臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第107號
上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會福壽山農場
法定代理人 李清彬
訴訟代理人 許博堯律師
複 代理人 林蕙姿
被 上訴人 三鎰水電工程有限公司
法定代理人 曾和隆
訴訟代理人 蔡瑞煙律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年1月
9日臺灣臺中地方法院102年度訴字第1400號第一審判決提起上訴
，本院於中華民國104年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：被上訴人以投標方式承包上訴人國土復育景觀 造林工程（下稱系爭工程），兩造並於民國95年11月21日訂 立工程合約書（下稱系爭合約），依系爭合約第8條、第14 條第2款、第15條第1、8款及第19條第1、3款約定，被上訴 人應於96年3月1日前完工，並應於第一階段完工驗收（下稱 完工驗收）合格後保固2年，保固期滿後再經第二階段存活 率驗收（下稱存活率驗收），其中景觀樹種如櫻花、槭樹等 存活率需100%，其他樹種需95%，如驗收不合格，且未於通 知期限內依規定辦理者，上訴人得以書面通知解除契約，並 得請求賠償損害。惟系爭工程被上訴人雖於96年1月22日申 請竣工，請求上訴人擇期查驗，然因被上訴人未盡養護責任 致存活率不足，以及被上訴人要求變更樹種等因素，遲遲未 能通過上訴人之驗收。嗣經上訴人於98年2月10日、99年4月 23日召開98年度、99年度「國土復育景觀造林作業」補植作 業先期協調會（下分稱98、99年協調會），依會議結論，被 上訴人應於99年5月底前，完成含括變更樹種（紅芽石楠、 台灣赤楊）在內未達存活率標準之全部林木補植，並應於完 成補植後1年函請上訴人驗收結案。而被上訴人雖於99年5月 10日補植完畢，但經兩造於100年6月10日派員進行林木存活 率驗收，發現種植樹種存活株數不足，且無證據證明成活率 不足係颱風等天災造成，經上訴人於100年7月22日召開100 年度「國土復育景觀造林作業」相關作業協調會（下稱100 年協調會），邀集被上訴人及另一合約標案承包商中信園藝 有限公司（下稱中信公司）協商解決，依會議結論，被上訴 人應於101年3、4月間完成林木補植，並於6個月後函報上訴
人驗收；上訴人後又於101年9月5日召開101年度「國土復育 景觀造林作業」後續作業協調會（下稱101年協調會）協商 解決，該日二家承包商均同意於101年度內完成補植作業。 詎事後被上訴人竟來函，片面推翻101年協調會之結論拒絕 補植，再經上訴人於101年11月29日函知被上訴人，如其未 於期限內補植，上訴人將依系爭合約辦理解約並追償所造成 之損失，被上訴人則於101年12月12日函復表示拒絕補植林 木（即拒絕修補瑕疵），上訴人應無須再定期催告即得解除 系爭合約。而因修補瑕疵最後期限前，上訴人無從行使系爭 合約解除權，且需俟最後期限屆至後，上訴人始能判斷所種 （補）植之林木有無達到約定存活率之標準，故民法第514 條第1項規定之時效期間應自102年1月1日起算，算至上訴人 102年5月17日提起本件訴訟止，並未罹於時效期間。為此爰 依系爭合約第19條第3款之約定，以起訴狀繕本之送達作為 解除契約之意思表示，並按上訴人於100年12月底至101年1 月初，派員至現場實際清點之如附表所示植栽現況之成活率 與合約金額比例計算，依系爭合約第19條第3款後段及民法 第215條規定，請求被上訴人賠償新臺幣（下同）388萬5274 元之損害等語。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應 給付上訴人388萬5274元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止按年息5%計算之利息。
