臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上更㈡字第3號
上 訴 人 蕭耀森
蕭耀松
蕭耀文
蕭耀堂
蕭獻章
蕭家順
蕭家珍
蕭家田
蕭萬卿
蕭萬禧
蕭萬恭
蕭萬調
蕭如墩
蕭如謙
蕭如信
蕭如虎
蕭家平
蕭合成
蕭閔鐘
蕭瑋岷
蕭素芳
蕭琮閩
蕭琮傑
蕭輔俊（即蕭家讚承受訴訟人）
蕭輔鴻（即蕭家讚承受訴訟人）
上25人共同
訴訟代理人 陳益軒律師
李柏松律師
被 上訴人 祭祀公業蕭子玉
法定代理人 蕭慶堂
訴訟代理人 陳世煌律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國99
年5月27日臺灣彰化地方法院99年度訴字第149號第一審判決提起
上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於104年10月27日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得 聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條定有明文。原 審於民國（下同）99年5月27日以99年度訴字第149號民事判 決本件訴訟後，原審原告蕭家讚於100年9月12日死亡，其就 本件確認派下權存在事件之權利義務，應由其男性繼承人即 其子蕭輔俊、蕭輔鴻繼承，蕭輔俊、蕭輔鴻於104年1月30日 、104年2月11日具狀聲明承受訴訟，並提出蕭家讚之除戶戶 籍謄本、繼承系統表、繼承人之戶籍謄本等影本為證（本院 卷第23至26頁、第31至35頁），核無不合，應予准許。二、上訴人蕭素芳於原審起訴時，尚未滿二十歲（99年12月9日 成年），未依法由其法定代理人代理，當時雖欠缺訴訟能力 ，惟上訴人蕭素芳成年後，已於本院101年度上更㈠字第13 號審理時，聲明追認其訴訟行為，依民事訴訟法第48條規定 ，自應認上訴人蕭素芳成年前所為之訴訟行為，因其於取得 能力後承認，而溯及於行為時發生效力，於法自無不合。三、按祭祀公業條例已於97年7月1日施行，祭祀公業未依該條例 第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍 不失為非法人團體，有當事人能力。本件被上訴人祭祀公業 蕭子玉，列管理人蕭慶堂為其法定代理人，即具有當事人能 力。被上訴人雖抗辯：上訴人起訴時，被上訴人業經解散， 而無當事人能力，上訴人起訴不合法等語，惟為上訴人所否 認。經查，本件上訴人起訴之目的在請求確認其等對於被上 訴人有派下權存在，其派下權之存否攸關被上訴人之解散是 否合法（亦即被上訴人之解散是否經「全體」派下員之同意 ），故自不宜逕以被上訴人主張蕭慶三、蕭慶堂、蕭慶珍、 蕭如壎四人已同意解散，即認被上訴人之解散合法。且依彰 化縣田中鎮公所（下稱田中鎮公所）函覆結果，被上訴人尚 未申報解散（本院101年度上更㈠字第13號卷一第148頁）， 自難認被上訴人已合法解散。被上訴人另辯稱：依內政部97 年12月02日內授中民字第0000000000號函所示：關於祭祀公 業之解散，不須向民政單位備查，惟觀諸該函文（本院101 年度上更㈠字第13號卷宗一第164頁）說明：「…三、祭祀 公業未成立法人，依法訂有規約者，其解散依其規約規定辦 理。無規約者，其解散依民法第828條規定經全體派下員之 同意後辦理之。四、祭祀公業土地及建物依照祭祀公業條例 第50條規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所 有，『不須經解散程序報民政機關備查』」，足見所謂「不
