臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度勞上字第23號
上 訴 人
即被上訴人、擴張之訴原告
許瑞麟
上 訴 人
即被上訴人 劉建邦
被上訴人
即上訴人、擴張之訴被告
順天醫療社團法人順天醫院
法定代理人 李克威
訴訟代理人 紀育泓律師
複代理人 黃鉦哲律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國104年6月
18日臺灣臺中地方法院103年度勞訴字第106號第一審判決提起上
訴，上訴人許瑞麟並於本院為聲明之擴張，本院於民國104年11
月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命被上訴人即上訴人順天醫療社團法人順天醫院給付上訴人即被上訴人許瑞麟超過新臺幣壹拾肆萬伍仟叁佰柒拾壹元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人即上訴人順天醫療社團法人順天醫院其餘上訴駁回。上訴人即被上訴人許瑞麟、劉建邦之上訴均駁回。擴張之訴被告順天醫療社團法人順天醫院應給付擴張之訴原告許瑞麟新臺幣叁拾貳萬元，及自民國一百零四年九月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，其中上訴人即被上訴人許瑞麟部分（含本審擴張之訴部分）、由被上訴人即上訴人順天醫療社團法人順天醫院負擔百分之二十，餘由上訴人即被上訴人許瑞麟負擔；其中上訴人即被上訴人劉建邦部分，由被上訴人即上訴人順天醫療社團法人順天醫院負擔百分之十，餘由上訴人即被上訴人劉建邦負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五 十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法 第四百四十六條第一項定有明文。是故，上訴人即被上訴人 許瑞麟（即原審原告，下稱許瑞麟）於第二審訴訟程序中， 依同法第二百五十五條第一項第三款規定，將原訴擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，依上開說明，許瑞麟仍得為原訴 變更或追加他訴。
二、查許瑞麟於民國一百零三年八月十二日向原審法院提出民事 起訴狀，其訴之聲明原為：「被告應給付原告新臺幣（下 同）242萬9617元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年利率百分之五計算之利息‧‧」等語，並於事實及理 由欄陳稱：「綜上，被告應給付原告許瑞麟延長工時工資 部分為220萬5758元、資遣費為22萬3859元，合計為242萬96 17元‧‧」等語（見原審卷第四、十頁），是依許瑞麟上開 書狀之聲明，可知許瑞麟僅就延長工時工資、資遣費部分而 為請求，原審法院未察，逕將薪資差額部分而為審理，自屬 訴外裁判。又許瑞麟於一百零四年九月二十二日本院行準備 程序時，就上開薪資差額32萬元部分為擴張聲明，並請求自 一百零四年九月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息等語（見本院卷第九十三頁），核為聲明之擴張， 依上開規定，應予准許，合先敘明。至上訴人等二人於本院 一百零四年九月十七日所提民事上訴補充狀㈢中，許瑞麟請 求金額為277萬9079元本息、劉建邦請求金額307萬0397元本 息（見本院卷第六十六頁），嗣經本院受命法官於準備程序 時行使闡明權後，許瑞麟請求金額更為220萬5758元本息、 劉建邦請求金額274萬822元本息，有本院一百零四年九月二 十二日準備程序筆錄可稽（見本院卷第九十三頁正反面）， 即上訴人之上訴，分別係就其等所主張之加班費部分聲明不 服，其餘部分未上訴，亦附此說明。
貳、實體方面：
