情之少年廖女於103年3月10日下午6時31分 、34分、38分、46分、52分、58分、7時1分許（起訴書誤 載為下午6時6分…），與林建達聯絡如附表2編號8所示之 交易海洛因事項後，於最後一通電話連絡後約10分鐘許， 由乙○○在雲林縣○○鄉○○國小門口路邊，以3500元之 價格，販賣海洛因1包約0.6公克給林建達，雙方當場交付 毒品及付清貨款。
（九）甲○○及不知情之少年廖女於103年3月10日下午6時6分、 21分、23分、28分、31分許，與吳有昌聯絡如附表2編號9 所示之交易海洛因事項後，甲○○與吳有昌原相約在雲林 縣○○鄉○○路000號後方之甲○○、乙○○租屋處往○ ○村○○宮之巷口會面，但因甲○○及乙○○因故外出， 甲○○遂利用不知情之少年廖女，指示其持洛因1包約0.1 5公克，於最後一通電話連絡後約數鐘，在上開巷口處， 以1000元之價格，販賣該包海洛因給吳有昌，雙方當場交 付毒品及付清貨款。嗣於同日晚上6時48分許，乙○○又 去電吳有昌談論甫完成交易之毒品數量問題。
（十）甲○○、乙○○於103年3月10日晚上8時59分、9時27分、 36分許，與羅金釵聯絡如附表2編號10所示之交易海洛因 事項後，於最後一通電話連絡後約10分鐘許，由乙○○在 雲林縣○○鄉○○國小旁之萊爾富超商路邊，以1000元之 價格，販賣海洛因1包約0.15公克給羅金釵，雙方當場交 付毒品及付清貨款。
（十一）甲○○、乙○○於103年3月11日上午9時55分、12時44 分、45分、55分、下午1時18分許，與林建達聯絡如附 表2編號11所示之交易海洛因事項後，於最後一通電話 連絡後約10至20分鐘許，由甲○○駕車搭載乙○○至雲 林縣斗六市中華路及田單街口附近某處，再由乙○○以 3000元之價格，販賣海洛因1包約0.45公克給林建達， 雙方當場交付毒品及付清貨款。
（十二）甲○○於103年3月12日上午7時29分、46分、57分許， 與羅金釵聯絡如附表2編號12所示之交易海洛因事項後 ，於最後一通電話連絡後約10分鐘許，由乙○○在雲林
縣○○鄉延平路與中正路口之萊爾富超商路邊，以1000 元之價格，販賣海洛因1包約0.15公克給羅金釵，雙方 當場交付毒品及付清貨款。
（十三）甲○○於103年3月12日上午10時7分、11時7分、13分、 26分許，與蘇明弘（起訴書誤載為蘇明宏）聯絡如附表 2編號13所示之交易海洛因、甲基安非他命等事項後， 於最後一通電話連絡後約半小時許，由甲○○在雲林縣 ○○鄉某萊爾富超商路邊，分別以3000元及1000之價格 ，同時販賣海洛因1包約0.45公克及甲基安非他命1包約 0.5公克給蘇明弘，雙方當場交付毒品及付清貨款。（十四）乙○○於103年3月14日晚上8時8分（起訴書誤載為8時4 分）、19分、40分、45分、49分、50分及9時48分許， 與陳嘉慈聯絡如附表2編號14所示之交易海洛因事項後 ，於最後一通電話連絡後約1小時許，由乙○○利用不 知情之少年廖女，指示其至雲林縣○○鄉○○國小旁之 ○○麵包店外，以1000元之價格，販賣海洛因1包約0.1 5公克給駕車搭載女友陳嘉慈前來之張義銘，雙方當場 交付毒品及付清貨款。
（十五）甲○○於103年3月24日下午2時35分許，與林建達聯絡 如附表2編號15所示之交易海洛因事項後，因甲○○正 在雲林縣○○鄉之○○○診所內就診，無法抽身，甲○ ○遂將海洛因1包約0.15公克（販賣價格為1000元）交 付湯協倉，由湯協倉攜至雲林縣○○鄉○○國小路邊， 將該包海洛因交付林建達，並收取價款500元後交回甲 ○○，而林建達尚欠價金500元未還。甲○○於同日稍 後回其住處，基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命 之犯意，轉讓僅供一次施用之少量甲基安非他命給湯協 倉施用，供為其之得利。
（十六）甲○○、乙○○於103年3月24日下午4時37分、5時5分 、17分、28分許，與羅金釵聯絡如附表2編號16所示之 交易海洛因事項後，於最後一通電話連絡後約5分鐘許 ，由甲○○在雲林縣○○鄉某萊爾富超商旁之某幼兒園 路邊，以1000元之價格，販賣海洛因1包約0.15公克給 羅金釵，雙方當場交付毒品及付清貨款。
二、嗣經警於103年4月10日，查扣如附表三之一至四所示之物。三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局移送 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之 言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人均對之表示同 意有證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本 院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容 、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具 證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、乙○○對於上揭犯罪事實，於警詢、偵訊 、原審及本院審理中均坦承不諱（見他1420號卷第64-73、9 7-99、103-115、163-165、181-193、250-252頁；聲羈59號 卷第21-23頁；偵2879號卷第103-115、120-121、141-164、 294-295頁；原審卷第73頁反面-74、125頁反面、162頁）。 