臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第345號
上 訴 人 劉清露
訴訟代理人 陳建三律師
被上訴人 盧緗蘭即盧金蘭
訴訟代理人 黃振源律師
上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國104年6月12日
臺灣臺中地方法院103年度訴字第2947號第一審判決提起上訴，
本院於104年10月27日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付之利息於超過自民國98年9月26日起至清償日止計算部分及該部分假執行之宣告均廢棄。上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國90年6月5日向伊借款新臺幣（ 下同）150萬元，借款期限至90年11月4日止，上訴人應於90 年11月5日清償全部借款。上訴人除簽立借據外，同時簽發 本票（下稱系爭本票）及支票（下稱系爭支票）各一紙，交 付伊作為債權之擔保。然上訴人至今均未清償，因此依民法 消費借貸之法律關係，請求上訴人清償借款等情。爰求為命 上訴人應給付伊150萬元，及自90年11月6日起算之法定遲延 利息暨供擔保以宣告假執行之判決。（未繫屬本院部分，爰 不贅敘）
二、上訴人則以：
㈠上訴人於90年6月4日固曾簽立150萬元之借據（下稱系爭借 據），擬向被上訴人借款，惟伊同時簽發系爭支票及擔保該 支票兌現之系爭本票各乙紙交付被上訴人，被上訴人則於受 領系爭支票及本票後，於次日預扣利息後，將127萬5000元 匯款予上訴人。足證系爭借據簽立時借款尚未交付，兩造間 之消費借貸關係尚未成立。又系爭借據內容既載明由伊簽發 系爭支票及供擔保支票兌現之本票交付被上訴人，此足證雙 方於消費借貸關係尚未成立時，已成立票據關係，並取代原 約定之消費借貸。再系爭本票記載：於上述支票兌現後方交 還發票人取回，顯係用為擔保系爭支票，而非擔保系爭借貸 款。從而，被上訴人於90年6月5日匯款予上訴人之款項，其 性質應為票款，而非借款，兩造間僅有支票貼現之票據關係 ，無消費借貸關係。依票據法第22絛第1項之規定，被上訴 人於系爭支票及本票之票據權利已因逾時效而消滅，被上訴 人之請求顯無理由。
㈡又伊於90年6月4日交付上開票據予被上訴人時，被上訴人尚 未交付款項，舊債務即借款債務因尚未交付款項而未生效， 則系爭票據法律關係之發生顯非以清償尚未發生之借款債務 為原因，足證本件並無適用民法第320條新債清償之餘地。 ㈢縱認被上訴人所交付之款項為借款，而成立消費借貸關係； 惟依民法第319條規定，債權人受領他種給付以代原定之給 付者，其債之關係消滅。本件系爭借據既為兩造合意簽署， 兩造間已將原約定但尚未成立之消費借貸，合意由伊交付票 據，於被上訴人收受系爭支票預作為借貸之清償方法後，債 之要素已變更，且原無擔保之清償借貸關係，亦變更為系爭 本票擔保支票兌現之票據上關係，亦當屬民法第319條規定 之代物清償，原約定之消費借貸關係即已消滅，則被上訴人 依消費借貸關係為本件請求，亦無理由。
㈣又伊與訴外人何○祺於92年9月間，邀被上訴人合夥買賣訴 外人賴○雄所有坐落臺中市北屯區○○段217、218、229 -1 、229-17、229-20、228-1、228-4地號土地（下稱系爭土地 ）轉售，3人獲利806萬餘元，悉由被上訴人取得，伊對被上 訴人之欠款已從獲利中扣抵，債務因而消滅。
㈤另被上訴人預扣利息後，實際匯款之金額為127萬5000元， 且被上訴人之利息請求金額，僅能以支付命令聲請狀繕本送 達於上訴人之前五年內為範圍等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人提起上訴，聲明求為判決 ：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人150萬元本息部分廢 棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請 駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則 答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。四、兩造於原審不爭執事項：
㈠上訴人於90年6月5日向被上訴人借150萬元，上訴人簽發同 額本票供作擔保（本票號碼：0000000000）。 ㈡被上訴人確交付150萬元借款予上訴人。
㈢系爭本票因未記載發票日，故非合法有效本票。 ㈣就上訴人所提出之不動產買賣合約書，上訴人曾介紹被上訴 人買賣系爭土地。
五、本院得心證理由：
