臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第481號
上 訴 人
即 被 告 周明立
選任辯護人 陳明賢律師
林石猛律師
郭鴻儀律師
上列上訴人因違反就業服務法案件，不服臺灣雲林地方法院104
年度易字第84號中華民國104 年7 月2 日第一審判決（起訴案號
：臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第6077號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、周明立為人力仲介業者，前於民國100 年間媒介外國人非法 為他人工作，違反就業服務法第45條規定，遭雲林縣政府裁 罰，仍不知悛悔，知悉印尼籍外國人JAMANI（下稱其中文姓 名「毛燕妮」）之依親居留效期已過，意圖營利，基於違反 上開規定之犯意，於102 年10月2 日，媒介並帶同無工作許 可之毛燕妮，至雲林縣○○鎮○○街00號00樓之0 （經檢察 官更正起訴書原載之同號「0 樓之0 」）看護張振章之父張 吉平以牟利。嗣警方於同年11月9 日查知毛燕妮非法居留工 作，進而循線查獲周明立。
二、案經雲林縣政府函送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告周明立及其辯護意旨爭執張振章警詢供述為傳聞，無證 據能力，而張振章及簡年秀之具結偵訊供述，前者為挾怨報 復之詞，顯不可信，無證據能力，後者未經對質詰問，亦無 證據能力云云。
㈠、基於當事人進行主義之處分權限，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定當事人「同意」傳聞證據得作為認定事實基礎之 訴訟行為，有別於同條第2 項「知而不為異議」之默示擬制 同意，苟當事人已明示同意，經法院審查具適當性者，即告 確定，不許當事人再行撤回，以維訴訟程序之安定與確實， 即令上訴至第二審，仍不失其效力，不容當事人再事爭執。 張振章之警詢供述固為傳聞證據，然前於原審審理時據被告 明確表示同意其證據能力（見原審卷頁36-37 ），揆其作成 時附隨之外部客觀情狀，有合法可信之適當性保障，應具證 據能力，被告及辯護人自不得於本院上訴審改行爭執其證據
能力。
㈡、檢察官依法命具結取得之供述證據，其訊問時之外部情況， 原則上即具有相當程度之可信性，毋庸另為適格之證明，除 非被告就顯有不可信之例外予以釋明，否則，即有證據能力 ，刑事訴訟法第158 條之3 、第159 條之1 第2 項規定甚明 。至詰問權之行使與否，任諸被告之處分，屬證據是否經完 足調查之問題，非謂無證據能力。被告以張振章挾怨報復為 由，謂其偵訊具結供述有不可信之情形，顯係爭執其證明力 ，並非從偵訊取供之外部情況爭辯其證據適格性；至簡年秀 之偵訊供述既經具結，被告別無取供瑕疵之爭辯，無顯不可 信之外部情況，亦有證據能力。
二、除此之外，本件認定事實所援引證據之證據能力，提示於當 事人及辯護人均同意作為證據（見本院卷頁106 、108 ）， 本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情 況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事 實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力。又卷 內其餘物證、書證等證據，當事人及辯護人均未主張排除（ 見本院卷頁109-119 ），本院審酌各該證據之取得過程並無 瑕疵，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作認定事 實之判斷依據。