甲○○、乙○○並分別供稱：係為賺取生活費及部分毒品供 己施用，而涉險販毒，另未扣案門號0000000000號SIM卡搭 配NOKIA廠牌之綠色行動電話手機係鄭向宏所贈，但已丟棄 等語（見他1420號卷第183、104、251頁）。湯協倉則供稱 係為取得免費施用甲基安非他命，而涉險為甲○○交易毒品 等語（見他1420號卷第97-98頁）。核與證人陳嘉慈、張義 銘、周裕祥、蘇明弘、吳有昌、林建達、羅金釵於警詢及檢 察官訊問中各證述購買毒品之情節相符（見他1420號卷第20 -24、31-46、58-61頁；偵2879號卷第48-54、66-80、85-87 、207-211、225-227、252-268、276-287、297-298頁）。 又證人楊忠鵬復證述其曾陪同女友羅金釵前往購買毒品之情 節（見偵2879號卷第242-250、266-268頁）。另證人即被告 乙○○之女即少年廖女證述曾受甲○○、乙○○指示接聽購 毒者來電及代送毒品，伊不知道所送之物係毒品等情節（見 警卷二第34-39頁）亦可為佐。而證人陳嘉慈、張義銘、周 裕祥、蘇明弘、吳有昌、林建達、羅金釵前多有施用同一毒 品之經驗，且取自甲○○、乙○○、湯協倉販賣之上揭毒品 ，亦供施用完畢等情，業據其等上揭證述甚明。再如附表三 所示之扣案毒品，分經送鑑結果，各係第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命無誤，有法務部調查局濫用藥物實 驗室103年11月14日調科壹字第00000000000號鑑定書、憲兵 司令部刑事鑑識中心104年4月21日憲直刑鑑字第0000000000 號函附鑑定書在卷可參（見少連偵卷第62頁、原審卷第116- 117頁）。可見證人陳嘉慈、張義銘、周裕祥、蘇明弘、吳
有昌、林建達、羅金釵確有購買或取得毒品之需求，且依其 等自身經驗亦能證實購入毒品之類別，且查扣自甲○○、乙 ○○所持有之毒品，亦與上揭證人等所述購買之毒品類別相 同。足認證人陳嘉慈、張義銘、周裕祥、蘇明弘、吳有昌、 林建達、羅金釵證述甲○○、乙○○、湯協倉上揭販賣海洛 因、甲基安非他命之犯行，應屬信而有據。
二、復觀之附表2各編號所示之通訊監察譯文內容（各通訊監察 書及譯文證據所在均見附表2所載），證人陳嘉慈、張義銘 、周裕祥、蘇明弘、吳有昌、林建達、羅金釵與甲○○、乙 ○○或少年廖女之通話內容大多均甚簡短，多在確認有無某 物或需求某物，及甲○○、乙○○之行蹤，或何時到達，或 何時會面，或會面地點等，即結束通話，而證人陳嘉慈等人 於通話中，均要求儘早或即時見面，且語多流露急促、需求 等情緒。再證人陳嘉慈等人與甲○○、乙○○之通訊監察譯 文中，雖多未明確談及會面之目的，但綜合其等前後語意、 交談情境及時機等諸般情狀，核與現今毒品交易之實務現況 中，常見之兩方約定見面交易之方式相符。又附表2各編號 之通訊監察譯文中，其中證人陳嘉慈通話中所稱之「麵包店 」等語，亦與證人陳嘉慈證述及乙○○坦承之交易地點情節 相符；證人張義銘通話中所稱之「2個人」、「帶個傢伙」 、「多一點」、「幼稚園」、「麵包店」等語，亦與證人張 義銘證述及甲○○、乙○○坦承之交易地點、交易毒品種類 及數量等情節相符；證人周裕祥通話中所稱之「你麻將打多 大的」、「1千就好」等語，亦與證人周裕祥證述及乙○○ 坦承之交易毒品種類及數量等情節相符；證人蘇明弘通話中 所稱之「姐仔，要拿錢給你，順便叫一個女工。」、「我在 廟口。6阿。」、「找一個女工」、「3個女工」、「麻煩再 一個男工」等語，亦與證人蘇明弘證述及甲○○、乙○○坦 承之交易地點、交易毒品種類及數量等情節相符；證人吳有 昌通話中所稱之「今天有做？」、「○○啦」、「來吃個飯 」、「約巷子」、「醜女」等語，亦與證人吳有昌證述及甲 ○○、乙○○坦承之交易地點、交易毒品種類、數量及少年 廖女協助交易毒品等情節相符；證人林建達通話中所稱之「 爸爸、媽媽」、「他有沒有留東西給你們」、「我要1千」 、「阿拿3千5喔」、「他出來了嗎」、「你跑一半我跑一半 ，到正心那邊。」、「中華路與田單街口」、「國小這邊」 、「你爸爸在嗎」等語，亦與證人林建達證述及甲○○、乙 ○○坦承之交易地點、交易毒品種類、數量及少年廖女協助 交易毒品等情節相符；證人羅金釵通話中所稱之「我在萊爾 富」、「一樣那天那樣」、「我在最早這邊喔」等語，亦與