貳、被上訴人則以：系爭合約15條第8款關於造林成活率之約定 時間雖係指保固期滿時，但依系爭合約第14條第2款約定， 在保固期內非因不可抗力造成之植株死亡，應由上訴人通知 被上訴人於指定期限內進行補植，且應指明各樹種之現存數 量，成活率及應補植之數量、區域，並無規定需再進行保固 期滿林木存活率驗收，99年協調會亦無應於補植完成1年驗 收合格，始能解除被上訴人責任之約定。系爭工程種植之林 木，除不宜引進栽種並經上訴人同意變更樹種之紅芽石楠及 台灣赤楊外，業經上訴人先後於96年3月20日、97年2月1日 完成初驗、複驗，並已逾2年之保固期限。縱認系爭合約在 保固期滿尚有存活率驗收，惟被上訴人就上訴人同意變更樹 種部分，已依上訴人98、99年協調會之會議結論，以櫻花3 株換紅芽石楠1株、櫻花1株換赤楊1株之方式變更樹種補植 ，並於99年5月10日全數改植1200株櫻花、150株紫葉槭完成 ，於同年6月8日通知完工，且於約定延長保固期間即補植完 成後養護1年屆至，於100年6月10日兩造會同到現場進行查 驗時，並無補植樹種成活株數不足之情形。上訴人將全部樹 苗保固期限均延長至該次補植完成後養護1年，且以扣除所 稱起訴時與事實不符之如附表所示現存活數量，就不足部分
請求被上訴人賠償，復未扣除被上訴人繳納之26萬3000元保 固金，應無理由；縱上訴人得請求賠償，亦不得逾履約保證 金即約定違約金總額之52萬6000元。自95年11月21日被上訴 人開始履約時起，至100年6月10日上訴人辦理查驗日止，期 間共有23個颱風入侵或影響臺灣，其中96年聖帕、柯羅沙、 97年卡玫基、鳳凰、辛樂克、薔蜜、98年莫拉克、99年梅姬 等颱風，均侵襲靠近臺中、宜蘭交界之履約地點（臺中市和 平區福壽山段、松嶺段、天池段），並帶來強風豪雨肆虐， 被上訴人所種植樹種，縱或有成活株數不足，顯難謂非天然 災害所造成，上訴人不應請求被上訴人全數賠償。縱認在保 固期限內被上訴人所種植樹種成活株數不足，惟上訴人至遲 於100年6月10日即已發現瑕疵，兩造亦未曾於101年協調會 中達成補植作業之協議，乃上訴人在罹於1年時效後之102年 5月17日始提起本件訴訟，其主張解除契約並請求損害賠償 ，顯無是理。即使兩造曾於101年協調會中達成在101年12月 31日前完成補植作業之協議，但上訴人未於履行期屆至後， 再以書面通知被上訴人限期改善，其逕行解除契約並請求損 害賠償，亦於法不合等語資為抗辯。並上訴答辯聲明：如主 文所示。
參、兩造審理中不爭執及爭執事項（本院依判決格式修正或增刪 文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、不爭執之事實：
（一)被上訴人以投標方式承包上訴人之系爭工程，兩造並於95 年11月21日簽立性質屬承攬契約之系爭合約，約定總價為 526萬元，被上訴人應於完工驗收後保固2年，造林存活率 景觀樹為100%、其他樹種為95 %。
（二）依系爭合約之約定，被上訴人應種植之樹種、數量及合約 單價，均如附表所示。
（三）被上訴人於96年1月22日向上訴人申報完工，經上訴人於 96年3月20日辦理初驗，驗收結果八重櫻不合格12株、梅 花不合格219株、台灣赤楊不合格及死亡90株，扣除上開 不合格部分，被上訴人領取工程款504萬9328元；嗣於97 年2月1日完成複驗，同年3月20日領取剩餘工程款21萬067 2元，系爭工程業已通過完工驗收，進入保固期。（四）被上訴人於97年3月7日函覆上訴人96年11月15日函，表示 其依現場勘查結果，訂購必要之補植樹苗，其中紅芽石楠 ，經查訪合約規格數種，因市場缺貨，短期內無法進行補 植，陳請上訴人召開協商會議，共同研商解決補植作業之 道；上訴人於97年5月6日函覆被上訴人，稱被上訴人未補 送紅芽石楠缺貨資料，要求儘速進行補植；上訴人又於97