須經解散程序報民政機關備查」，應係指上函說明四之情形 而言，本件被上訴人並未成立法人，此為兩造所不爭，而被 上訴人之申報資料是否屬實，兩造間有所爭議，故依前述函 說明三意旨，被上訴人並無規約，其解散應經全體派下員之 同意後辦理，而當事人向主管機關報備，僅係行政程序，並 無實質確定效力，故本件被上訴人前述抗辯自不可採；被上 訴人應仍具有當事人能力。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠被上訴人設立之年代已久遠，且經歷清朝及日據時代，就此 部分之資料，本即尋查不易。上訴人雖無直接證據可資證明 上訴人之先祖確為被上訴人之設立人，然由上訴人提出之下 列證據，足證上訴人等人確實對於被上訴人具有合法之派下 員關係：
1.中研院台史所圖書館所保存之日據時代昭和15年（即民國29 年）之「祭祀公業調查報告」（下稱祭祀公業調查報告，本 院101年度上更㈠字第13號卷一第127至134頁節錄）： ⑴依祭祀公業調查報告可證於昭和15年時，被上訴人之派下 員數即已高達300人之多，豈可能如被上訴人所稱現在派 下員數僅蕭慶三、蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎等四人？且比 對蘭陵蕭氏祖譜當時可能之派下員，足證絕非僅被上訴人 所屬於之「仕鼎」系之派下員而已。被上訴人自稱其祖先 即十一世「輝美」公時代來台，縱將「仕鼎」系之十一世 及十二世之人員予以統計，亦僅僅只有11人，如再計算「 仕朝」系之十世（按「仕朝系」係在第十世時徙台），亦 尚不足300人，可證被上訴人確屬當時蕭氏之大公祭祀公 業無誤，故上訴人均具有被上訴人之合法派下員資格。 ⑵依祭祀公業調查報告之記載，對照「祭祀公業蕭子玉」土 地之記載，關於田部分，其面積為「○點四九五四（甲） 」，另建地面積為「○點五五七六（甲）」，此與被上訴 人於一審所提出之重測前大平段000、000之0地號，即重 測前之太平段第000、000等地號（即系爭土地）之土地謄 本上之記載面積，均屬相符。換言之，祭祀公業調查報告 所稱之「蕭子玉」即本件兩造所爭執「祭祀公業蕭子玉」 無誤。
⑶依台灣民事習慣調查報告記載，管理人之資格，習慣上尚 無何項限制，有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人 為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效。蕭賜福 同時擔任「蕭子玉」、「德盛公」、「蕭芳遠」三個祭祀 公業之管理人，足證其擔任被上訴人之管理人，應僅係蕭
賜福當時之社會地位受尊重，而擔任專任管理人，非因派 下員關係擔任該職務，其應無可能為設立人。如其為設立 人，豈可能有一次設立三個祭祀公業之必要？且被上訴人 稱蕭賜福當時因欲「期待子孫珍惜如玉」而設立祭祀公業 蕭子玉，亦非屬事實。
⑷本件享祀人蕭子玉之年代距兩造祖先來台時間，至少相隔 已有十一、二世代之久，當時來台之先人多為感念當時在 大陸之祖先恩澤，故當時最可能由多人共同集資而設立， 故祭祀公業調查報告記載於昭和15年被上訴人之派下員數 即已高達300人。如蕭賜福為設立人，則兩者相距十七世 ，何以蕭賜福有必要為此設立？且當時蕭賜福既已有另設 立二個祭祀公業，豈有必要為此設立被上訴人之動機與理 由？可證被上訴人確應屬「合約字」之多人籌資而設立， 被上訴人抗辯僅蕭賜福一人所設立，顯不足採。 ⑸中央研究院臺灣史研究所101年12月21日台史字第0000000 000號函暨附件（本院101年度上更㈠字第13號卷一第235 至244頁），雖表示祭祀公業調查報告未附任何說明或出 版資料，因而無法確知其製作始末；然該函亦說明「日治 時期各地方機關在1935年後因應總督府祭祀公業立法參考 之需，曾從事祭祀公業調查。因此推測台中州1940年之祭 祀公業調查，有可能也是基此一目地」而來。