證人羅金釵證述及甲○○、乙○○坦承之交易地點等情節相 符。是上揭通訊監察譯文之補強證據，確與證人陳嘉慈等人 之證述具有相當程度之關連性，且足以佐證證人陳嘉慈等人 證述之真實性，故可認定證人陳嘉慈等人確與甲○○、乙○ ○、湯協倉為上揭海洛因、甲基安非他命之交易行為無誤。三、此外，復有證人陳嘉慈、張義銘、周裕祥、蘇明弘、吳有昌 、林建達、羅金釵、楊忠鵬及少年廖女等人之指認犯罪嫌疑 人紀錄表9張（均附在各證人之警詢筆錄內）、臺灣雲林地 方法院103年聲搜字第306號搜索票影本、湯協倉之同意搜索 書1張（見他1420號卷第77、128、214、133頁）、雲林縣警 察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表共4份（ 見他1420號卷第78-80、129-131、134-136、215-217頁）、 103年3月24日現場行動蒐證照片12張（見他1420號卷第36頁 、偵2879號卷第108頁）、104年4月10日現場蒐證照片20張 （見他1420號卷第140-149頁）、該院103年聲監續字第15、 49、82號通訊監察書及電話附表、門號0000000000號通訊監 譯文各1份（見他1420號卷第200-206、230-248頁；警卷一 第6-17頁）、原審少年法庭103年度少護字第161號審理筆錄 節本（見原審卷第145頁）在卷可參。復有扣案如附表三之 一編號1、附表三之二編號1、2、附表三之三編號1、2等所 示之海洛因及甲基安非他命、扣案如附表三之二編號4至6所 示之黑色皮包1個、藍色小錢包1個、小鐵盒1個等物可佐。四、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參見最高法院93年度 台上字第1651號、94年度台上字第5317判決要旨）。又販賣 海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其 獨特之販售通路及管道，復無公定價格，易於增減分裝之份 量，故各別買賣之價量，或隨雙方關係深淺、資力、需求、 認知，及貨源多寡、查緝鬆嚴、對購買者之風險評估等而異 其標準，非可一概而論。再近年來，政府為杜絕毒品氾濫， 對於查緝施用及販賣毒品均嚴加執行，販賣毒品罪既屬重罪 ，設如無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有 之海洛因、甲基安非他命轉讓他人，甘冒另向他人購買時， 可能遭致查獲之危險；而販賣之利得，除經承認犯行，或帳
冊、價量均臻明確外，委難察得實情，縱未確切查得販賣賺 取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確 未牟利外，尚難執此認為非法販賣之事證有所不足，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。 惟販賣毒品之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣 目的在意圖營利則同一，堪認販賣者購入海洛因、甲基安非 他命之價格必較其售出之價格低廉，或係以同一價格而減少 海洛因、甲基安非他命之份量，而從中賺取差額利潤圖利之 意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗 之理性判斷。查，甲○○、乙○○為智識正常之成年人，且 有毒品案件之犯罪紀錄，對於上情應有相當認知，而其等與 所販賣毒品對象之他人間，多素不相識，並無交情，日常少 有往來，其等倘無從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，豈 會甘冒重典之危而涉險交易毒品。再甲○○、乙○○復供稱 ：係為賺取部分毒品供己施用及生活所需，而涉險販毒等語 （見他1420號卷第183、110、164、192頁、原審卷第169頁 ）。另湯協倉則供稱係為獲取免費之甲基安非他命施用，以 便工作提神，而涉險販毒等語（見他1420號卷第97-98頁、 原審卷第169頁）。足見被告二人或係以同一價格販出而減 少毒品之份量，或係分裝販賣而賺取差額以供施用，應有從 中賺取差額利潤圖利之意圖及事實至明，是其等主觀上應有 販賣毒品以營利之意圖，應甚明確。
五、公訴意旨雖認事實一、（十五），甲○○除收取湯協倉交回 之林建達支付價金500元外，另收取林建達交付之戒指1只供 作販毒之餘款等語。惟查，甲○○否認收取林建達交付之戒 指，其辯稱該戒指是假的，伊不收，且當場指責林建達，故 林建達該次尚欠伊500元等語（見原審卷第164頁反面-165頁 ），而湯協倉供稱並未轉交該只戒指，僅見林建達去找甲○ ○談事，但談論內容如何，則不清楚等語（見他1420號卷第 69-70、98頁）。另證人林建達初於警詢中稱該次因伊錢不 夠，故只買500元之海洛因等語（見偵2879號卷第74頁）； 嗣於偵訊中改稱：該次交易中伊只有給付500元，湯協倉囑 伊至某中醫診所找甲○○談，甲○○表示不收餘款，而伊前 欠甲○○8000元，故曾拿一只戒指抵債2000元等語（見偵28 79號卷第86-87頁），均未證述係以戒指充抵該次毒品交易 之未償餘款。堪認甲○○所辯該次毒品交易，尚有餘款500 元未收等語，應可採信，公訴意旨就此所指，應有誤會。六、綜上所述，堪認被告甲○○、乙○○於之自白，核與事實相 符，應可採信，復有上揭其他證據為佐，故被告等之犯行明 確，足以認定。