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認犯行，併其辯護意旨稱：因伊先前仲介照 顧張吉平之外籍看護逃逸，所以介紹毛燕妮接替，伊看毛燕 妮居留證上載居留事由為「依親」，但未注意到其居留效期 已過，就伊之認知，外籍配偶不需申請工作許可，並無非法 工作之問題，況且，毛燕妮之婚姻狀況及是否非法居留，伊 無公權力可予查證，合理相信介紹毛燕妮工作並非不法；伊 未收取仲介費，或從毛燕妮之薪資獲取任何利益，毛燕妮月 薪新臺幣（下同）3 萬3,000 元，係由張振章直接付給毛燕 妮於102 年11月2 日簽收，而同月3 日至遭查獲日（同月9 日）之未付薪資，伊依張振章之囑託代墊，所以於同月26日 偕印尼籍配偶廖宥蓁向張振章收取7,700 元，統計廖宥蓁先 後已交付毛燕妮1 萬8,000 元、4,000 元，可知伊未有獲利 ，並無積極證據足證伊有營利之意圖云云。
二、經查：
㈠、被告坦承前揭介紹並帶同毛燕妮看護張吉平，嗣偕廖宥蓁向 張振章立據收取7,700 元之事實（見他字卷頁23正反，偵卷 頁11、30，原審卷頁172 、177-178 、180 、294-295 ，本 院卷頁104 、188 、204-205 ），核與證人張振章、簡年秀 之證言相符（見他字卷頁14反、16-17 、58-60 ，偵卷頁29
-31 、37-38 ，原審卷頁170-171 、174 、183 、191-198 、202-207 、216-222 ），除有雲林縣○○鎮○○街00號00 樓之0 樓梯間監視錄音錄影光碟暨翻拍照片可稽（見他字卷 頁25-26 、74），經原審及本院勘驗無誤（見原審卷頁167- 176 、184-190 ，本院卷頁130 ），並為被告所肯認外（見 原審卷頁178 ），復有被告簽收7,700 元之字據1 紙足憑（ 見他字卷頁77），此部分事實堪認無誤。
㈡、被告初於警偵程序就媒介且攜同毛燕妮到上址工作之事實概 矢口否認，未曾言及外籍配偶無非法工作之問題，嗣後始執 以為辯，已難謂非臨訟飾詞。又除另有規定外，外國人未經 雇主向中央主管機關申請許可，不得在中華民國境內工作， 但「與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚」，且「獲准居 留」者，則不在此限，就業服務法第43條、第48條第1 項第 2 款定有明文。被告專職外籍人力仲介為業，就外國人入境 來臺，不論居留事由係「外勞」抑「依親」，恆有居留期間 之限制，已難諉為不知。何況，被告前案非法媒介印尼籍逃 逸勞工NOVIANDARI（下稱中文姓名「安達」）於100 年10月 4 日遭查獲並裁罰，有雲林縣政府府勞動字第00000000000 、00000000000 號裁處書，及內政部（入出國及）移民署專 勤事務第二大隊嘉義市專勤隊移署專二嘉市常字第00000000 00號書函檢附執行查察工作處所紀錄表、相關筆錄暨現場照 片可稽（見他字卷頁28-29 、35-52 ）。觀諸安達指稱：被 告於同年9 月26日媒介伊從事看護工作之供述（見他字卷頁 40反），其時早已逾安達100 年4 月5 日之居留效期，有安 達之居留證可考（見他字卷頁46），益證被告歷此前案，當 知外國人居留效期攸關其在臺身分暨工作之適法性至切。㈢、被告不否認廖宥蓁曾拿渠等女兒之感冒藥包予毛燕妮（見原 審卷頁38、305 ），有張振章所提毛燕妮遺留物品「小幼苗 小兒科診所藥袋」可證（見他字卷頁75），被告是否因毛燕 妮之非法居留身分無法正常就醫（合法外勞享有健保，全民 健康保險法第9 條參照），遂提供其女藥品應急，已有可疑 。尤其，被告就102 年10月2 日媒介帶同毛燕妮至案發址工 作時，已逾居留效期即同年4 月11日甚久，並不爭執（見原 審卷頁181 ），甚至迭次供承：看過毛燕妮居留證（原審卷 頁294 、298 、307-308 ），針對外國人（毛燕妮）逾期居 留工作，在臺身分顯非適法一節，殷鑑不遠，殊非徒謂未詳 查細看一語可予搪塞，即便毛燕妮居留證之居留事由登載為 「依親」，形式上係國人之外籍配偶，然此與其居留效期， 要屬二事，不具合法居留身分（已逾居留效期）之外籍配偶 ，原則上已不合於前揭就業服務法規定甚明。婚姻關係存續