年8月23日函覆被上訴人有關紅芽石楠市場難以購得同規 格苗木要求換植乙案，並通知所植紅芽石楠、台灣赤楊， 因缺乏照顧且現地雜草叢生，已影響造成苗木生長不良甚 已大量死亡，要求依合約辦理除草並撫育、補植苗木；經 被上訴人於97年9月30日函覆就紅芽石楠及台灣赤楊，存 活率未達契約要求，檢附農委會林業試驗所建議不宜栽種 函，請求上訴人擇期召開補植會議；上訴人則於97年10月 18日函覆將於97年11月初召開造林補植協調會議，解決相 關待決議題，並表示會議時間將另行通知。
（五）上訴人於98年2月10日召開98年協調會，會議結論為：⑴ 廠商對於所栽植樹種認為有所不適，應備齊佐證資料，於 4月中旬前陳報上訴人研究更換，並於上訴人同意後辦理 補種植；⑵廠商於4月底雨季前完成補植作業，補植後應 加強養護工作，以達合約存活率；⑶二家廠商同意本次補 植完成後養護1年，屆期函報上訴人正式驗收結案；⑷對 於現場苗木生長情形，廠商於會前已自行勘查，本次協調 會依廠商要求，不另現地勘查等語。
（六）上訴人於99年4月23日召開99年協調會，會議結論為：同 意紅芽石楠依合約原有樹種櫻花類3比1之比例改植（櫻花 3株換紅芽石楠1株），原補植錯誤之青楓更換回原合約之 紫葉槭，赤楊依原合約原有樹種櫻花類1比1之比例改植等 語。上訴人並於99年4月29日發函檢送上開會議紀錄，要 求補植作業應配合雨季於99年5月底前完成，（養護）至 補植完成後1年，正式函文上訴人驗收結案止。（七）被上訴人於99年6月8日函上訴人通知完工，稱櫻花3株換 紅芽石楠1株、櫻花1株換赤楊1株已於99年5月6日、同年 月10日補植完成；青楓更換回紫葉槭於99年5月10日完成 補植，並於99年12月25日函上訴人申請補植查驗；經上訴 人於100年1月12日函覆依98年2月10日協調會紀錄辦理， 於補植完成滿1年再正式函文辦理驗收，並請被上訴人於 100年5月19日再函上訴人申請驗收。被上訴人遂於100年5 月2日函請上訴人辦理工程保固期滿查驗移交及申退保固 金，經上訴人訂期於100年6月10日辦理查驗。（八）上訴人於100年7月22日召開100年協調會，並於100年7月 25日發函檢送會議紀錄予被上訴人，載明：廠商如對會議 紀錄有所疑義，於文到10日內以正式文件提出異議。該檢 附之會議紀錄內容略為：鑒於…現今現場成活率多次補植 仍未達合約規定，請被上訴人於101年3、4月間種植適期 ，依合約規格（含變更樹種）補植。補植完畢後函知上訴 人辦理現場清點查驗，原前已成活部分得解除保固，其餘
補植苗木養護6個月後辦理結案查驗。被上訴人則於100年 8月8日函覆上訴人，就會議紀錄內容提出疑義，請求就履 約成活率、應如何補植、補植區、補植數量、現存數量予 以澄清。
（九）被上訴人於100年10月25日通知上訴人同意擇期現地清點 數量，上訴人於100年12月13日發函訂期於同年月26、27 日辦理結案清點查驗，被上訴人同年月26日函覆因故不克 前往，要求改期，並於同年月30日函覆上訴人拒絕配合清 查點驗。上訴人再於101年1月9日通知訂於同年2月2、3日 辦理結案清查點驗，被上訴人亦於同年2月1日函復已逾保 固期限，予以拒絕。
（十）上訴人於101年9月5日召開101年協調會，會議結論為：請 兩案之廠商於年度內完成補植作業，以利後續於明年春季 確認成活後辦理結案等語。上訴人並於101年9月8日發函 檢送上開會議紀錄，被上訴人則於101年9月21日函覆要求 應依相關法令及契約規定辦理，拒絕依會議結論辦理補植 。上訴人再於101年11月29日函請被上訴人應於101年年底 前完成補植，被上訴人則於101年12月12日函覆要求應依 相關法令及契約規定辦理拒絕補植。
（十一）96年聖帕、柯羅沙、97年卡玫基、鳳凰、辛樂克、薔蜜 、98年莫拉克、99年梅姬等颱風，均侵襲靠近臺中、宜 蘭交界之履約地點（臺中市和平區福壽山段、松嶺段、 天池段），並帶來強風豪雨肆虐。