七、論罪：
（一）查海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所列之第一、二級毒品。另按甲基安非他命為 第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部） 於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用 在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列 之禁藥，有該署97年8月21日衛藥字第0000000000號函可 稽。再藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非 僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及 其有關之事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。而毒 品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，亦有上揭行 政院衛生署函可資參照。故毒品危害防制條例與藥事法二 者，並無必然之特別法與普通法關係。是除轉讓之甲基安 非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項 規定所訂定之標準，經依法加重該條第二項之法定刑後， 較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法 第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行 ，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自 應優先適用藥事法處斷（參見最高法院97年度台非字第39 7號判決要旨）。
（二）核被告甲○○、乙○○就事實一所載先後16次販賣海洛因 之行為，均係各犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪。其二人就事實一、（十三）販賣甲基安非他 命行為，另均犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告甲○○就事實一、（十五）之轉讓禁藥甲 基安非他命之行為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 。
（三）甲○○、乙○○就上揭所犯販賣第一、二級毒品部分，有 犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。甲○○、乙 ○○就事實一、（十五）販賣第一級毒品部分，與湯協倉 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人利用不知 情之少年廖女為事實一、（八）、（九）、（十四）之犯 行，為間接正犯。
（四）甲○○、乙○○非法持有第一、二級毒品之低度行為，為 其等進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（五）甲○○、乙○○就事實一、（十三）部分，係以一販賣行 為，同時販賣第一、二級毒品，觸犯構成犯罪要件不同之 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣 第一級毒品罪論處。
（六）甲○○、乙○○先後數次販賣毒品行為及甲○○轉讓禁藥
行為，犯意各別，行為不同，應分論併罰。至甲○○轉讓 禁藥之犯行，因法條競合結果，不適用毒品危害防制條例 轉讓第二級毒品罪，已如前述，另藥事法並未處罰持有禁 藥之行為，是依法律適用整體性之法理，其持有甲基安非 他命之低度行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例 加以處罰，即不生被告持有、轉讓禁藥間之低度、高度行 為論罪之問題（參見最高法院82年度台上字第4076號、第 6613號判決要旨）。
（七）刑之加重、減輕部分：
（1）甲○○前因竊盜案件，經法院判處應執行有期徒刑7月確定 ，於100年2月23日縮刑期滿執行完畢。乙○○前因施用毒 品案件，經法院判處有期徒刑，經減刑及接續執行，於97 年9月30日縮短刑期假釋出監，於98年2月1日假釋期滿而執 行完畢，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，甲○○ 於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪；乙○○於5年 以內故意再犯本件事實一（一）、（二）部分之有期徒刑 以上之罪（參見最高法院98台非322號判決要旨），均為累 犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又甲○○、 乙○○就犯罪事實一（八）、（九）、（十四）部分，係 利用少年廖女而為犯罪，按所謂利用未滿18歲之兒童或少 年犯罪，係指間接正犯而言，如利用無責任能力，或無犯 罪故意之人，或以強制方法利用無自由意思之人遂行其犯 罪（參見最高法院74年度台上字第1299號、83年度台上字 第3158號、88年度台上字第4491號刑事判決要旨），故甲 ○○、乙○○就此部分，均應依兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項前段之規定，遞加重其刑。