臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1399號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳隆慶
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
4年度訴字第306號中華民國104年8月6日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第31350號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二編號１、２、３部分及定應執行刑部分，均撤銷。
陳隆慶犯如附表二編號１、２、３所示之罪，各處如附表二編號１、２、３所示之刑（含主、從刑）。
其餘上訴駁回。
陳隆慶上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年陸月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、陳隆慶明知「麻黃鹼」、「甲基麻黃鹼」成分之原料屬毒品 危害防制條例第2條第2項第4款所規範之第四級毒品，且為 製造第二級毒品甲基安非他命之先驅原料，亦知悉第二級毒 品甲基安非他命，係經行政院衛生福利部明令公告列為管制 藥品，非經許可，不得製造，竟仍基於製造第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於民國103年10月間某不詳時日，先透過 真實年籍姓名不詳、綽號「阿正」之成年友人向真實年籍姓 名不詳、綽號「旺旺」之成年男子以新臺幣（下同）20萬元 之價格購買俗稱「大料」、屬第四級毒品之「甲基麻黃鹼」 、「麻黃鹼」共1公斤，並於103年10月間前往設於臺中市西 區五權路上之德億化工行購買分液漏斗1支、乙醚1箱及鹼片 10包等製造第二級毒品所需之原料與工具，復利用先前友人 「許家豪」於101年8月間某日寄放在其住處而已送給陳隆慶 之製造第二級毒品筆記與工具1批，於103年10月間某不詳時 間起，以其不知情之女友黃心緹（未參與製造第二級毒品犯 行）位於臺中市○○區○○路○段000號6樓之6租屋處作為 製造第二級毒品甲基安非他命之處所，而將前所購置之「大 料」、其他化學原料與製毒器具分批運抵上處後，即以「紅 磷法」製造第二級毒品甲基安非他命，亦即將俗稱「大料」 之「甲基麻黃鹼」、「麻黃鹼」，加入紅磷、碘後，放在三 口燒瓶內蒸煮加熱，再陸續加入鹼片、純水、乙醚、二甲苯 等攪拌調整酸鹼度使之中和成溶液並將該溶液取至冰箱冰存
、結晶，陳隆慶即以此「紅磷法」方式製得如附表一編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命。
二、陳隆慶明知甲基安非他命為政府依據毒品危害防制條例所公 告列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟夥同黃心緹（所 涉販賣毒品罪嫌部分，另經原審法院以104年訴字第267號案 件審理中）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，共 組販賣毒品集團，其分工方式為：陳隆慶或黃心緹負責與購 買毒品之人聯絡毒品交易細節後，再提供毒品予另1人，由 另1人負責交付毒品予購買毒品之人，並再將收取之購毒款 項交回予原聯絡交易之人，而共同為下列犯行：(一)於103年9月27日2時22分許，陳隆慶先以其所有、持用之門 號0000000000號行動電話接聽蘇永和以門號0000000000號行 動電話撥打之來電，雙方於電話中聯絡交易第二級毒品甲基 安非他命事宜，並約定在黃心緹先前位於臺中市○區○○街 000號7樓22之租屋處樓下交易，嗣於同日2時22分後之某時 許，蘇永和於約定時間抵達前開約定地點後，陳隆慶指示黃 心緹至前開約定地點交付價值3000元之第二級毒品甲基安非 他命1包予蘇永和，蘇永和則當場交付購毒費用3000元予黃 心緹，黃心緹於收受款項後，旋將現金全數交回予陳隆慶， 陳隆慶因而取得上開販毒所得。
(二)於103年10月12日2時21分、2時33分、2時45分許，黃心緹先 以其所有、持用之門號0000000000號行動電話接聽張豐舜以 門號0000000000號行動電話撥打之來電，雙方於電話中聯絡 交易第二級毒品甲基安非他命事宜，並約定在黃心緹先前位 於臺中市○區○○街000號7樓22之租屋處樓下交易。於同日 2時45分後之某時許，張豐舜於約定時間抵達前開約定地點 後，黃心緹指示陳隆慶至前開約定地點交付價值3000元之第 二級毒品甲基安非他命1包予張豐舜，張豐舜則當場交付購 毒費用3000元予陳隆慶，陳隆慶於收受款項後，復將現金全 數交回予黃心緹，黃心緹因而取得上開販毒所得。三、陳隆慶明知甲基安非他命為政府依據毒品危害防制條例所公 告列管之第二級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列犯行：(一)於103年8月13日15時24分、17時12分許，以其所有、持用之 門號0000000000號行動電話，接聽彭兆慶以其所持用之門號 0000000000號行動電話撥打之來電，聯絡要交易第二級毒品 甲基安非他命事宜。陳隆慶與彭兆慶約定於當晚在臺中市○ 區○○街000號「歐夏蕾大樓」樓下交易。嗣於同日17時12 分後之某不詳時間，陳隆慶於前開約定地點，當場交付價值 3000元之第二級毒品甲基安非他命1包予彭兆慶，彭兆慶則