（十二）被上訴人於96年4月27日，以玉山銀行定期存款存單繳 納保固保證金25萬2466元。
以上雙方所不爭執之事實，並有上訴人提出之系爭合約（ 原審卷11至19頁）、被上訴人公司96年2月2日、同年3月 26日函、96年6月4日函暨定期存款存單、97年3月7日、99 年6月8日、100年5月2日、100年8月8日、100年10月25日 、100年12月25日、101年9月21日、101年12月12日函（原 審卷22、23、24至25、27、44、45、49、52、54、57、59 頁）、上訴人97年5月6日、97年8月23日、97年10月18日 函、98年2月12日函暨98年協調會會議紀錄、99年4月29日 函暨99年協調會會議紀錄、100年5月30日函、100年7月25 日函暨100年協調會會議紀錄、100年12月13日函、101年9 月8日函暨101年協調會會議紀錄、101年11月29日函（原 審卷28、29、32、33至34、42至43、46、47至48、53、55 至56、58頁）、被上訴人提出之被上訴人公司96年1月22 日、99年12月25日、100年12月30日、101年2月1日函（原 審卷88、96、105至106、110頁）、初驗紀錄（原審卷91
頁）、驗收紀錄（原審卷92頁）、統一發及支票（原審卷 94頁）、上訴人100年1月12日、101年1月9日函（原審卷 97、107至109頁）、颱風、雨量等氣象資料（原審卷136 至154頁）可證，應堪信為真正，上開事實，本院均採為 判決之基礎。
二、爭點之所在：
（一）系爭合約之履行，是否須經過完工驗收及存活率驗收之二 階段驗收程序？
（二）依系爭合約如需經存活率驗收，兩造係於何時就林木存活 率完成驗收？
（三）98年協調會會議結論所稱之補植作業或補植完成是否僅指 變更樹種即紅芽石楠、台灣赤楊部分？
（四）98年協調會會議結論，是否將全部樹苗保固期限均延長至 該次補植完成後養護1年？
（五）被上訴人於101年協調會中，是否有同意於101年度內完成 補植作業？
（六）上訴人本事件之請求有無罹於時效？
（七）上訴人主張依系爭合約第19條第3款約定解除契約，並請 求被上訴人賠償388萬5274元，是否有理由？肆、得心證之理由：
一、兩造間之系爭合約，僅約定有完工驗收，而無存活率驗收； 被上訴人除應負責補植之部分外，其餘植栽均已逾2年之保 固期間，不再負瑕疵擔保責任；上訴人未依契約精神通知限 期改善（補植），其主張解除契約及請求賠償損害，尚有未 合。
（一）承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有 明文，此即承攬人瑕疵擔保責任之規定。而承攬工作物瑕 疵之發現期間，本應視工作物之性質及承攬人是否惡意等 情形，各依民法第498條至第500條規定以為斷，該瑕疵發 現期間應具有保固期間之意義。至於承攬實務尤其是公共 工程承攬契約，常見定作人使用所謂之「保固條款」，以 補充或變更瑕疵擔保責任，特別是瑕疵發現期間之規定； 當事人如於承攬契約約定較長期間之保固條款時，保固期 間之約定即有默示延長該發現瑕疵期間的作用（民法第 501條參照）；蓋承攬人對其完成之工作與定作人約定保 固期間時，其交付之工作，在保固期間內自不應有不符合 約定品質的情形，亦即不得有瑕疵，否則應負瑕疵擔保責 任，以符保固之意旨。又承攬人之瑕疵擔保責任係一種法 定責任，定作人雖無庸證明承攬人有可歸責之事由，但仍
需就工作物有瑕疵之事實，負舉證之責（最高法院94年度 台上字第1504號、97年度台上字第210號、99年度台上字 第170號判決意旨參照）。
