最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七七八九號
上 訴 人 甲 ○
選任辯護人 李慶雄律師
郭宜芳律師
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國八十七年十月十四日第二審判決（八十七年度少連上訴字第二五號，起訴案號：台
灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二六五八二號），提起上訴，本院判決如左
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主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○係高雄市○○區○○路○○○號○○指壓店負責人，意圖營利，自民國八十六年八月間某日起，容留未滿十八歲之親生女兒陳○○（○○○年○月○○○日出生）在店內協助其招待客人，並允與客人進行所謂「全套」姦淫性交易，每一節（一小時）收費新台幣（下同）二千五百元，並以之為常業。嗣於八十六年十一月六日十六時三十分許，適黃○順與陳○○在該店二樓一○五號包廂之按摩椅上姦淫時，為警當場查獲等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分無罪之判決，改判論處上訴人以意圖營利，容留未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，固非無見。惟查㈠常業犯之性質為目的犯之一種，以行為人觸犯某特定罪名反覆實施此項犯罪，以遂該項犯罪目的之實現，而恃以維生者之謂，是常業犯必有反覆同種類行為為目的之社會活動，始足當之。查證人黃○順證稱：「我住在○○指壓店附近，以前曾前往純按摩兩次，此次前去按摩，店中只有陳○○一人，他帶我到二樓一○五室，在樓上有碰到上訴人，他正要下樓，起先由陳○○做按摩服務，後陳○○撫摸我大腿與下體，待生殖器勃起，始與陳女談論性交易，雙方約明代價二千五百元，尚未姦淫完畢，即為警查獲，尚未付款」等語（見八十六年十一月六日警訊筆錄、第一審八十六年十二月十九日訊問筆錄、偵查卷十六頁、原審卷三十九頁），陳女只在上址與黃○順為性交易一次，能否據此論處上訴人常業犯罪刑，非無研求之餘地。㈡兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項，係以「意圖營利，容留未滿十八歲之人為性交易為常業」為要件。但上訴人於警訊中供明：「我女兒為警查獲時，我正在廚房做菜」，黃○順亦證稱：「我進入○○指壓店時，只有陳女在場，並由其引導上二樓一○五室從事純按摩」，已如前述，陳○○於警訊中供明：「我招呼黃○順並帶他至包廂，無人授意我如何服務，由我收錢」等語。則上訴人究竟如何意圖營利，及如何有容留陳○○與他人為性交易之犯意，未於理由中說明其憑以認定之證據，自有理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日
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