一、上訴人即被上訴人、擴張之訴原告許瑞麟、劉建邦（下稱許 瑞麟、劉建邦，或合稱上訴人）主張：⑴許瑞麟、劉建邦分 別自一百年十一月一日、九十九年六月四日起任職於被上訴 人即上訴人、擴張之訴被告順天醫療社團法人順天醫院（下 稱被上訴人），擔任醫師助理乙職，底薪7萬元，正常日班 上班時間早上八時起至十七時三十分止。因醫師助理工作之 連續性與特殊性，上訴人任職時起經常需加班，加班時間由 原訂日班下班時間十七時三十分起繼續至隔日十二時止，加 班日需連續上班二十八小時。又一百零三年四月起，被上訴 人假暫扣值班費名目，任意苛扣上訴人一百零三年四月至同 年六月間薪資，總計11萬6000元。再一百零三年七月三日二 十一時許，上訴人接獲被上訴人人資室通知其等應於一百零 三年七月四日辦理工作交接、離職手續，片面終止兩造勞動 契約，其等迫於無奈（非自願）下，隔日先辦理工作交接後 ，因被上訴人不給付資遣費、預告工資、加班費及發給非自 願離職證明書，其等於隔日一百零三年七月四日未繳回員工 離職程序表而未完成離職，兩造勞動契約依法仍繼續有效，
上訴人即於一百零三年七月五日至同年月七日繼續至被上訴 人提供勞務，然被上訴人於同年月五日取消上訴人之電腦工 作使用代碼權，另於同年月七日取消上訴人指紋打卡，拒絕 受領其等繼續提供之勞務，上訴人因此被迫離職。但查上訴 人並無勞動基準法（下簡稱勞基法）第十二條規定之歸責情 事，是兩造勞動契約仍繼續有效無訛，惟因被上訴人拒絕主 動資遣上訴人並給付資遣費、預告工資及核發非自願離職證 明，故上訴人仍於一百零三年七月四日繼續至被上訴人提供 勞務，然被上訴人拒絕繼續受領上訴人提供之勞務，致上訴 人無從依兩造勞動契約提供勞務，被迫離職，被上訴人顯已 違反兩造勞動契約，致生損害於上訴人權益。⑵自許瑞麟一 百年十一月一日任職時起至被上訴人於一百零三年七月七日 拒絕受領其繼續提供勞務之日止，被上訴人每個月均短給許 瑞麟1萬元薪資，已違反勞基法第二十二條第二項之規定， 且被上訴人令上訴人延長工時超時加班，亦未依規定給付足 額之延長工時工資，亦違反勞基法第一條、第二十四條及第 三十二條之規定。被上訴人上開違反兩造勞動契約、勞工法 令之情事，業經上訴人於一百零三年七月二十五日發函被上 訴人終止兩造勞動契約，被上訴人即應依勞工退休金條例第 十二條第一項之規定，給付上訴人資遣費。⑶關於延長工時 之工資計算、給付，勞基法第二十四條定有明文，至延長工 時超過四小時部分應如何給付工資，法無明文規定，應由勞 資雙方協議定之，惟勞基法乃規定勞工勞動條件之最低標準 ，併參行政院勞工委員會八十六年四月十七日台勞動二字 第014175號函釋意旨，是以延長工作時間超過四小時部分之 工資至少應依平日每小時工資額加給三分之二以上。本件上 訴人日班上班時間為上午八時起至下午十七時三十分，且未 約定休息時間，需隨時待命，是日班工作時間為九‧五小時 （按每日法定正常工時為八小時，故有延長工時一‧五小時 ）；又上訴人須依被上訴人之排班夜間加班工作，加班時間 則自當天日班下班時間十七時三十分起至隔日中午十二時止 ，且未約定休息時間；上訴人加班時需不定時巡視住院病患 及附設護理之家住民（每週一至週六之白天、晚上各二次、 週日白天三次），發現異常需即時上報值班主治醫師，或接 到病房或急診室呼叫時，需於十分鐘內報到評估並與主治醫 師報告及協助後續處理等。依內政部七十四年十二月五日（ ）台內勞字第357972號函知值日（夜）應係指勞工應事業 單位要求，於工作時間以外，從事非勞動契約約定之工作， 如收轉急要文件、接聽電話等聯繫或處理工作而言，故值日 （夜）工作並非正常工作之延伸，故上訴人於夜間加班之工