（離婚或配偶死亡等導致婚姻關係消滅者自不屬之）且居留 有效（包括居留未經廢止、撤銷或期限尚未屆滿），為外籍 配偶可不經申請許可即得工作之原則條件，經前行政院勞工 委員會97年6 月3 日勞職管字第0000000000號函釋甚明（見 原審卷頁247 ），亦據行政院勞動部104 年4 月30日勞動發 管字第0000000000號函覆略以：苟外國人毛燕妮為國人配偶 （指婚姻關係存續中）且獲准居留（包括許可居留、許可永 久居留或准予繼續居留），始不須申請許可而得逕在臺從事 工作明確（見原審卷頁253-254 ）。被告未曾對毛燕妮探詢 其婚姻狀況，就顯然可見之逾期居留，推諉疏未注意，徒以 無公權力查證，且外籍配偶無非法工作之問題，合理相信可 予媒介置辯，要屬脫罪情詞，不足採信，被告媒介毛燕妮非 法為他人工作，要堪認定。
㈣、卷查被告前仲介照顧張吉平之合法外籍看護工TOWIYAH （中 文姓名「葳亞」，工作近三個月逃逸），月薪約2 萬9, 554 元（含基本薪資及加班費，扣健保費、在臺服務費﹙1,800 元﹚及銀行貸款，實領6,350 元），其中「在臺服務費1,80 0 元」即俗稱之「（外勞）仲介費」，經被告按月收取並簽 署「周」為憑，據張振章證述並提出葳亞之薪資表佐證（見 他字卷頁72，原審卷頁202 ）。張振章復證述：被告告稱合 法外勞日薪約1,100 元，逃逸的約700 至900 元，謂毛燕妮 是合法的，日薪1,100 元，不管大、小月，月薪3 萬3,000 元；有出示毛燕妮之居留證，亮一下而已，叫我放心；這是 合法外勞之薪資水準，其中包括被告之仲介費；要給付毛燕 妮月薪時，伊按先前外勞葳亞之付薪慣例，去電被告來簽領 ，但被告說他很忙，要我直接交給外勞等情（見他字卷頁16 反-17 ，偵卷頁29-31 ，原審卷頁183 、191-192 、196 、 202-203 、205-206 ）。訊據被告亦肯認張振章上述因付薪 毛燕妮事宜之來電情節，雖避重就輕謂「可能要問我是否要 給我仲介費用，但是我沒有要賺這個」（見原審卷頁303-30 4 ），然揆以被告於102 年11月26日偕廖宥蓁向張振章收取 7,700 元時，就張振章謂「你還挑那個已經逾期的喔？」之 抱怨與質疑，回應「沒逾期的就是難找，價錢也高」一語（ 見原審卷頁187 勘驗筆錄）。勾稽上揭事證，足見張振章前 開不利之證言並非虛捏，被告以仲介外籍勞工之業務營生， 知悉毛燕妮逾期居留，猶對張振章告稱係合法外勞而予媒介 ，且張振章於案發當日即撥打電話予被告要求處理，毛燕妮 案發後亦致電被告妻廖宥蓁代至張吉平處收拾遺留物品，此 俱為被告所肯認（見他字卷頁22反-23 反），足徵被告係處 理份內之仲介業務。張振章對毛燕妮依被告所要求之合法外
籍看護工條件付薪，其中包含外勞仲介費，事殆無疑，被告 身為外籍看護工仲介業者，掛名禾益人力仲介有限公司副總 ，有名片1 張可佐（見他字卷頁77），媒介毛燕妮非法工作 ，主觀上係基於營利之意圖，堪予認定。
㈤、故意犯罪中之意圖犯，係以犯罪動機作為主觀構成要件之設 計，「意圖營利」並非客觀構成要件，「意圖營利」與「獲 利」（意圖之實現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定 ，不問是否果有獲利，祇須客觀犯罪構成要件行為，係出於 營求利益之主觀意圖即足，即便事實上未有獲利甚至虧損， 均無礙罪名之成立。白話直言，「想賺錢」不等於「賺到錢 」或「有賺錢」，「沒賺（到）錢」非必定可推證「沒想賺 錢」。被告肯認於102 年11月26日偕廖宥蓁向張振章立據收 取7,700 元，業如前述，雖辯稱此乃張振章要求「代墊」予 毛燕妮之薪資，然為張振章否認證述：被告說錢他已先墊了 ，堅持要拿這筆錢（見原審卷頁195 、203 ）。細繹被告初 於警詢時之供述，未曾提及「代墊薪資」情事，反係供稱「 因為張振章請我拿錢給毛燕妮，所以他叫我簽收，『我也不 知道張振章為什麼要給毛燕妮這筆錢』」（見他字卷頁23） ；嗣於偵訊時供稱「薪水是張振章給的，不是我給的，我祇 是幫他拿去給外勞（指毛燕妮）」（見偵卷頁11）；迨原審 審理時始辯稱：幫張振章代墊薪資云云（見原審卷頁33、41 、179 、288 、301-302 、308 、312 ）。