（二）一般工程實務上之所謂驗收，乃定作人對於承攬人完成之 工作物，透過一定程序，檢視其是否具備約定之品質、有 無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用瑕疵；就政府 機關興辦工程採購案之驗收，政府採購法施行細則並於第 五章設有驗收專章以資遵守；而驗收既有其特定意涵，且 需經較為繁複之程序，對當事人間之權利義務並有相當影 響，除契約明定外，自不宜任意擴張適用。而系爭工程之 驗收，兩造係約定於系爭合約第15條，其中第1款係約定 ：「乙方（即被上訴人）於完工後5日內，以書面方式報 請甲方（即上訴人）派員，會同乙方或其現場負責人依照 契約規定詳實驗收」；關於保固條款則於第14條第2款約 定：「乙方應於完工通過驗收時需繳納決標金額5%之保固 金（即26萬3000元整），保固期限2年，保固期內如發生 非經政府有關主管機關認定宣布之不可抗力之災害，如颱 風、旱災或其他因素等造成之植株死亡，由甲方通知乙方 指定期限內進行補植，逾期仍未辦理者，甲方得逕為處理 ，所需費用由乙方負擔或動用保固金逕為處理，不足時向 乙方追償」等語（見原審卷15頁反面、16頁反面）。是參 諸系爭合約之上開約定，兩造應僅有就系爭工程完工（造 林種植完成）時訂有驗收程序，亦即驗收程序發生於系爭 工程完工後保固期間開始前；完工通過驗收後，開始進入 2年之保固期間，被上訴人雖應擔保於保固期滿前，造林 存活率仍需達系爭合約15條第8款約定之要求（參本院卷 53頁被上訴人民事答辯㈡狀所載），但在保固期間內發生 非不可抗力因素所造成之植株死亡時，則應由上訴人「通 知」被上訴人於指定期限內進行補植，顯無須再進行保固 期滿後存活率驗收之程序；又如何發現植株死亡，以及如 何確認造林存活率未達合約要求，與保固期滿是否需經存 活率驗收，迴屬二事，上訴人主張系爭合約之履行，須經 過完工驗收及存活率驗收之二階段驗收程序，應屬無據， 自亦不能以被上訴人就97年通過完工驗收之全部植栽，尚 未通過存活率驗收，主張被上訴人不能解免契約（保固） 責任。
（三）被上訴人既於96年1月22日向上訴人申報完工，經上訴人 於96年3月20日辦理初驗，並於97年2月1日完成複驗，系 爭工程業已通過完工驗收，進入保固期，則除在保固期內 有發生非不可抗力因素所造成之植株死亡，由上訴人通知
於指定期限內進行補植者外，其餘植裁應於保固期滿時， 解除被上訴人之保固責任。而觀諸兩造不爭執之事實欄（ 四）至（七）所示函文及98、99年協調會會議紀錄結論所 示，在補植前之兩造往來函文及98年協調會結論，均僅提 及紅芽石楠及台灣赤楊之補植或樹種變更問題；99年協調 會，亦僅就紅芽石楠、赤楊換種櫻花之比例變更樹種補植 ，以及植栽錯誤之青楓更換紫葉槭達成協議，並不及於其 他植栽；甚且，被上訴人函知上訴人完工之函文，亦明白 表示伊依99年協調會所補植完成者，係紅芽石楠、赤楊換 種櫻花，以及青楓更換回紫葉槭，上訴人收受完工通知後 亦未表示異議，僅於被上訴人申請補植查驗後，覆函表示 期滿1年再正式函文辦理驗收。又代表被上訴人參加98、 99年協調會之商景元，於原審102年11月28日審理期日擔 任證人時，亦證稱：「（問：本件合約被告公司及中信公 司所栽植之樹苗，是否一直出現枯萎及成活率不足之問題 ？）…98年2月10日開會，會議重點說紅牙石楠及台灣赤 楊成活率不到兩成…98及99年間都在處理台灣赤楊與紅牙 石楠的問題，經尋求各單位，把資料提示給原告農場，經 原告農場同意更改樹種為櫻花樹…98年2月10日討論的重 點係在於紅牙石楠及台灣赤楊成活率不足，故不需要再看 現場」等語（見原審卷一190頁反面、191頁正面）。是依 上開證據及證人之證詞，在在均足見被上訴人依98、99年 度協調會會議結論所應補植者，應僅紅芽石楠、赤楊換種 櫻花，以及青楓換回紫葉槭而已，並不及於其他植栽，兩 造亦無將全部樹苗保固期限均延長至補植完成後養護1年 之協議。至於上訴人於100年9月9日發送予被上訴人之函 文，雖記載：「如貴公司執意要求全面清點結案，本場當 配合執行，惟本場必依合約精神及條款扣回未達成活率之 樹種差額數量合約金額」等語（見原審卷50頁），然該函 係上訴人片面發出，且從該函文意旨，亦無從推認被上訴 人應負責補植及延長保固責任者係全部植栽，該函文自無 法推翻本院之上開認定。