當面交付購毒價金3000元予陳隆慶。陳隆慶以此方式販賣價 值3000元之第二級毒品甲基安非他命予彭兆慶1次。(二)於103年9月1日19時42分06秒前之某時許，陳隆慶與彭兆慶 達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意後，陳隆慶與彭兆 慶復約定於當晚在臺中市○區○○街000號「歐夏蕾大樓」 樓下交易。嗣於同日19時42分06秒，彭兆慶以其持用之門號 0000000000號行動電話撥打陳隆慶所有、持用之門號000000 0000號行動電話聯絡上開事宜，因陳隆慶下樓漏未帶該行動 電話留置在家，而由不知情黃心緹接聽，黃心緹乃告以陳隆 慶已下樓，陳隆慶乃於同日19時42分後不久，在前開約定地 點，當場交付價值3000元之第二級毒品甲基安非他命1包予 彭兆慶，彭兆慶則當面交付購毒價金3000元予陳隆慶。陳隆 慶以此方式販賣價值3000元之第二級毒品甲基安非他命予彭 兆慶1次。
(三)於103年9月3日15時52分48秒，彭兆慶以其持用之門號00000 00000號行動電話撥打陳隆慶所有、持用之門號0000000000 號行動電話，聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，陳 隆慶與彭兆慶即依約於同日15時52分後之不久，在臺中市○ 區○○街000號「歐夏蕾大樓」樓下，由陳隆慶當場交付價 值3000元之第二級毒品甲基安非他命1包予彭兆慶，彭兆慶 則當面交付購毒價金3000元予陳隆慶。陳隆慶以此方式販賣 價值3000元之第二級毒品甲基安非他命予彭兆慶1次。(四)於103年9月14日16時47分許，以其所有、持用之門號000000 0000號行動電話，接聽彭兆慶以其所持用之門號0000000000 號行動電話撥打之來電，聯絡要交易第二級毒品甲基安非他 命事宜。陳隆慶與彭兆慶約定於當天在臺中市○區○○街00 0號「歐夏蕾大樓」樓下交易。嗣於同日16時47分後之某不 詳時間，陳隆慶於前開約定地點，當場交付價值3000元之第 二級毒品甲基安非他命1包予彭兆慶，彭兆慶則當面交付購 毒價金3000元予陳隆慶。陳隆慶以此方式販賣價值3000元之 第二級毒品甲基安非他命予彭兆慶1次。
(五)於103年10月9日12時28分、12時34分許，以門號0000000000 號行動電話，接聽彭兆慶以其所持用之門號00000000 00號 行動電話撥打之來電，聯絡要交易第二級毒品甲基安非他命 事宜。陳隆慶與彭兆慶約定於當天在臺中市北屯區崇德路與 文心路交叉路口附近之加油站旁交易。嗣於同日12時34分後 之某不詳時間，陳隆慶自某汽車旅館步出至前開約定地點， 當場交付價值3000元之第二級毒品甲基安非他命1包予彭兆 慶，彭兆慶則當面交付購毒價金3000元予陳隆慶。陳隆慶以 此方式販賣價值3000元之第二級毒品甲基安非他命予彭兆慶
1次。
(六)於103年10月25日18時11分、 18時51分許，以門號000000 0000號行動電話，與彭兆慶所持用之門號0000000000號行動 電話互為通聯，聯絡要交易第二級毒品甲基安非他命事宜。 陳隆慶與彭兆慶約定於當晚在臺中市北屯區軍功路某處之麥 當勞速食店外交易。嗣於同日18時51分後之某不詳時間，陳 隆慶於前開約定地點，當場交付價值3000元之第二級毒品甲 基安非他命1包予彭兆慶，彭兆慶則當面交付購毒價金3000 元予陳隆慶。陳隆慶以此方式販賣價值3000元之第二級毒品 甲基安非他命予彭兆慶1次。
四、嗣於103年12月2日10時許，經員警持臺灣臺中地方法院核發 之搜索票前往臺中市○○區○○路○段000號6樓之6執行搜 索時，當場扣得陳隆慶所有，並放置於該處如附表一編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命毒品成品1包（扣押物品目 錄表編號11-1-4）、編號2至12所示供其製造第二級毒品甲 基安非他命所用之製毒原料、工具等物及黃心緹所有供犯罪 事實二（二）所用之SAMSUNG行動電話(含門號0000000000SI M卡1張）；另員警於同日亦持搜索票前往陳隆慶位於臺中市 ○○區○○○○路000號住處執行搜索，扣得陳隆慶所有， 其自臺中市○○區○○路○段000號6樓之6處搬回藏匿，如 附表一編號13至47所示供其製造第二級毒品甲基安非他命所 用之製毒原料、工具（其中附表一編號34併為盛裝甲基安非 他命及安非他命之物)及與本案無關之三星牌行動電話1支（ 含門號0000000000號SIM卡1張）。惟當日搜索時，因陳隆慶 未在場，而無法緝捕到案。嗣於103年12月12日，陳隆慶始 帶同律師前往臺中市政府警察局刑事警察大隊投案，而循線 查獲上情。
五、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項 所明定。又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定被
告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」，係指 陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而 言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加 以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情 況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之 層次有別，不容混淆（刑事訴訟法第159條之1第2項立法理 由及最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。查本 判決以下證人於偵查中以證人身分向檢察官所為陳述，業經 具結，且自筆錄內容觀之，均無不正取供之情事，就卷證形 式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，上訴人即被告 （下稱被告）及其等辯護人復未指出上開證人之陳述有何顯 不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自 均有證據能力。