作，與白天之工作無異，乃延續日班工作，非屬值日（夜） 情形，乃原正常日班工作之延長。再隔日早上八時至中午十 二時加班之部分，亦為夜晚加班工作延長而來，均為勞基法 第二十四條之延長工時。但查上訴人延長工時之工資，被上 訴人雖每月給付上訴人名義為值班費之3500元至5000元不等 金額，惟被上訴人給付上訴人延長工時之工資仍有不足額， 被上訴人依法應補足上訴人之加班費差額，說明如下：①依 上訴人於一百零一年三、四、九、十月份之排班表，歸納整 理上訴人每月平均排班情形如附表所示。②許瑞麟自一百年 十一月一日起至被上訴人任職至一百零三年七月七日止，合 計工作年資三十二個月，如以任職期間最高薪資9萬9000元 （一百零三年三月）為基準計算，其已領薪資為316萬800 0 元（計算式：99000元32個月＝0000000元）。被上訴人與 許瑞麟約定每月本薪7萬元，惟自許瑞麟任職時起，被上訴 人每月之本薪僅給付6萬元，短少給付1萬元差額，期間共計 三十二個月為32萬元，且被上訴人並未依勞基法第二十四條 之規定，計算並足額給付延長工時工資，核計許瑞麟於任職 期間至少應領薪資總計為537萬3758元（計算式：﹝大月： 本薪70000元＋加班費98185元﹞18月＋﹝小月：本薪7000 0元＋加班費97602元﹞14月＝5373758元，此已含本薪短 少部分），被上訴人仍有短少給付220萬5758元差額；劉建 邦自九十九年六月四日起至被上訴人任職至一百零三年七月 七日止，合計工作年資為四十九個月，如以任職期間最高薪 資11萬2000元（一百零二年十二月）為基準計算，其已領薪 資為548萬8000元（計算式：112000元49月＝5488000元） 。惟被上訴人未依勞基法第二十四條之規定，計算並給付足 額延長工時工資，核計劉建邦於任職期間至少應領薪資總計 為822萬8822元（計算式：﹝大月：本薪70000元＋加班費98 185元﹞28月＋﹝小月：本薪70000元＋加班費97602元﹞ 21月＝8228822元），被上訴人仍短少給付274萬822元差 額。⑷另上訴人請求之資遣費，計算如下：上訴人離職日為 一百零三年七月七日，以本薪加計前揭延長工時工資核計， 上訴人離職前六個月（即一百零三年一月168185元、二月 167602元、三月168185元、四月167602元、五月168185元、 六月167602元）之平均工資為16萬7894元（小數點後四捨五 入）。許瑞麟年資為二年八月，資遣費22萬3859元；劉建邦 年資為四年一月，資遣費34萬2784元。綜上，被上訴人應給 付許瑞麟延長工時工資部分220萬5758元、資遣費22萬3859 元，合計242萬9617元；被上訴人應給付劉建邦延長工時工 資部分274萬822元、資遣費34萬2784元，共308萬3606元。
⑷上訴人請求延長工時加班費部分：①上訴人任職被上訴人 醫療部助理，職責工作內容在擔任協助被上訴人及所屬醫生 之助理工作，除負責各項行政業務聯繫窗口外，並主要負責 輔助被上訴人醫生相關所有醫療工作之協助內容及院內、院 外送診病患照護，受被上訴人指揮而令上訴人於日班正常上 班時間以外相繼延長工時於晚間繼續從事工作，以因應隨時 可能會有突發狀況發生，而得以及時排除狀況，維護病人健 康或生命之夜間工作，是上訴人於晚間之工作業務內容、項 目均與日間原來之工作相同，非屬僅待命且必須持續密集提 供勞務而與原本日間工作內容完全相同之工作，且上訴人晚 間工作期間不得擅離崗位應隨時待命，隨時注意病患病況變 化情況以隨時應變緊急處理，上訴人心理及身心狀態於晚間 仍均處於神經緊繃狀態，甚因院內人力不足晚間醫療部助理 僅為一人，人數顯然減少，上訴人晚間工作負荷較日間為重 ，並無因在晚間工作而較為輕鬆，且上訴人晚間上班時間為 日班十七時三十分下班後接續上班至隔日中午止，依其晚間 工作乃密集接續日班下班時間繼續工作，且其晚間工作時數 亦長達十九小時而橫跨原日間上班時間，自難認僅為值班性 質，故上訴人日間下班後繼續延長工時之工作實質為加班， 並非值班。雖被上訴人發給上訴人值班費，然並不因被上訴 人使用名稱為值班費而變更實質應為延續日間工作內容而來 之延長工時加班費性質，而勞基法第二十四條規定之發給延 長工作時間之標準，乃屬勞基法最低勞動保障標準之強制規 定，被上訴人雖有發給上訴人值班費，惟其發給金額與應依 勞基法第二十四條規定之給付加班費數額仍有嚴重短缺不足 ，故上訴人本於晚間延長工時工作加班依法請求被上訴人補 足其短缺給付之不足加班費，於法有據。