最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七七七八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 鄭金溪律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月九日第二審判決
（八十七年度上訴字第三一九○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度
偵字第五四五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠共同被告侯○行係於民國八十五年五月二十九日在台北市○○路○○巷○○號一樓及地下室，承接前手開設尚圓茶藝館，僱用游○晶與男客在包廂內為猥褻行為時，為警當場查獲，扣得侯○行所有供犯罪所用帳冊及客人資料簿一本，上開扣案帳冊等證物，僅能證明侯○行犯罪，實不足作為上訴人犯罪之證據，原判決以之作為認定上訴人犯罪之證據，實有未當。㈡侯○行在其妨害風化一案原審法院審理中雖稱：「劉○郎僱用我，他有說甲○○也是老闆」等語，但此乃傳聞證據，顯不得資為上訴人有罪判決之唯一證據。雖侯○行於本件原審再到庭證稱：「劉○郎僱我去的，劉○郎跟我介紹甲○○也是股東之一，我在尚圓茶藝館上班一個多月，看過甲○○二、三次坐在尚圓茶藝館大廳那裡」，然原審既未再追問侯○行「劉○郎介紹甲○○也是股東之一」，係當侯○行面前介紹，抑或侯○行不在時介紹﹖又所謂甲○○有二、三次坐在大廳係以老闆身分坐鎮該地，或以客人身分在該處消費，侯○行該項證詞真意不明。且侯○行另稱：「劉○郎跑掉了，當初劉○郎跟我說叫我當人頭要給我三十萬元（新台幣，下同），結果他跑掉了，我很氣憤才把甲○○咬出來」等語，足見侯○行動機已不單純，且屬傳聞證據，實不足為憑。㈢侯○行於原審雖另稱：「薪資是時間到，會計林○芬拿給我的」，然經林○芬否認後，又改稱：「是謝小姐拿給我的」，足見侯○行自始所供即不足採，尤其，侯○行雖一再供稱將尚圓茶藝館每日收入送到上訴人所經營之梅蘭竹菊酒店交給櫃檯小姐，經質問那一位小姐時，非但答不出來，且無任何交錢之收據為憑，致無法與扣案帳冊核對是否屬實，是侯○行上開證詞顯違反付款必有收據或憑證之經驗法則。㈣侯○行雖稱係上訴人為其聘請律師幫其打官司，律師費用亦係上訴人所付，惟上訴人非但一再否認，且屢次聲請傳訊律師作證，詎原審及第一審均置之不理，亦未說明不予調查之理由，實有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤劉○郎係怕侯○行將其供出，乃委託上訴人幫侯○行辦理交保，苟上訴人係與劉○郎共同經營尚圓茶藝館，則避之唯恐不及，豈會出面為侯○行辦理交保，原判決謂上訴人苟非侯○行之雇主，豈有為侯○行支付交保金額之理云云，亦有判決不備理由之違法。㈥劉○郎確有其人，而其雖潛逃在外，然由尚圓茶藝館之屋主追查租屋時所留住址或其他資料，不難查出劉○郎真實姓名、住址，進而傳喚到庭訊明
上訴人有無共同經營上開茶藝館，原審對上訴人聲請傳訊屋主及劉○郎置之不理，亦有應於審判期日調查之證據不予調查之違法等語。惟查本件原判決依憑侯○行之指證，及上訴人自承於侯○行經台灣台北地方法院檢察署檢察官諭知以七萬元交保候傳後，上訴人即交付七萬元予會計林○芬，由林○芬為侯○行辦理交保手續等情，復參酌上訴人與侯○行之電話談話中，上訴人曾談及為侯○行委任律師而支付律師費用事宜，有電話錄音譯文可按，及尚圓茶藝館之帳目乃係由在上訴人所經營之梅蘭竹菊酒店工作之「謝小姐」負責，暨為警在尚圓茶藝館所查扣之帳冊一張、客人資料簿一本等證據，引用第一審判決書所載，認定上訴人與劉○郎（已成年，年籍住址均不詳）於八十五年三月間，共同僱用侯○行（業經另案判決有罪確定）擔任位於台北市○○路○○巷○○號一樓及地下室其二人所共同經營之尚圓茶藝館（原名阿里郎茶藝館）之現場經理後，三人即共同基於營利之意圖，自八十五年三月間起，僱用已成年之婦女游○晶等人為服務生，在該茶藝館內與不特定之男客為猥褻色情按摩，由侯○行負責該茶藝館業務之經營，經營方式為向前來按摩之男客收取基本茶資五百元後，再由男客在茶藝館一樓大廳內挑選合意之女服務生，帶同至地下室之包廂內，由男客支付所挑選之女服務生每節或每檯（時間為五十分鐘至一小時）一千元之小費，隨後即由女服務生在包廂內與男客為相互撫摸全身及性器官，並為男客手淫至射精之猥褻行為，嗣後侯○行再由男客所支付之一千元小費中為茶藝館抽取三百元包廂費牟利，三人並以此維生充為常業。迄至八十五年五月二十九日下午五時四十五分許，適有女服務生游○晶在該茶藝館Ｖ３包廂內與男客藤田○○為前開猥褻行為時，為警當場查獲，並扣得上訴人等所有供犯罪所用之帳冊一張及客人資料簿一本等情，因而維持第一審適用修正前之刑法第二百三十一條第三項、第二項規定，論處上訴人共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已敍明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。而侯○行既已指證尚圓茶藝館每日營收，均於打烊後送至上訴人經營之梅蘭竹菊酒店，交由櫃檯謝姓小姐收取，上訴人有時會打電話問尚圓茶藝館之營收等情，則侯○行所指劉○郎向其介紹上訴人亦屬尚圓茶藝館股東之一，見過上訴人坐在尚圓茶藝館大廳二、三次等語，即非屬傳聞證據。又上訴人經營之梅蘭竹菊酒店會計林○芬既證稱：尚圓茶藝館之帳目係由與其同辦公室之「謝小姐」負責處理，「謝小姐」亦為梅蘭竹菊總會計等語，則侯○行將尚圓茶藝館每日營收，送予「謝小姐」處理，縱「謝小姐」未交付收據予侯○行，亦未違反常情。再上訴人既交付七萬元予林○芬，由林○芬為侯○行辦理交保手續，且上訴人與侯○行電話談話中亦談及支付侯○行之律師費用，已足認上訴人除為侯○行辦理交保外，又為侯○行委任辯護律師，原審縱未再傳訊侯○行之辯護人張立業律師，作無益之調查，要難指摘為有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。另本件依憑卷內證據資料，已足認上訴人確係與劉○郎、侯○行共同經營尚圓茶藝館，原審縱未再傳訊該茶藝館之屋主及劉○郎，亦無應調查之證據未予調查之違法可言。至為警查扣之帳冊一張、客人資料簿一本，既為上訴人共同經營尚圓茶藝館所用之物，則原判決以之為不利上訴人之證據資料，亦無違法可言。上訴意旨，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，徒憑己見，為任意之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日
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