且對照台灣 民事習慣調查報告第730頁：「嗣於日據時代初期，當通 令辦理土地調查之際，為促進早日及正確完成此調查工作 起見，曾經命令各公業選出專任管理人承辦申告事項，此 辦法，一時頗具成效，故於調查工作結束後，凡關於公業 管理事項，形式上，似仍由專任管理人為之，但公業財產 之管理，實際上仍多由輪流管理人任之」，應足認祭祀公 業調查報告確實係當時官方（日治時期）要求下所為之調 查報告，該內容應具有相當之客觀及公證性存在；亦足證 被上訴人之派下員全員於昭和15年，即已達三百人， 2.戶籍謄本、土地謄本等：
⑴上訴人祖先「蕭振」（即祖譜上第十五世「光振」）戶籍 謄本上之職業欄業已記載為：「田作業主」，參閱「台灣 中部平埔族古文書」之說明，其原意即為地主之意。亦即 上訴人祖先蕭振為系爭祭祀公業土地之地主身份。上訴人 祖先「蕭振」既擁有公業土地，可證上訴人之祖先為被上 訴人之派下員，上訴人等亦為被上訴人之派下員無誤。 ⑵上訴人之祖先自清朝時起（明治23年，即西元1890年）即 設籍並居住於系爭土地，距今已有100多年，此有上訴人 祖先「蕭振」（即祖譜上第十五世「光振」）之戶籍謄本
可證。上訴人等世代居住於該地，且有上訴人祖先蕭坤造 繳納田賦、地價稅等事實可證，若上訴人非被上訴人之派 下員，被上訴人怎會容忍上訴人等長久居住於該地，而未 為任何索討？是上訴人等亦為被上訴人之派下員無誤。 ⑶被上訴人名下之系爭土地，上訴人等之祖先蕭坤造曾繳納 地價稅，且依刑事卷之資料，最早繳納時期應為「光緒參 年陸月」，即西元1876年，斯時蕭賜福（1870年生）年僅 七歲，何來財力及動機成立「祭祀公業蕭子玉」？縱退萬 步言，依土地謄本所載，最早登記土地所有權人為「祭祀 公業蕭子玉」，其沿革上寫明「分割二十九年十一月二五 日處分本番」，下一欄上記載「昭和十年」，可見其「二 十九年」係在昭和年號之前，又昭和年號之前「大正」並 未有二十九年，故合理推斷，其所指「二十九年」應為「 明治二十九年」，亦即為西元1896年，系爭二筆土地當時 即已有登記為「祭祀公業蕭子玉」，斯時蕭賜福僅26歲， 又何來資力設立「祭祀公業蕭子玉」？且系爭土地早在18 96年，登記為「祭祀公業蕭子玉」所有，亦即蕭賜福擔任 管理人前，系爭土地早已於西元1896年即登記為「祭祀公 業蕭子玉」所有，足見系爭土地絕非屬蕭賜福設立至為明 確。又蕭貞吉於明治44年2月27日死亡，蕭賜福於明治42 年9月11日擔任管理人，苟如被上訴人所言，其擔任管理 人亦同係設立人，則依據中國之傳統關念，豈非大不孝？ 3.蘭陵蕭氏族譜、書山蕭氏族譜：
⑴「蕭積玉」字子玉，係狀元蕭時中與楊氏祖媽所生的長子 ，亦是蘭陵蕭氏族譜、書山蕭氏族譜記載之恭公、奮公、 滿泰公之祖父，奉祀於「芳遠堂」。芳遠堂位於彰化縣社 頭鄉○○村○○巷0號，芳遠堂內奉祀祖先牌位寫明「肇 基顯祖考謚子玉公蕭府君妣黃氏蕭媽孺人神位」，可證明 蕭積玉即蕭子玉，又稱子玉公或是積玉公。被上訴人等亦 為蕭積玉之後代子孫，祭祀公業蕭子玉即應係為祭祀蕭積 玉而設立。
⑵享祀人蕭積玉字子玉確為兩造之共同祖先，被上訴人雖否 認兩造間具有血緣關係，並抗辯原審卷第17頁「蘭陵蕭氏 族譜」記載「蕭福賜」，而非蕭賜福，而主張兩造無共同 祖先。惟依蘭陵蕭氏族譜記載，第六世之仕鼎其後代子孫 中，第十六世福賜，即係被上訴人之祖先蕭賜福，僅因上 訴人依據蘭陵蕭氏族譜編輯派下系統表時，引用書山蕭氏 族譜之記載，誤將蕭賜福記載為福賜。被上訴人雖稱蕭貞 吉的父親戶籍謄本記載是蕭天送，此部分應屬戶籍之記載 與族譜之使用別名所致，且蕭慶堂與蕭如壎家中祭拜之祖