②被上訴人雖辯上 訴人之工作屬勞基法第八十四條之一規定之特殊性工作，惟 被上訴人並未就勞基法施行細則第五十條之二規定之應約定 相關工作事項與上訴人另為約定，更未向報請當地主管機關 申請核備在案，則本件縱於工作合約書約定值班費用，依釋 字第七百二十六號解釋及最高法院九十七年度台上字第一六 六七號判例意旨，該勞資雙方所私下之約定，與勞基法第八 十四條之一規定情形不合，應回歸勞基法第二十四條規定之 標準核計依法給付勞工延長工時，是被上訴人雖有發給上訴 人值班之費用，惟性質上充其量僅為發給部分之延長工時之 加班費，被上訴人對上訴人延長工時時數依法核計應給付之 加班費仍有短給，是被上訴人依法應再給付上訴人短給之加 班費。⑸上訴人請求資遣費部分：①許瑞麟、劉建邦與被上 訴人分別於一百年十月七日、同年九月二十六日簽訂工作合
約書，契約約期一年，屆期後上訴人繼續工作至一百零三年 七月七日遭被上訴人強迫離職止，被上訴人不表示反對同意 上訴人依與渠等上開期日簽訂之原工作合約書同一勞動條件 繼續提供勞務工作，則上訴人與被上訴人屆期後之勞動契約 ，依勞基法第九條第二項第一款之規定，視為不定期契約。 ②又本件係被上訴人先強迫上訴人換勞動契約，且換約後係 將上訴人職務變更為文書助理，上訴人不接受變更後不利與 原契約之原勞動條件，被上訴人片面向上訴人終止勞動契約 ，通知上訴人辦理離職，可見上訴人非自願離職。又上訴人 勞動契約依上述於屆期後，成為不定期勞動契約，而勞動契 約牽涉勞方諸多重大權利義務事項，非經勞方同意，資方不 得任意片面變更甚強迫勞方換約，方以落實勞工權利保護， 為我國司法實務通見，被上訴人以上訴人不願換約而終止勞 動契約，強迫上訴人換約接受與原契約條件較差之職務與條 件，上訴人表示不同意，則被上訴人所據上訴人不願換約終 止勞動契約，並不符合勞基法第十一條或第十二條規定之雇 主得預告終止勞動契約法定事由，是被上訴人片面終止與上 訴人勞動契約顯然違法，被上訴人所為嚴重違反勞動法令及 侵害上訴人原勞動契約權益，業經上訴人依勞基法第十四條 規定終止勞動契約，故上訴人自得請求資遣費。③上訴人否 認被上訴人所提出之一百零三年四月一日、同年六月二十三 日會議紀錄內容之真實性，該等會議紀錄內容與當時所談內 容有所出入，乃被上訴人事後片面所為，不足採信。縱依該 會議紀錄內容以觀，亦可證被上訴人係假以其與上訴人於一 百年九月、十月間已知上訴人無醫師或護理執照之情事，事 後再假以該情事事由強迫上訴人簽訂新約，被上訴人從未明 確與上訴人就換約後職務及勞動條件進行洽談，縱依被上訴 人所提出之換約聘僱契約書，其上亦未明確載明工作職務與 薪資，與被上訴人辯已明載薪資條件及為文書助理乙職不符 合，況該聘僱契約書乃被上訴人片面事後製作提出，其真實 性亦非無疑，上訴人否認其真實性，由此益見，攸關勞方勞 動契約權益之重大事項，被上訴人處置方式亦如此草率，遑 論與上訴人洽商勞動條件之可能性。④末查，被上訴人辯稱 衛生局要求上訴人應有相關護理執照，始要求上訴人進行換 約云云，惟被上訴人迄今仍未提出證明，且於嗣後改稱係衛 生局口頭要求而已，與證人王伯勛證稱，上訴人工作無需相 關證照乙節，相互矛盾，被上訴人所辯顯不可採。況被上訴 人與上訴人簽訂工作合約書時即明知上訴人無醫師及相關護 理執照，且同意錄用並工作至上訴人遭強迫離職止，長達數 年之久，至上訴人遭迫離職前之一百零三年七月二日上訴人
仍受被上訴人指示從事原勞動契約之工作內容，縱有衛生局 要求相關護理執照，惟此為被上訴人之醫院體系與衛生局間 之關係，與兩造間在私法上之民事勞動契約關係無涉。又倘 真有無相關護理執照而無法續用之情事，及依被上訴人所提 出之會議紀錄所載上訴人因目前無相關證照恐無法勝任工作 ，亦應由被上訴人依勞基法第十一條規定之無法勝任工作事 由予以資遣或主動資遣方式為之給付資遣費，而非強迫上訴 人離職後卻完全不給付任何資遣費等語。起訴聲明求為判決 ：㈠被上訴人應給付許瑞麟242萬9617元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈡ 被上訴人應給付劉建邦308萬3606元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢訴訟 費用由被上訴人負擔。