惟被告等所 犯之罪，其法定刑最高度為死刑、無期徒刑部分，依刑法 第64條第1項、第65條第1項之規定，已不得加重。（2）甲○○、乙○○所犯販賣第一級毒品之罪，其等於偵查及 審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規 定，減輕其刑，並先加後減之。再甲○○就犯罪事實一、 （十五）部分之轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，其雖於偵 、審中均自白犯罪，但其犯行既應論以藥事法第83條第1項 轉讓禁藥罪，而藥事法並無犯轉讓禁藥罪於偵查及審判中 自白者，應予減輕其刑之規定，基於法律一體適用原則， 自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（ 參見最高法院104年第11次刑事庭會議決議參照）（3）按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時 之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白 或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事
由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條 鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條：「為有效 破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒 品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之 毒販，供出毒品來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或 免除其刑。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟 程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對 製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者 ，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策。」之立 法意旨。況毒品危害防制條例第17條第2項之增訂，既出於 採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用 之理。再法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下 ，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度 之義務。又於適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除 同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次 刑事庭會議決議參照）。查甲○○、乙○○所犯之毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，本刑為死刑 或無期徒刑，其二人販毒之次數雖合計僅有16次，惟每次 販毒之止額僅1000元至4000元，且有施用毒品惡習，其販 賣海洛因無非為籌措自身施用毒品所需花費，其惡性及犯 罪情節實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有 別。然其等販賣第一級毒品之法定最低刑經上開減輕刑後 之最低刑度仍達有期徒刑15年之重，而被告二人被查獲之 海洛因合計僅毛重7.18公克、甲基安非他命合計毛重5.55 公克（如附表三之一編號1、三之二編號1、2、三之三編號 1、2所示），顯見其犯罪之情節尚屬輕微，尚非不可憫恕 ，若仍判處最輕之有期徒刑15年，在客觀上顯足以引起一 般同情。而刑罰除制裁功能外，亦寓有教育、感化之目的 ，期使誤入歧途而有心遷善改過者，可以早日復歸家庭及 社會。故被告二人所犯販賣第一級毒品之情節，不免有情 輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其刑後 之法定最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減 其刑，並依法遞減之。