（四）系爭合約就被上訴人承攬之系爭工程，僅有完工驗收（造 林種植完成）程序，完工通過驗收進入保固期間後，被上 訴人雖仍應依保固條款負擔保之責，但除上訴人依保固條 款約定通知於指定期限內進行補植者外，被上訴人於保固 期滿即解除其保固責任，亦即除被上訴人依98、99年協調 會結論，應負責補植（紅芽石楠、赤楊換種櫻花，青楓更 換回紫葉槭）者外，其餘植栽因均已逾2年之保固期間， 被上訴人對之應不再負瑕疵擔保責任。而就被上訴人依協
調會結論應負責補植部分，雖系爭合約保固期滿無存活率 驗收之約定，99年協調會亦無關於補植完成之植栽，是否 應保固1年並經驗收合格始解除責任之記載，惟兩造於98 年協調會既已達成：補植完成後養護1年，屆期函報上訴 人正式驗收結案之結論，99年協調會則係延續98年協調會 而來，兩造應無排除98年協調會結論之可能，此觀上訴人 發送99年協調會之函文，明白記載應保固1年並正式函請 驗收結案，被上訴人亦未就該函文所載表示異議即明；另 被上訴人亦於補植完成屆滿1年前，於100年5月2日函請上 訴人辦理工程保固期滿查驗移交，益見被上訴人就補植完 成之植栽，除應負保固1年之責外，兩造並有應經驗收合 格程序始能解除該部分保固責任之約定。
（五）被上訴人依98、99年協調會結論，應負責補植（紅芽石楠 、赤楊換種櫻花，青楓更換回紫葉槭）之部分，雖應負保 固1年之責，並應於保固期滿經驗收程序始能解除責任， 但並不及於早已保固期滿解除責任之其他植栽。惟上訴人 複代理人於本院104年9月1日準備程序期日陳稱：「（問 104年7月16日準備書㈡狀所稱行政助理於100年12月至101 年1月至現場實際清點之存活數量《原審卷一71頁明細表 》，其範圍是否僅限於被上訴人於99年6月8日完成補植之 數種？抑或95年11月21日簽約種植之全部範圍？）是簽約 全部的範圍，不是只有限於補植的樹種…（問：準備㈡狀 證八一覽表是否也是合約全部的樹種？）是的」等語（見 本院卷117頁）；上訴人農場組長黃義仁於同準備程序期 日擔任證人時，亦證稱：「（問：100年6月10日如何查驗 ？）100年6月10日當天我們有到現場看，但沒有實際做清 點，查驗紀錄上記載現場種植樹種存活株數不足，是因為 我們事前有請替代役去現場做點驗，點驗結果存活率就是 很低，我們是請替代役就契約總數逐棵做清點，是就契約 總數量作清點，不是以被上訴人在99年補植的數量作清點 」等語（見本院卷119頁反面）。顯見上訴人於100年6月 10日（或8日）會同清點查驗，以及其於100年12月底至 101年1月初派員至現場實際清點之範圍，並非僅係被上訴 人補植之範圍，而包括早已保固期滿解除責任之其他植栽 ，則其查驗清點所發現之樹種存活株數不足，既非單就被 上訴人補植之植栽所為，自不能據為被上訴人補植部分有 存活株數不足（瑕疵）之證明，上訴人於查驗後歷次之協 調會及函文，要求被上訴人補植（亦即補植合約全部樹種 ），顯與系爭合約第14條第2款、第15條第4款、第19條第 1款第10目、第12目等通知限期改善（補植）之契約精神
不符（上訴人就被上訴人補植完成之樹種及數量，於本院 10 4年7月16日雖陳稱無法確認云云《見本院卷87頁》， 但若上訴人對於應補植樹種、數量及其範圍無法確認，上 訴人如何確認被上訴人已補植完成並進入1年之保固期， 又如何於保固期滿進行驗收，上訴人所陳，非但難以想像 ，亦無可採），上訴人以被上訴人未於通知期限內補植為 由，依系爭合約第19條第3款之約定解除契約，進而依其 派員至現場清點之如附表所示植栽現況之成活率與合約金 額比例計算，請求被上訴人賠償損害，自有未合。二、上訴人之契約解除權，已逾1年之除斥期間，其損害賠償請 求權，亦已罹於1年之消滅時效。