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判 決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應分別 再給付許瑞麟220萬5758元；劉建邦274萬822元，及均自一 百零三年九月二十七日起至清償日止，按年利率百分之五計 算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。答辯 聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負 擔。擴張之訴起訴聲明求為判決：㈠許瑞麟擴張之訴部分 ：被告應給付許瑞麟32萬元，及自一百零四年九月二十三日 起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用 由擴張之訴被告負擔（原審判決後，兩造各自就其敗訴部分 聲明上訴）。
二、被上訴人即上訴人、擴張之訴被告順天醫療社團法人順天醫 院（下稱被上訴人）則以：⑴許瑞麟請求任職起每月薪資短 差1萬元，總計短差額32萬元部分：①經被上訴人核對醫師 助理薪資明細確認許瑞麟底薪為每月6萬元，於一百年十一 月一日到職，此顯與許瑞麟提出之工作合約書所載內容不同 。且經被上訴人仔細查核上訴人提出之工作合約書，發現其 上所蓋印之大小章為被上訴人所無之印章樣式，更多有不符 被上訴人簽訂契約習慣之塗改手寫，且屬契約重要資訊之到 職之時間也有所不符。準此，被上訴人認上訴人提出之工作 合約書並非被上訴人與許瑞麟當初簽訂時之原始版本，而不 具備形式上真正之證據能力。況倘若被上訴人每月確有短少 給付1萬元薪資之情事，何以許瑞麟遲至離職後進行本訴訟 時方主張之，顯與常情不符。此外，經被上訴人詳查留存之 員工工作合約書，唯獨許瑞麟之工作合約書佚失，是以被上 訴人合理懷疑被上訴人內部所留存之許瑞麟工作合約書正本 遭他人竊走後進行竄改、變造。②許瑞麟固然以醫師聘僱合 約書上蓋印之被上訴人大章與許瑞麟工作合約書上蓋印之被
上訴人大章相同，進而主張系爭許瑞麟工作合約書為真。然 查，醫師聘僱合約書蓋印之大章，是否真與系爭許瑞麟工作 合約書上所蓋印之大章同一，尚有待查明。再依該醫師聘僱 合約書第三頁第七條後段，有雙方手寫增補之契約條件，其 上均蓋有被上訴人簽約人及簽約醫師雙方之印章，以茲憑據 。然系爭許瑞麟工作合約書上屢有手寫、塗改之處，卻無契 約雙方當事人蓋印補強，實過於草率粗糙，更與被上訴人簽 約之習慣不符，顯違反事理常情。③又同時期應徵醫師助理 職位，進入被上訴人醫療部工作者，除上訴人外，尚有彭日 新，經對照彭日新與劉建邦之工作合約書，可發現二份合約 書上所蓋印之大小章同一，唯獨系爭許瑞麟工作合約書蓋印 之大小章不同。再者，彭日新與劉建邦工作合約書之內容各 有差異，如立合約書人姓名、所擔任之職務，或敘薪條件等 均有不同，然此二份工作合約書均係被上訴人以電腦完整繕 打後列印，並未有任何手寫或塗改。惟系爭許瑞麟工作合約 書上，不論係立合約書人姓名、擔任之職務，立約之時間等 ，均有手寫塗改之痕跡，瑕疵重大，可見一斑。是以，被上 訴人主張系爭許瑞麟工作合約書係許瑞麟私自偽造、變造， 自不足為採。故許瑞麟之月薪數額，即應以醫師助理薪資明 細上所載之6萬元為準。準此，許瑞麟主張每月薪資遭短少 給付1萬元云云，並無理由。⑵上訴人不得請求延長工時加 班費部分：①上訴人係屬被上訴人所聘僱之特別醫療專員， 其工作內容為於主治醫師之指揮下，協助住院病患之照護工 作。然因被上訴人近年來朝向制度化及規模化之經營，求診 病患人數漸多，以及醫院方面人力資源之短缺，在平常白天 之正常工作時間內，上訴人是必須要長時間持續且不斷地照 護到每一位病患之需求，因而需要一直付出高度之專注力， 體力及精神之耗損亦相當地大。反之，上訴人於夜間值勤時 之工作內容為簡單地巡視病房，除了少數之突發狀況，負責 緊急連絡主治醫師或值班急診醫師到場處理外，皆待在值班 室自由活動及休憩。