八、撤銷改判部分（被告二人販賣第一級毒品部分）：（一）本件原審論以被告二人販賣第一級毒品部分，事證明確， 予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審既認被告二人係利 用不知情少年廖女為事實一、（八）、（九）、（十四） 之犯行，為間接正犯，惟原審於事實及理由中均未說明， 尚有事實與理由不備之處。又被告二人依上所述尚有依刑 法第59條規定減刑之適用，原審認無該條減刑之適用，亦
有未妥。另被告二人僅於事實一、（十三）有販賣甲基安 非他命之犯行，是扣案之甲基安非他命應於此次犯行中宣 告沒收銷燬之；又扣案之海洛因，應於事實一、（十六） 最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷毀，不得於各次販賣毒品 毒品罪均一併宣告，原審於被告二人每一犯行中均宣告沒 收銷燬之，自有未當。
（二）被告二人上訴意旨以被告二人均坦承犯行，且有情輕法重 之情，原審未依刑法第59條之規定減刑等語，指摘原判決 不當，依上所述，為有理由，且原審亦有前揭未當之處， 自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
（三）原判決關於被告二人此部分所犯之罪刑既經撤銷改判，其 所定應執行刑，即失所附麗，應併予撤銷，附此敘明。（四）量刑：爰審酌被告甲○○、乙○○為同居男女朋友關係， 甲○○學歷為國中肄業，因退化性關節炎而行動不便，曾 從事鐵工、木工及水電工，並均有證照，本案發生期間係 以務農為業，自有房屋及田產，但因農作收入不定，而感 拮据。乙○○曾有婚姻紀錄，並育有二名子女，其學歷為 國中畢業，曾從事美髮業，無恆產亦無負債。甲○○、乙 ○○因染有毒癮，而購買毒品所費不貲，為圖減省施用毒 品之費用及賺取生活費用，竟均鋌而走險，非法販毒謀利 ，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展 ，使購買毒品者亦沈淪於此。又甲○○、乙○○販賣毒品 之次數雖多，惟數量、金額均微，其等犯後均坦承不諱， 態度良好，極表懊悔之意等一切情狀，分別量處如主文第 二、三項所示之刑，以資懲戒。
（五）沒收部分：
（1）按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。再按，同條 例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物 均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價， 不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹 政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺 上字第2419號判決要旨參照）。又數人共同實行犯罪而有 犯罪所得時，因共同正犯之犯罪所得係合併計算，實務上 咸認應本諸正犯連帶沒收之法理，為連帶沒收之諭知，以 避免重複執行之不當結果。惟就實際執行觀點而言，若犯 罪所得業經扣押時，因本得直接執行沒收，無諭知連帶沒 收之必要。至於犯罪所得如未經扣押，仍應以可得確定而 屬於犯罪所得本身之金錢或替代物為限，方得逕行執行沒 收，此際，該犯罪所得因仍屬可得確定之物，亦無諭知連
帶沒收之必要。故而，在正犯實行犯罪而其所得為替代物 且未經扣押，亦非屬可得確定之物時，既不能逕對正犯所 有之一般財產直接執行沒收，為避免對正犯間之財產重複 執行，始有諭知連帶追徵或以其財產抵償之必要（最高法 院102年度台上字第496號判決意旨參照）。至以營利為目 的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各 次販賣毒品行為，固應併罰處罰，惟該持有剩餘毒品之低 度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不 另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，自祇能於最後一次販賣 毒品罪宣告沒收銷毀，不得於各次販賣毒品毒品罪均一併 宣告（最高法院98年度台上字第1063號判決意旨參照）。（2）扣案如附表3之1編號1、附表3之2編號1、2、附表3之3編號 1、2所示之物均為本件所查獲之第一、二級毒品，另包裝 袋均供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出， 仍有微量毒品沾附其上而無法析離，均應一併依毒品危害 防制條例第18條第1項前段之規定，於最後一次販賣毒品罪 項下宣告沒收（甲基安非他命於附表一編號13、海洛因於 附表一編號16）
（3）甲○○、乙○○各次販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安 非他命實際所得之金額，如事實一、（一）至（十六）所