先牌位，亦均無蕭天送可證，而係記載大順。又被上訴人 向主管機關田中鎮公所所提出之蕭賜福後代子孫之系統表 ，長子蕭耀東、次子蕭耀湫、三子蕭耀西；蕭耀東之養子 為蕭慶三，蕭耀湫之三子為蕭慶堂及五子蕭慶珍，蕭耀西 之養子為蕭如壎。此部分均與上開蘭陵蕭氏族譜中此部分 記載完全相同。二者之間僅就有關絕嗣部分有無記載因而 產生不同而已，其餘則完全相同。可證上訴人確實與「祭 祀公業蕭子玉」有血緣之關係存在，被上訴人確實組織龐 大，非僅蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三等四人派下員 而已。
⑶臺灣彰化地方法院(下稱原審法院)100年度訴字第34號刑 事案件承辦法官曾於100年2月21日，至彰化縣社頭鄉○○ 村○○○路00號被上訴人蕭慶堂家中勘驗其所祭拜之祖先 牌位，證實其所祭拜之第11世惠美（輝美）、第12世志海 、第13世正謀、第14世大順、第15世光貞（貞吉）、第16 世福賜（賜福）、第17世耀西、18世如熏：另勘驗彰化縣 社頭鄉○○村○○○路00號被上訴人蕭如壎家中所祭拜之 祖先牌位，亦證實其所祭拜之第11世輝美、第12世志海、 第15世貞吉（光貞）、第16世賜福，第17世耀西，與蘭陵 蕭氏族譜此部分之記載完全相同。可證蘭陵蕭氏族譜之記 載並無違誤，僅因蘭陵蕭氏族譜人名之記載，部分係採別 號、別名，致與戶籍謄本不一。
㈡被上訴人主張祭祀公業蕭子玉所祭祀者為蕭氏歷代祖先，並 非特定某一人，顯與民間習慣不符；又稱其係「期望『子孫 』『蕭子』被珍惜如玉，故以『祭祀公業蕭子玉』命名」， 亦與其主張祭祀歷代『祖先』之宗旨不符。且被上訴人之法 定代理人蕭慶堂，及蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三及承辦代書劉 ○○向主管機關田中鎮公所提出「祭祀公業蕭子玉」沿革及 派下員系統表等文件，業經原審法院以100年度訴字第34號 刑事判決詐欺取財罪成立，足證被上訴人向主管機關所為之 申報資料既屬偽造，被上訴人設立人為何人部分，自應由被 上訴人負有舉證責任。蕭賜福既係曾任被上訴人管理人，且 蕭賜福之子即蕭耀西亦曾任管理人，且蕭賜福既係派下員蕭 慶三、蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎四人之祖父，蕭耀西之父親 ，並委由訴外人劉○○向主管機關即田中鎮公所提出報備准 予設立之申請，上訴人合理懷疑被上訴人理當握有當時設立 人之相關資料，然被上訴人未提出原始設立人之資料，以證 明上訴人非屬祭祀公業蕭子玉之派下員，依民事訴訟法第28 2條之1第1項規定，殊難苛責上訴人就此部分有提出原始之 設立人資料。
㈢上訴聲明：1.原判決廢棄。2.確認上訴人等人對於系爭公業 之派下權關係存在。
二、被上訴人則抗辯：
㈠兩造之共同祖先固經原審認定為第五世祖文毅，於六世時即 分屬不同祖先，上訴人屬仕朝系；被上訴人之法定代理人蕭 慶堂則屬仕鼎系。兩者於第六世前之祖先縱相同，惟派下資 格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權 之繼承人為限，享祀人僅係公業共同祭祀之祖先，並非即為 公業之所有權人，凡非公業之設立人、或享有該設立人派下 權之繼承人，並無派下權可言。故上訴人與被上訴人法定代 理人蕭慶堂縱源自同一祖先，亦難遽此認定上訴人即為被上 訴人之派下員，而得享有公業之派下權。又蕭慶堂等人之祖 先係自十一世輝美始徙台，而祭祀公業不可能於徙台前已設 立，則自十一世輝美徙台後，輝美公之子孫於昭和15年進行 調查時（應為十八世子孫），其人數早已超越319人，縱前 述祭祀公業調查報告之調查被上訴人之派下員人數為300人 ，亦不足證明與上訴人之仕朝系有關，上訴人據此主張其為 被上訴人之派下員，自無理由。