（一）定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報 酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見 後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。而 民法第514條第1項所定定作人之減少報酬請求權、契約解 除權，一經行使，即生減少報酬、契約解除之效果，應屬 形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權、契約解 除權所定之一年期間應為除斥期間（最高法院71年台上第 2996號判例意旨參照）。又民法第514條第1項定作人之瑕 疵擔保損害賠償請求權之一年消滅時效期間，應自「瑕疵 發見後」起算，至定作人是否知悉瑕疵發生有可歸責於承 攬人之原因，則與「瑕疵發見」無涉，尚無據為判斷瑕疵 發見時點之餘地（最高法院100年度台上第1232號判決意 旨參照）。
（二）縱使被上訴人依98、99年協調會結論，補植（紅芽石楠、 赤楊換種櫻花，青楓更換回紫葉槭）完成之植裁，於1年 保固期滿，兩造於100年6月10日會同驗收時，確有如上訴 人所稱種植樹種存活株數不足之情事，上訴人並得據以解 除契約或請求損害賠償。惟上訴人既於100年6月10日兩造 會同驗收時，即已發現植栽存活株數不足，亦即斯時已發 現瑕疵，算至101年6月10日為止，上訴人之契約解除權， 業已逾1年之除斥期間，其損害賠償請求權，亦已罹於1年 之消滅時效，遑論上訴人提起本件訴訟之102年5月17日（ 見原審卷一6頁之原審收發室收文章）；另上訴人(定作人 )之契約解除權、損害賠償請求權之1年除斥（消滅時效） 期間，應自「瑕疵發見後」起算，此與上訴人何時通知被 上訴人改善（修補瑕疵），以及限定改善之期間無涉；又 上訴人既於100年協調會中，要求被上訴人應於101年3、4 月間補植，且被上訴人已拒絕依協調會之結論進行補植， 其時尚在1年之除斥（消滅時效）期間內，上訴人顯無不
能於法定期間內行使權利之問題；復上訴人於101年9月5 日召開101年協調會時，早已逾前開1年之法定期間，豈能 因上訴人於協調會中要求被上訴人於101年底前完成補植 作業，即謂期間應自102年1月1日起算，使業已逾除斥（ 消滅時效）期間之權利復活。
（三）上訴人於100年7月22日、101年年9月5日召開之100、101 年協調會，其會議紀錄雖載有前揭結論，但觀諸該會議紀 錄所載，均未有如98、99年協調會諸如：「二家廠商同意 本次補植完成後養護1年，屆期函報上訴人正式驗收結案 」，「同意紅芽石楠依合約原有樹種櫻花類3比1之比例改 植（櫻花3株換紅芽石楠1株）」等記載；另被上訴人收受 上訴人發送100、101年協調會會議紀錄之函文後，均隨即 對會議紀錄所載表示異議，難認兩造有於100、101年協調 會中達成協議。至於黃義仁於本院前揭準備程序期日，雖 證稱：「（問：該次會議記錄《101年協調會》的結論如 何來的？）開協調會時我們有提出補植的時程，到場的廠 商都有同意，所以才得到上開結論，到場的廠商也都同意 要補植」等語（見本院卷120頁反面），但黃義仁同時證 稱「…因為商景元開會時有說就算他們現場同意，可能老 闆會有意見，所以會議結論都不是記載有共識，會發文請 他們就會議結論幾日內表示意見…（問101年9月8日函文 檢送101年9月5日會議記錄時函文內容沒有請他們表示意 見？）其實在100年6月10日查驗完以後，被上訴人就一直 反反覆覆，我們自己在想，因為前面100年後半段，他們 一直跟我們講合約已經過了有效期，他們一直主張他們不 要補植…（問：既然被上訴人在100年下半年後一直主張 合約過了有效期不要補植，在101年9月5日會議裡面怎可 能有達成補植的共識？）