據上，上訴人在夜間值勤時之工作內容 ，不論係質量均與正常工作時間內之工作內容，迥然不同， 在夜間值勤時，絕大部份之時間都只是在休息室內自由活動 及休息睡覺，並無需長時間持續不斷提供勞動力或付出大量 專注力，亦無需處在精神緊繃或高度壓力狀態當下。是以， 上訴人於夜間值勤時之工作內容，係屬待命戒備留意及非必 要持續密集提出勞務之on call性質，而為本院一百零一年 度重勞上字第八號判決意旨所稱之值班而非加班，應屬無疑 ，因此，上訴人依法本即不得在領取值班費之後，又再次請 領延長工時工資（即加班費）。②上訴人另主張每日白天正
常上班時間，為上午八時起至下午十七時三十分，未約定休 息時間，須隨時待命，認有延長工時一‧五小時云云。惟查 ，被上訴人雖未於契約明訂中午休息時間，然被上訴人全體 每一位員工皆係中午十二時起休息至十三時三十分，此乃被 上訴人慣行已久之制度。上訴人主張乃臨訟捏造之詞，且違 反一般人之經驗法則，不足為採。③被上訴人於聘僱上訴人 時，即已考量上訴人因實際業務之需要，而必須夜間輪值待 命勤務，方會以較高的薪資水準聘僱之，且其實際領取之薪 資，並未低於法定基本工資加計延長工時工資之總額，並無 違反勞基法保障勞工權益之意旨。因此，上訴人自應受其拘 束，而不得於事後任意翻異，更行請求延長工時工資。此外 ，上訴人任職被上訴人期間每個月份實際所領取之薪資，均 高達10萬元之譜，是上訴人所領取之薪資實遠超於臺灣一般 護理人員之行情。原因乃係被上訴人體諒上訴人須配合值班 之業務，故以等同或超越住院醫師的薪資條件聘之，方有高 額底薪及高額值班費之約定。上訴人今提起本訴以高額之底 薪作為計算，請求如此高額、不合理之加班費用，顯無理由 。⑶上訴人請求預告期間工資及資遣費部分：①查一百零三 年三月二十五日臺中市衛生局指示被上訴人，因上訴人並無 任何醫護人員之專業證照，依法不得繼續擔任醫師助理從事 醫護人員之相關工作，故命被上訴人儘速調整、變更上訴人 之職務內容。是以，被上訴人即於同年四月一日邀請上訴人 參加勞資會議，一同商討更改工作合約事宜。並決議如下： 由上訴人提出個人職務說明書及工作說明書，俾便調整新工 作合約之內容；訂一百零三年四月一日為預告終止合約之始 日，若至同年七月一日上訴人仍無意重行簽訂新約，上訴人 即應依規定辦理離職。嗣一百零三年六月二十三日被上訴人 再度邀請上訴人參加第二次勞資會議，一同商討換約事宜。 並重為決議提前至同年月二十五日完成簽訂新約事宜。然上 訴人遲至同年七月一日均不願與被上訴人完成簽訂新約之事 宜，自同年月二日起更無故連續曠職，足見上訴人確實該當 勞基法第十一條第五項規定之不能勝任原有之醫師助理工作 ，且被上訴人早於一百零三年四月一日即向上訴人預告即將 終止原有之工作合約，兩造勞動契約於一百零三年七月一日 終止，預告期間長達一百二十日，亦符合勞基法第十六條規 定之預告期間之規定，故被上訴人依勞基法第十一條第五項 及第十六條之規定，終止上訴人勞動契約，並無違法。②上 訴人擔任醫師助理之工作，主要係在主治醫師之指示下，協 助、輔助醫師之各項工作處理，如一般門診之跟診、手術房 內簡易之作業等。被告醫院病患眾多，主治醫師之業務極重
，極需仰賴上訴人從旁協助、分擔，上訴人擔負之職責重大 ，不言而喻。然因上訴人不願與被上訴人重行簽訂新約，自 一百零三年七月二日起更無故連續曠職。然上訴人曠職之行 為，業已嚴重影響主治醫師每日排定照護病患之工作，亦怠 忽夜間值勤值班之職守，打亂原定之夜間輪值排班，侵害病 患權益，及被上訴人營運甚鉅，故被上訴人自得依勞基法第 十二條第四項之規定，於一百零三年七月三日終止上訴人之 勞動契約。準此，依勞基法第十八條之規定，上訴人自不得 再向被上訴人請求預告期間工資及資遣費等語，資為抗辯。 於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄 。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。㈢第一、二 審訴訟費用由被上訴人負擔。答辯聲明求為判決：㈠上訴 駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。擴張之訴答辯聲 明求為判決：㈠擴張之訴駁回。㈡擴張之訴訴訟費用由擴張 之訴原告負擔。