㈠被上訴人主張上訴人向伊借款150萬元，迄未清償，依民法 消費借貸之法律關係，請求上訴人清償借款150萬元等語。 被上訴人則否認之，並以前詞置辯。則本件應審究者，厥為 ：1.兩造間是否成立150萬元之借貸法律關係？2.被上訴人 收受上訴人所交付之票據，是否生民法第319條代物清償之 效力？3.上訴人抗辯以其與被上訴人投資系爭土地之獲利抵
償借款債務，有無理由？4.被上訴人依消費借貸之法律關係 請求上訴人給付150萬元本息，有無理由？
㈡兩造間是否成立150萬元之借貸法律關係？ 1.上訴人辯稱伊雖於90年6月4日簽立系爭借據，惟同時亦交 付系爭支票及擔保該支票兌現之本票各乙紙予被上訴人， 被上訴人則於受領系爭支票及本票後，於翌日預扣利息後 ，將127萬5000元匯予上訴人。雙方於消費借貸關係尚未 成立前，已先成立票據關係，並取代原約定之消費借貸。 且依系爭本票記載：於上述支票兌現後方交還發票人取回 ，顯係用為擔保系爭支票，而非擔保系爭借貸款。是被上 訴人於90年6月5日匯款予上訴人之款項，其性質應為票款 ，而非借款，兩造間僅有支票貼現之票據關係，無消費借 貸關係云云。被上訴人則主張兩造為消費借貸之法律關係 等語。
2.按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約。民法第474條第1項定有明文。是消費借貸為 要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力。經查： ⑴上訴人於原審已自承：伊有向被上訴人借錢沒錯，但伊 報被上訴人買一塊地，他賺很多錢，約定好抵伊的債， 有拿到150萬元，（見原審卷第12頁背面、第26頁背面 ），並列為兩造不爭執事項（見原審卷第56頁背面、第 86頁背面）。
⑵系爭借據雖於90年6月4日簽訂，且系爭本票及支票亦係 同當日交付被上訴人；惟兩造既不爭執上訴人於同年月 5日向被上訴人借款，且被上訴人確於該日匯款127萬5 千元至上訴人之元大銀行帳戶（見本院卷第51頁背面） ，堪認兩造之消費借貸成立於90年6月5日。至於借款金 額上訴人既已自承有拿到150萬元，是足認兩造確係成 立150萬元之清償借貸關係。至於上訴人於90年6月4日 交付之系爭本票與支票，係與簽立系爭借據同日為之， 應認係預先交付，作為兩造消費借貸成立後擔保之用， 而非成立票據之法律關係，上訴人所辯不足採信。 ㈢被上訴人收受上訴人所交付之票據，是否生民法第319條代 物清償之效力？
上訴人辯稱縱認兩造成立消費借貸關係；惟被上訴人收受系 爭支票預作為借貸之清償方法，依民法第319條規定，原約 定之消費借貸關係即已消滅云云；惟按清償既須依債務本旨 為之，則以他種給付代原定之給付，自非得債權人之承諾不 可，故必債務人以代原定給付之意思為他種給付，債權人之
受領他種給付亦係以許代原定給付之意思為之者，始與民法 第319條之規定相符。若債務人未得債權人之承諾，自以代 原定給付之意思而為他種給付，債權人則以增加擔保或其他 之意思而受領者，債之關係不能因此消滅（最高法院28年上 字第1977號民事判例參照）。經查上訴人係於90年6月4日將 系爭本票及支票交付被上訴人後，於翌日兩造之消費借貸關 係始成立，已如前述，依時間之先後觀察，尚無從以票據之 給付代替原消費借貸之給付，不生代物清償之效力。且縱認 得預先以票據之交付，以代將來消費借貸之清償，上訴人亦 未舉證證明已得被上訴人之承諾，則依上開說明，上訴人債 之關係不能因此而消滅。是上訴人辯稱本件消費借貸關係已 消滅云云，委無足採。
㈣上訴人抗辯以其與被上訴人投資系爭土地之獲利抵償借款債 務，有無理由？
1.上訴人辯稱伊與何○祺邀被上訴人合夥購買系爭土地再轉 售，3人合夥獲利806萬餘元，悉由被上訴人取得，伊對被 上訴人150萬元債務因而消滅云云。被上訴人則否認之。 2.經查：
⑴證人何○祺於原審證稱：92、93年的時候，伊與上訴人 邀被上訴人參與投資，買十期重劃區的土地，當初口頭 上有說如果獲利的話，上訴人跟伊各有百分比的分配， 言明伊與上訴人不出資金，伊當時欠被上訴人6、70萬 元，所以獲利的部分伊就抵銷掉了，其餘所剩下我們應 該分配的利潤，做為抵銷上訴人積欠被上訴人的錢，伊 不曉得他們的詳細數字。伊對於上訴人與被上訴人間的 借款多少、上訴人做為抵銷給被上訴人的款項多少、上 揭土地的買賣被上訴人總共出多少錢、獲利多少錢等均 不清楚。伊與被上訴人、上訴人之間沒有立書面契約， 被上訴人有將本票還給伊等語（見原審卷第56頁背面至 58頁）。其於本院證稱：上訴人知道系爭土地地主要賣 土地，找伊遊說被上訴人投資，伊只負責遊說被上訴人 ，口頭約定伊與上訴人都要有股份，伊股份20%，上訴 人股份30%，伊不清楚被上訴人投資賺了多少錢，獲利 伊可拿100多萬元，伊的利潤抵銷對被上訴人的欠款， 上訴人應得部分後來如何處理，伊不清楚，上訴人欠被 上訴人多少錢伊不清楚，土地交易之後，好像被上訴人 沒有和上訴人算清楚，伊與兩造3人沒有會結算等語（ 見本院卷第44至46頁）。