被告嗣後始提辯 所謂代張振章墊付薪資7,700 元，自己並添加300 元，拿了 8,000 元囑廖宥蓁於案發翌日即102 年11月10日交給毛燕妮 等情，復謂廖宥蓁自己另給了1 萬元，伊不知原因（見原審 卷頁301 、312 ）。關於廖宥蓁給予毛燕妮1 萬8,000 元一 節，固有內政部移民署南區事務大隊雲林縣專勤隊書函暨代 辦款項明細單可佐（見原審卷頁61、69），然原因不明，且 歷觀被告上開漸次翻異之供述，姑不論1 萬8,000 元或8,00 0 元與薪資數額7,700 元齟齬，所謂代墊薪資云云，毋寧乃 其一己之說詞，不唯與張振章之證言不符，亦與己身於案發 初時之警詢供述相左。復觀被告於同年月26日向張振章收取 7,700 元後，當天即偕廖宥蓁轉往移民署中區事務大隊南投 收容所會見毛燕妮，卻未給予任何金錢，有該所會客紀錄表 可參（見原審卷頁65），至同年12月22日廖宥蓁再度會客毛 燕妮給予4,000 元部分，未據陳明原因，然與薪資無涉，則 無疑義，在在難信被告嗣後關於代墊薪資之辯詞屬實。被告 謂案發後合計給予毛燕妮之金額高達2 萬2,000 元，足證其 未有獲利云云，不足以否定其主觀上意圖營利媒介毛燕妮非 法工作之事實。綜據上述，事證明確，被告犯行洵堪認定，
應依法論科。
三、核被告前違反就業服務法第45條規定，媒介外國人非法為他 人工作，五年內意圖營利再違反，係犯該法第64條第2 項圖 利媒介外國人非法為他人工作罪。原審以被告犯行明確，依 就業服務法上開規定及刑法第11條前段、第41條第1 項前段 、第42條第3 項前段等規定論罪科刑，審酌被告高中肄業之 智識程度，前有相類案件經行政裁罰在案，漠視法規禁令， 以之為業圖利再犯，妨害外籍勞工之有效管理，設詞否認， 未見悔意，念其不法媒介工作之人數單一，期間不長，已離 開外勞仲介業，兼衡其經濟狀況、家庭生活等一切情狀，量 處有期徒刑6 月，併科罰金10萬元，徒刑如易科罰金及罰金 如易服勞役，均以1,000 元折算1 日，認事用法無誤，量刑 亦屬妥適，被告否認犯罪之上訴意旨並無可採。至原審以張 振章之警詢供述為傳聞證據，未依被告明確同意其證據能力 並審酌具適當性與否而逕予排除（原判決頁2 第8-14行）， 卻復引據為認定事實之基礎（原判決頁3 末起第8 行），固 有微瑕，然張振章就攸關被告犯行之歷來供述一致，其警詢 供述於事實之認定，尚無關緊要，無礙全案情節與判決本旨 ，得由本院指明即可，難謂係應予撤銷之不當或違法，原判 決仍得維持，是被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 林欣玲
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉素玲
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
就業服務法
第64條
違反第45條規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。五 年內再違反者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60萬元以下罰金。
意圖營利而違反第45條規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或 科或併科新臺幣120 萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人 員，因執行業務違反第45條規定者，除依前二項規定處罰其行
為人外，對該法人或自然人亦科處各該項之罰鍰或罰金。第45條
任何人不得媒介外國人非法為他人工作。
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