三、本件不爭執事項：
㈠、許瑞麟自一百年十一月一日起任職於被上訴人，擔任醫師助 理，而一般上班時間為八時至十七時三十分。又兩造約定許 瑞麟平日值班每班支付3500元、週六值班每班支付4000元、 週日值班每班支付5000元。
㈡、被上訴人每月實際支付許瑞麟薪資6萬元。㈢、劉建邦自九十九年六月四日起任職於被上訴人，擔任醫師助 理，而一般上班時間為八時至十七時三十分。又兩造約定劉 建邦薪資每月7萬元，平日值班每班支付3500元、週六值班 每班支付4000元、週日值班每班支付5000元。㈣、被上訴人於一百零三年七月三日二十一時許通知上訴人辦理 離職手續，而於同年月五日取消電腦工作使用代碼權，並於 同年月七日取消原告指紋打卡。
㈤、上訴人於一百零三年七月二十五日對被上訴人為終止僱傭契 約之意思表示。
㈥、兩造同意平均工資之計算，以一百零三年一月份至同年六月 份上訴人依法得受領之薪資計算。
㈦、上訴人二人均未具醫師資格。
㈧、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之手機簡訊 、存證信函、排班表、薪資明細表等資料為證，自堪信為真 實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、許瑞麟與被上訴人約定之每月薪資為何？再許瑞麟主張兩造 約定薪資為每月7萬元，被上訴人僅給付6萬元，則許瑞麟得 否請求被上訴人給付短少薪資？
㈡、被上訴人得否以上訴人不能勝任工作，及上訴人自一百零三 年七月二日起無故曠職為由，依勞基法第十一條第五款及第 十二條第一項第四款之規定，終止兩造僱傭契約？ ㈢、上訴人主張被上訴人違法終止兩造間之勞動契約，則上訴人 得否請求被上訴人給付資遣費，及一個月之預告期間工資？ 又上訴人得否請求被上訴人於醫院值班期間（含中午午休時 間）之加班費，及加班費差額？
五、得心證之理由：
㈠、許瑞麟與被上訴人約定之每月薪資為何？再許瑞麟主張兩造 約定薪資為每月7萬元，被上訴人僅給付6萬元，則許瑞麟得 否請求被上訴人給付短少薪資？許瑞麟主張：伊與被上訴人 約定之薪資，為每月7萬元，惟被上訴人僅給付6萬元，伊自 得請求被上訴人給付薪資差額32萬元等語，此為被上訴人所 否認，並以前詞置辯。經查：
⑴、許瑞麟主張：伊自一百年十一月一日起任職於被上訴人醫院 ，擔任醫師助理乙職，約定每月薪資為7萬元，被上訴人每 月僅給付6萬元，請求被上訴人給付許瑞麟自一百年十一月 一日起至一百零三年七月七日止，共三十二個月，每月1萬 元之短少給付差額等語，並提出順天醫院工作合約書、薪資 憑條等為證（見原審卷第四十二至四十三、五十三至六十頁 ）；被上訴人固不否認許瑞麟擔任被上訴人醫院醫師助理及 每月實際給付許瑞麟薪資6萬元等情，惟否認兩造間有關許 瑞麟之薪資約定為每月7萬元，並主張許瑞麟提出之順天醫 院工作合約書係經變造而否認其真正等語。經查，被上訴人 醫院與許瑞麟於一百年十月七日簽立之順天醫院工作合約書 ，業據許瑞麟當庭提出合約書原本，核與卷附影本相符，而 據比對許瑞麟上開工作合約書與證人即被上訴人醫院前僱用 醫師曾慶華與被上訴人簽立之醫師聘僱合約書上「順天醫院 」之大章相符（見原審卷第四十三、一百零一至一百零二頁 ），而被上訴人並不否認曾慶華醫師聘僱合約書之真正；另 被上訴人於原審法院於一百零四年五月二十一日行言詞辯論 程序時，陳稱：「（法官問：關於許瑞麟提出之僱傭合約書 上之大小章與證人曾慶華合約書之大小章之真正，有何意見 ？）不再爭執。」（見原審卷第一九五頁反面），且觀之上 開工作合約書頁與頁之騎縫處並蓋有順天醫院大章，內容關 於「許瑞麟」及擔任「助理」職務部分固為手寫，其餘均由 打字繕打，且除簽約日期由原一百年九月二十三日修改為同 年十月七日外，其他內容並無經塗改之情形。再參以原審法 院於一百零四年三月二十六日行言詞辯論程序時，分別訊問 證人即被上訴人醫院副院長王柏勛，證稱：「（原告共同訴