那是來開會的人與回去的結果都 會變，9月5日開會當天我們有一直在討論被上訴人不願意 補植的事情，商景元說回去再說服他們老闆…商景元說回 去說服老闆，還是要等老闆點頭才可…因為被上訴人的負 責人與商景元之間一直反反覆覆，兩個意見也不太合，我 們寫出來的結論，基本上他們也都不太遵守」等語，則代 表被上訴人出席協調會之商景元，既在協調會中表明協調 會之結論應經被上訴人負責人同意，亦即未代表被上訴人 同意協調會之結論，自不能認兩造有於協調會中達成協議 。101年協調會之結論，自不生時效完成後以契約承認， 不得援用時效抗辯（民法144條第2項）問題；亦不能依該 協調會之結論，作為重新認定兩造間權利義務關係之依據 。
三、綜上所述，上訴人未依契約精神通知限期改善（補植），且 其契約解除權已逾1年之除斥期間，上訴人以起訴狀繕本之 送達作為解除契約之意思表示，自不生契約解除之效力；另 上訴人以如附表所示植栽現況之成活率與合約金額比例計算 ，請求被上訴人賠償損害，除無依據外，其損害賠償請求權 ，亦已罹於1年之消滅時效，被上訴人自得援引時效抗辯， 拒絕賠償損害。從而，上訴人本於系爭合約第19條第3款後 段及民法第215條規定，請求被上訴人賠償損害，洵屬無據 。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無 不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應 予駁回其上訴。
伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決 結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 王 銘
法 官 劉長宜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李妍嬅
中 華 民 國 104 年 11 月 10 日
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│ 附表： │
├─────┬────┬────┬────┬───┬───┬────┬─────┤
│ 品 名 │合 約 │合約單價│小計（元│合約存│實際存│損失金額│ 備 註 │
│ │數 量 │（元） │） │活率 │活數 │（元） │ │
├─────┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼─────┤
│種苗費 │ │ │ │ │ │ │ │
├─────┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼─────┤
│紅芽石楠 │ 300 │ 2570 │ 771000 │ 100% │ 13 │737590 │ │
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│紅葉槭 │ 400 │ 386 │ 154400 │ 100% │ 3 │153242 │ │
├─┬───┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼─────┤
│ │霧社櫻│ 50 │ │ │ 100% │ │ │ │
│櫻├───┼────┤ │ ├───┤ │ ├─────┤
│ │八重櫻│ 600 │ 771 │ │ 100% │ │ │ │
│ ├───┼────┤ │ ├───┤ │ ├─────┤
│ │富士櫻│ 600 │ │ │ 100% │ │ │ │
│ ├───┼────┤ │ ├───┤ │ ├─────┤
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