㈡系爭兩筆土地為被上訴人所有，業為兩造所不爭執。上訴人 主張其祖先蕭振戶籍謄本職業欄記載為「田作業主」，此係 記載蕭振之職業為從事土地耕作之人，尚無從據此推論蕭振 耕作何筆土地，亦不得逕認蕭振為祭祀公業蕭子玉二筆土地 或系爭土地之所有權人。上訴人祖先蕭振如為系爭土地之地 主，顯然與土地謄本記載所有權人為被上訴人扞挌。且上訴 人引用台灣中部平埔族古文書數位典藏之39點關於業主之解 釋，惟古文書之記載，應為清代時期之解釋，然本件「田作 業主」係日據時期戶籍謄本職業欄之記載，是否仍有該古文 書解釋之適用不無疑義。
㈢上訴人於起訴狀所附律師函既主張被上訴人係蕭振更早之祖 先所設立，則祭祀公業為臺灣特有之組織，豈有可能為該律 師函所稱蕭積玉之四名兒子於徙台前設立？且兩造不爭執上 訴人係第十世祖先廷任、被上訴人係第十一世祖先輝美始徙 台，則該律師函內容顯非事實。
㈣上訴人於一審起訴時主張其等世居系爭土地，從清朝時起即 與土地所有權人即被上訴人定有耕地租約，自國民政府遷台 後改訂三七五租約，上訴後又稱上訴人之祖先蕭振為系爭土 地之地主等語。惟上訴人若為被上訴人之派下員，而為土地 所有權人之一，自無需與被上訴人訂立耕地租約，上訴人主 張有租賃契約存在，可證上訴人並非被上訴人之派下員。又 既有租約關係存在，上訴人之祖先蕭坤造繳納田賦、地價稅
等稅賦即屬代繳性質，並不足以證明上訴人係被上訴人設立 人之後世子孫。
㈤祭祀公業蕭積玉之芳遠堂位於彰化縣社頭鄉，該地點供奉蕭 子玉；被上訴人之祭祀公業則位於彰化縣田中鎮，並未祭祀 蕭積玉或蕭子玉。祭祀公業蕭積玉與被上訴人係不同祭祀公 業，其歷任管理人、財產、土地所在位置均不相同。 1.祭祀公業蕭積玉之芳遠堂坐落土地為彰化縣○○鄉○○段 000地號（重測前：社頭段13地號），依其台帳、土地登 記簿記載，該土地於日據時期大正9年7月20日，由鹿港公 學校管理人台中廳長移轉予祭祀公業蕭新子玉管理人蕭煥 其，大正12年9月9日管理人蕭煥其往生，昭和5年1月5日 選任蕭汝鍊、蕭郡、蕭登坤等三人共同管理。蕭登坤於昭 和7年1月1日往生，昭和11年9月11日申請變更為蕭汝鍊、 蕭郡二人管理，昭和11年11月10日將所有權人祭祀公業蕭 新子玉管理人蕭汝鍊、蕭郡移轉予蕭積玉株式會社董事長 蕭汝鍊，產權至今仍是蕭積玉株式會社董事長蕭汝鍊。 2.被上訴人成立時間應早於明治38年（西元1905年），因日 據時代明治38年5月25日，日本臺灣總督府以律令三號頒 布臺灣土地登記規則，而祭祀被上訴人登記時點之管理人 即為蕭賜福，故應可推認在登記前即已設立，然對照芳遠 堂所成立之祭祀公業蕭新子玉，其成立時間應係在大正9 年（西元1920年）以後，二者相差達15年之久，且由名稱 可知，因被上訴人之成立年代較早，故後來成立於芳遠堂 之祭祀公業才會命名為祭祀公業蕭「新」子玉，由此適足 證明二者並無關聯性。被上訴人於更一審答辯二狀業就二 者比較差異製成附表，依卷內證據資料顯示芳遠堂所在土 地位置，土地之所有權人並非屬被上訴人，係另一祭祀公 業蕭積玉，既與被上訴人無關，二者財產、派下員、管理 人均不相同。
3.被上訴人雖居住於被上訴人之祀產土地，然被上訴人所有 土地所在位置，並無任何關於蕭積玉或蕭子玉之祖先牌位 。依被上訴人於刑事案件勘驗筆錄中亦係證稱：「（此處 是否有祭祀蕭子玉？）沒有，此處係祭拜第10世以後之祖 先。（內有無蕭子玉之神祖牌？）無。」故無證據認定被 上訴人祭祀同一祖先即蕭家第67世祖先蕭積玉。 ㈥蕭賜福雖擔任三個公業之管理人，然被上訴人從未主張蕭賜 福係三公業之設立人。蕭賜福應係當時社會地位崇高並具有 相當資力，且依其日據時期之戶籍謄本所示，其職業欄曾記 載有「阿片販賣」、「田作業主」，雖阿片販賣之記載後經 刪除，然依國史館臺灣文獻館電子報所載，於日據時期阿片