訟代理人問：順天醫院印鑑章由誰保管？有誰可以使用？） 由秘書室保管，我、林佳惠及秘書林佳蓉可以使用，其他人 沒有辦法使用。」等語（見原審卷第一三七頁），是依證人 王柏勛上開證詞，可知許瑞麟並無從取得順天醫院之大小章 而自行蓋印於上開工作合約書甚明，而被上訴人雖辯稱：伊 留存之許瑞麟工作合約書遺失或遭竊，然被上訴人仍無法提 出許瑞麟提出之工作合約書，確有遭非法變造之證明，從而 本院綜合前情，堪認許瑞麟所提出之工作合約書確係被上訴 人與許瑞麟所簽立無訛。
⑵、又被上訴人另辯稱，如被上訴人每月短少給付1萬元薪資， 何以許瑞麟遲至離職後進行本訴訟始為主張，與常情不符云 云。惟查，依許瑞麟所提出之工作合約書，於第七條約定： 「薪資管理：‧‧經協商同意，甲方（即被上訴人）每月支 給乙方（即許瑞麟）（柒）萬元為基本薪‧‧」等語（見原 審卷第四十二頁），業已明定許瑞麟每月基本薪資為7萬元 ，再參以證人曾慶華於原審法院一百零四年三月二十六日行 言詞辯論程序時，證稱：「（原告共同訴訟代理人問：〈請 提示附件三〉本件契約書是否看過？）許瑞麟簽完當天或隔 天在醫院有拿給我看，我有看到上面的基本薪是7萬元。」 、「（原告共同訴訟代理人問：你是介紹人？）當時醫院有 醫護人員的缺，需要有人值班，請我代為找人，我就找許瑞 麟進來跟醫院面談。」、「（原告共同訴訟代理人問：許瑞 麟進來順天醫院之後就薪資有無跟你反應過什麼？）他進來 一個月之後，反應他的基本薪資少1萬元，我有向王柏勛反 應說他會以其他方式補足這1萬元，第二個月許瑞麟又跟我 反應少1萬元，我再跟王柏勛反應，王柏勛告訴我再研究， 過了一個星期之後叫我不要插手，之後我就沒有再問。」、 「（法官問：依據剛才證人王柏勛證稱你在場？）第一次引 薦我有在場，第二次簽約我沒有在場。」、「（法官問：在 第一次時，在場原告及王柏勛或其他人有無提到關於薪資數 額的問題？）應該有，因為當時有舊人要離職，我有問王柏 勛薪資比序是不是一樣，王柏勛回答我一樣，至於數額多少 我也不方便過問，主要許瑞麟同意就好。」、「（法官問： 所以第一次談話過程中並沒有具體談到薪資7萬元的事情？ ）是的。」等語（見原審卷第一三九至一四０頁）。再參以 證人王柏勛於上開期日，亦證稱：「（法官問：曾慶華與許 瑞麟向你反應新資少1萬元時，你做何回應？）我說就依據 當時合約約定。」等語（見原審卷第一三七頁反面）。是依 上開證人曾慶華、王柏勛之證詞，足稽被上訴人與許瑞麟約 定之基本薪，應為7萬元，否則許瑞麟及證人曾慶華焉有屢
向證人王柏勛反應薪資短少情事？且被上訴人復未舉證證明 兩造間就許瑞麟之薪資，約定為6萬元，以證其詞，堪認許 瑞麟任職於被上訴人期間，每月薪資應為7萬元，應足以認 定。從而，許瑞麟主張：伊得請求被上訴人給付自一百年十 一月一日至一百零三年七月七日離職止，共三十二個月，每 月短領薪資1萬元，計32萬元等語，應屬有據，自為可採。㈡、被上訴人得否以上訴人不能勝任工作，及上訴人自一百零三 年七月二日起無故曠職為由，依勞基法第十一條第五款及第 十二條第一項第四款之規定，終止兩造僱傭契約？被上訴人 主張：臺中市衛生局指示伊因上訴人並無任何醫護人員之專 業證照，依法不得繼續擔任醫師助理從事醫護人員之相關工 作，伊數度邀請商討換約事宜，然上訴人均不願與伊完成簽 約事宜，並自一百零三年七月二日起無故連續曠職，是上訴 人自得依勞基法第十一條第五款及第十二條第一項第四款之 規定，終止兩造僱傭契約等語；此為上訴人所否認，並以前 詞置辯。經查：
⑴、按非有下列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約： 勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，勞動基準法第十一 條第五款定有明文。又勞動基準法第十一條第五款規定，勞 工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