⑵惟查何○祺與上訴人均未出資，何○祺僅負責遊說被上 訴人出資購買系爭土地，上訴人僅介紹系爭土地之買賣
，卻分別占20%、30%之股份，是否合理顯有可疑。又何 ○祺既稱有股份20%，卻不知被上訴人出資金額，系爭 土地轉賣後復未經結算，亦不知被上訴人獲利金額，復 不知上訴人之借款金額；但卻能以獲利抵償其所欠被上 訴人之60至70萬元債務及上訴人之債務。所述與被上訴 人為投資關係乙節，自不合常理。又何○祺與上訴人股 份既有50%，上訴人復稱合夥獲利806萬元，則何○祺與 上訴人可分得之利益共403萬元，除抵償何○祺之6、70 萬元及上訴人之150萬元債務外，尚有180餘萬元可分配 ，惟何○祺及上訴人均未向被上訴人請求，亦有違常情 。是何○祺所為證詞，應僅係附合上訴人之詞，而難採 信。再上訴人自承為從事代書業務之人，則其就土地之 投資衡情應較一般民眾謹慎，如係共同投資應會訂立書 面，且就投資獲利分配亦會經結算，如經清償債務，並 會取回借據；惟上訴人均未為此舉，亦顯與常理理有違 。此外，復未為其他舉證以實其說，所辯以合夥獲利抵 償借款債務云云，委無足採。
⑶上訴人於原審已自承，介紹費買的時候是5個人分，賣 的時候是3個人分，賣的時候伊拿0.5%，分10幾萬元， 買的時候分8萬多元，被上訴人有給伊等語（見原審卷 第59頁），核與上訴人提出之2份不動產買賣契約書（ 見原審卷第38至50頁）所載介紹人分別為5人及3人相符 ，此部分所陳堪可採信。是兩造間應僅有仲介土地買賣 之關係，且被上訴人亦已給付仲介費用，亦無以仲介費 抵償債務之問題。
㈤被上訴人依消費借貸之法律關係請求上訴人給付150萬元借 款，有無理由？
1.按稱消費借貸，借用人應於約定期限內，返還與借用物種 類、品質、數量相同之物，民法第478條前段分別定有明 文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請 求依法定利率即年息百分之5計算之遲延利息；給付有確 定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延利 息之請求權，因5年間不行使而消滅，民法第233條第1項 前段、第203條、第229條第1項、第126條，亦有明定。 2.查本件上訴人於原審既不爭執已向被上訴人取得150萬元 借款之事實，兩造間業已成立消費借貸之法律關係，已如 前述，而上訴人亦無法舉證證明上揭積欠之150萬元借款 債權業已消滅，是被上訴人依消費借貸之法律關係，請求 上訴人給付上揭150萬元，自屬可採。
3.又關於利息部分，依照被上訴人所提出之借據記載：㈠借
款期限：自90年6月5日至90年11月4日止共計5個月，利息 一次付清（見被上訴人民事支付命令聲請狀所附證物1所 載），系爭借款清償日已於90年11月4日屆至，上訴人應 自翌日起負遲延責任。而上訴人係於103年9月25日收受支 付命令，有送達證書附卷足證（見支付命令卷）。依民法 第126條之規定，利息請求權因5年間不行使而消滅，上訴 人既已為時效抗辯，則被上訴人請求之法定遲延利息，自 請求時回溯5年內即自98年9月26日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息，洵屬正當；超過上開部分之請求即 自90年11月6日起至98年9月25日止部分之利息，已罹於時 效，上訴人得拒絕給付，被上訴人此部分之請求洵非正當 。
六、綜上所述，被上訴人依消費借貸關係，請求上訴人給付150 萬元，及自98年9月26日起至清償日止按週年利率百分之5計 算之利息，為有理由，原審就此應予准許部分，為上訴人敗 訴判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開不應准許部分，原 審未及審酌上訴人之時效抗辯而為上訴人敗訴判決，則有未 洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，核屬 有據，應由本院予以廢棄改判。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決 結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 11 月 10 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍
法 官 宋國鎮
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林育萱
中 華 民 國 104 年 11 月 10 日