販賣係採特許制，故關於蕭賜福之職業欄所載阿片販賣確曾 屬事實。依台灣民事習慣調查報告第733頁所載，管理人之 資格，以選任派下擔任為原則，而依戶籍謄本所載，蕭賜福 之父蕭貞吉於明治44年2月27日死亡，依日據時期土地登記 簿謄本所載，蕭賜福於明治42年9月11日即擔任被上訴人管 理人，可見蕭賜福擔任管理人時，其父親仍然健在。若非蕭 賜福設立，而為其祖先設立，則當時蕭貞吉仍然健在，管理 人應為派下之蕭貞吉，怎可能選任非派下之蕭賜福為管理人 ？足見被上訴人之設立人確是蕭賜福。再者，系爭土地於明 治42年（1909年）辦理保存登記，當時之管理人登載為蕭賜 福。蕭賜福係生於明治3年（1870年）死於昭和3年（1928年 ）。上訴人雖主張有積欠稅金，惟該積欠稅金登記「差押」 之時間為昭和8年（1933年）7月4日，而「差押消滅」之時 間則為昭和8年7月25日完納，顯然積欠稅金繳清之時間甚短 ，應係當時於原管理人蕭賜福昭和3年死亡後未改選管理人 （蕭賜福死亡後遲至昭和11年始改選蕭耀西為管理人）無人 繳納所致，而非蕭賜福無資力繳納，上訴人據此主張蕭賜福 無資力購買土地設立被上訴人，自無理由。另依系爭土地台 帳及土地登記簿謄本所示，被上訴人之管理人分別為蕭賜福 、蕭耀西、蕭慶堂，均為蕭賜福之子孫，其管理人與上訴人 或其先祖均無關，上訴人主張本件祭祀公業係屬大公，自與 事實不符。
㈦上訴人原稱被上訴人為其在大陸先祖崇星公、崇顯公、崇靈 公、崇信公等四房所設立，嗣改稱係其第十世廷任公徙台時 ，為感念子玉公之成就與功績下，而共同籌資設立，其所述 顯屬矛盾。又上訴人與被上訴人共同祖先第五世文毅，至第 六世仕朝、仕鼎即已分支，上訴人祖先第十世廷任渡台，被 上訴人祖先第十一世輝美公渡台。自分支到渡台已有四、五 世，以每世25年計，已逾一百年。既已分開100年，徙台後 兩造先祖並無共同生活，亦無共同之遺產或家產，則自不可 能抽出財產之一部以祭祀其最近共同始祖而成立「鬮分字」 祭祀公業。是本件自應屬合約字祭祀公業，惟上訴人究係其 何先祖於徙台後參與合約而為設立人，上訴人從未舉證以實 其說，且前後主張矛盾，不足為採。
㈧依系爭土地121番地、121-1番地台帳記載，沿革第1欄相互 對照，「分割三十九年十一月廿五日」、「地目變換三十九 年十一月廿五日」，甲數「1.0870」，分割成「0.4954」、 「0.5916」，可見沿革記載三十九年十一月二五日一筆分割 成二筆，上訴人誤為「二十九年」，且依其業主欄記載，「 祭祀公業蕭子玉、管理蕭賜福」，「明治四十二年九月十一
日保存」，核與日據時期土地謄本記載，表示欄「明治四十 二年九月十一日」、事項欄「四十二年九月十一日，業主公 業蕭子玉、管理人蕭賜福」，可見被上訴人所有上開二筆土 地，係明治39年分割，42年9月11日才保存登記，42年9月11 日即登記為業主祭祀公業蕭子玉、管理人蕭賜福，上訴人謂 該土地在蕭賜福任管理人之前，即已登記為祭祀公業蕭子玉 所有，顯屬誤會。
㈨被上訴人向田中鎮公所報備准予設立，並無設立人之相關資 料，上訴人卻指稱被上訴人理當握有當時設立人之相關資料 ，不足採信。被上訴人並無妨礙他造使用、故意將證據滅失 或隱匿或致礙難使用證據之情形，自無民事訴訟法第282-1 條之適用。上訴人自承無任何直接證據可資證明上訴人等之 先祖確為被上訴人之設立人，且無其他佐證，竟謂被上訴人 及蕭慶三、蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎方有持有之可能，不配 合提出，不能苛責上訴人提出，顯然違反民事訴訟法舉證責 任分配原則，毫無理由。本件並無民事訴訟法第277條但書 所定依其情形顯失公平之情形，上訴人主張其為派下，依法 應負舉證責任，上訴人不能證明其祖先為派下，則其請求確 認對被上訴人之派下員關係存在，即不應准許。 ㈩答辯聲明：上訴駁回。
三、爭點整理：兩造不爭執事項：
⑴上訴人所提原證9之「蕭氏族譜」系統表所載之內容。 ⑵系爭土地為被上訴人所有，於99年1月9日以解散為原因，變 更登記為訴外人蕭慶三應有部分3分之1、蕭慶堂應有部分6 分之1、蕭慶珍應有部分6分之1、蕭如壎應有部分3分之1。 ⑶訴外人蕭賜福曾任被上訴人公業之管理人。
⑷上訴人等之祖先蕭坤造曾繳納系爭土地之田賦及地價稅。 ⑸上訴人等目前居住在系爭土地上。
四、本院得心證之理由：
㈠按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事 實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。確認法律關 係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過 去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高法 院52年臺上字第1240號、49年臺上字第1813號判例要旨參照 ）。本件上訴人主張其等為被上訴人之派下員，惟為被上訴 人所否認，則上訴人在法律上之地位即有不安之狀態存在，
且此不安之狀態，能以確認判決除去之；因此，上訴人自有 即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。 ㈡按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格 之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之 繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之 所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼 承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院74年 度臺上字第2780號判決意旨參照）。又祭祀公業，係以祭祀 祖先為目的而設立之獨立財產；故其設立須有享祀人、設立 人（或派下）及獨立財產之存在。祭祀公業設立方式可分為 鬮分字之公業與合約字之公業二種。前者係於分割家產（包 括遺產）之際，抽出其一部分而設立，臺灣之祭祀公業十之 八九均屬此類；依此方法設立者，不問在享祀人生前設立， 抑或在其死後設立，均須作成由派下連署之「鬮分字」。後 者則係由已經分財異居之子孫，提供其私人財產而設立，依 此方法設立時，須作成合約字，由捐資人連署；因捐資人之 範圍及決定派下輸云方法之不同，可分為下列三種：1.由享 祀者之直接房平均醵資設立者，2.特定股份總數而不特定設 立人者，3.男系子孫各人平均出資而不特定股份權者（臺灣 民事習慣調查報告，最新版即103年10月第六版三刷，第732 、733、760至762頁〕。又祭祀公業之設立人及其承繼人， 稱之為派下。派下權之取得，可分為原始取得與繼承取得； 凡祭祀公業之設立人全員均有派下權，為原始取得，公業設 立人之繼承人，因設立人之死亡，而取得派下權，則為繼承 取得；祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第 三人不得從新參加為派下（最新版臺灣民事習慣調查報告第 782、783頁）。於渡台之初設立之祭祀公業原係以其中國大 陸之太祖為享祀人，然嗣後逐漸以各宗在台之開基祖為享祀 人（最新版臺灣民事習慣調查報告第739頁）。 ㈢上訴人與被上訴人之歷代管理人、目前申報之派下員蕭慶三 等人均為蕭積玉之後代，惟此不足證明上訴人係被上訴人之 派下：
1.依上訴人所提出之蕭氏蕭時中祖譜表（如附件，原審卷第 17頁，下稱祖譜表）所示，仕鼎下之第16世「蕭福賜」， 生有三子耀東、耀西、耀湫；耀東生子慶三，耀西生子如 壎，耀湫生子永森、振堂、慶堂、慶三、慶珍；此與蕭慶 三、蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎四人向彰化縣田中鎮公所申 報被上訴人派下員證明時，所提出之派下全員系統表（原 審卷第80頁）記載大致相符。又原審法院審理100年度訴 字第34號刑事案件時，承辦法官於100年2月21日，至彰化
縣社頭鄉○○村○○○路00號蕭慶堂家、彰化縣社頭鄉○ ○村○○○路00號蕭如壎家，勘驗其等所祭拜之祖先牌位 ，蕭如壎家祖先牌位之第11世至第17世、蕭慶堂家祖先牌 位之第11世至第18世記載（該案卷一第149頁正背面刑事 勘驗筆錄），亦與前述祖譜表、書山蕭氏族譜第265頁之 記載內容大致相符。而上訴人所提出之蘭陵蕭氏族譜亦記 載「書山：次房仕鼎公脈下十一世祖輝美公徙台支系」（ 該族譜第431頁右標題）第16世「賜福」（該族譜第432頁 ）。綜上，足見被上訴人之原管理人蕭賜福即前述祖譜表 、書山蕭氏族譜、蘭陵蕭氏族譜之第16世蕭福賜或蕭賜福 ；被上訴人之續任管理人蕭耀西、蕭慶堂，及其派下蕭慶 三、蕭慶珍、蕭如壎等人（下稱蕭賜福一脈），確為前述 祖譜表及族譜所載之蕭輝美（徙台）之後代，故亦為蕭積 玉之後代。
2.依前述祖譜表所示蕭積玉確為上訴人一脈與蕭賜福一脈之 共同祖先，蕭積玉之長子崇星、崇星之次子奮公（一世） 、奮公之次子永富（二世）、永富之長子伯海（三世）、 伯海之次子團欽（四世）、團欽之子文毅（五世）均為上 訴人一脈與蕭賜福一脈之共同祖先。至第六世祖起二脈之 祖先即屬不同，蕭賜福一脈之六世祖為仕鼎，上訴人一脈 之六世祖則為仕朝；蕭賜福一脈於第十一世祖輝美時徙台 （即遷移來台），上訴人一脈則於第十世祖廷任時徙台。 故自第六世祖二脈祖先不同起，至二脈祖先分別徙台時止 ，至少已間隔五代。
3.依上訴人所提出之書山蕭氏族譜所示：
⑴（蕭）時中於明朝永樂九年狀元及第，時中生子瑞麟、 瑞鳳、積玉、積金、積寶，積玉字子玉；時中公傳下徙 台子孫為追念漳州府南靖縣書洋肇基始祖子玉公，在台 建築祠堂一座曰「芳遠堂」，每逢農曆清明及重陽節祭 祀紀念；芳遠堂是社頭書山、斗山派下所講的「大公」 （該族譜第40、41頁），芳遠堂奉祀子玉公，建祠：彰 化縣社頭鄉社頭村（第44頁），社頭鄉芳遠堂俗稱大公 ，奉祀蕭積玉先祖（第54頁）〔蕭賜福一脈及上訴人一 脈之共同祖先〕。
⑵芳遠堂所屬分支宗祠有：仕鼎公派下徙台子孫在彰化縣 社頭鄉○○村○○巷00號築祠堂曰「深坵祠」，每逢農 曆正月十五日及冬節日輪流祭祖（第73頁、第124頁） ；奉祀十一世祖輝美公遷台派下祖先神位之公廳「輝美 堂」，在彰化縣社頭鄉東興村中央巷，每逢清明及冬節 祭祖紀念（第72頁、第256頁）〔以上屬蕭賜福一脈之
祖先〕。
⑶芳遠堂所屬分支宗祠有：六世祖仕朝公之「龍山祠」（ 第73頁）〔上訴人一脈之祖先〕。
4.依上訴人所提出之蘭陵蕭氏族譜所示：
⑴狀元時中公傳下徙台子孫為追念漳州府南靖縣書洋肇基 始祖子玉公，在台建築祠堂一座曰「芳遠堂」，每逢農 曆清明及重陽節祭祀紀念（第356頁）〔蕭賜福一脈及 上訴人一脈之共同祖先〕。
⑵仕朝公脈下徙台子孫在彰化縣社頭鄉埤斗村鴻文巷建築 祠堂乙座曰「龍山祠」每逢農曆正月十四日及冬節日祭 祖紀念（第470頁）〔上訴人一脈之祖先〕
5.依上訴人所提出之「蘭陵蕭氏會刊」記載：「所謂大公， 就是指蕭積玉祭祀公業（蕭積玉公…奉祀於「芳遠堂」： 彰化縣社頭鄉○○村○○巷○號）管理人蕭敏捷宗長，每 逢農曆清明日及重陽節為祭祠日，因以輩份上在台的「祠 堂」中最高，所以稱為大公，由於當時公業（蕭積玉祭祀 公業在日據時代，被日本政府改組成立：「蕭積玉株式會 社」，並發行株券（即股票）社址設於社頭鄉，現在的敏 捷診所），有廣大的田地，所以收租就有二萬五千石稻穀 …是一筆相當可觀的數目，也就是表示相當富有…小公就