(二)按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查 ，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為 其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯 罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方 法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文 相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方 面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法 院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者 ，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度 台上字第4665號判決意旨參照）。查被告涉犯毒品危害防制 條例第4條第2項之製造、販賣第二級毒品罪，屬最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍，且警 察機關執行本案之通訊監察，係依據原審法院所核發之通訊 監察書，有原審法院103年聲監字第1178號、103年聲監續字 第1214號、103年度聲監續字第1405號、103年度聲監續字第 1578號、103年度聲監字第1870號、103年度聲監續字第1804 號通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文等在卷可憑，自屬 合法。是執行監聽機關依實施通訊監察之結果，就上開電話 中之通話內容，轉譯為卷附通訊監察譯文，本件當事人及辯 護人於本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實 性，且經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查 證據程序，本案卷附通訊監察譯文，自有證據能力。(三)卷附之內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號、第
0000000000號鑑定書，係檢察官依法囑託機關鑑定，並有依 刑事訴訟法第206條之規定，提出書面報告，自符合同法第 159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外，應具 有證據能力。
(四)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定 有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊 重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能 力。查本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待 贅述外，以下所引被告以外之人之言詞或書面陳述，雖未符 同法第159條之1至之4之規定，但檢察官、被告及其選任於 本院準備程序時，均表示對證據能力無意見，且被告及其選 任辯護人於本院調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異 議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院審酌 該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之 情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據， 認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、 辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之依據及理由
(一)上揭犯罪事實，被告除否認犯罪事實二(一)該次販賣毒品所 得為其所取得外，餘均據被告於偵查、原審及本院審理中坦 承不諱（見偵卷一第182-185頁、偵卷二第32頁；原審卷第 73、146頁及本院卷第55頁)，核與證人黃心緹、蘇永和、彭 兆慶於警詢及偵訊中、證人楊安輝於偵訊中之證述大致相符 (見11940警卷第64、102、115、104、136-138頁；11934警 卷第47-48、142-144頁及偵卷一第100頁、83-86頁、147-14 9頁），並有被告指認蘇永和、彭兆慶；被告指認黃心緹； 黃心緹指認被告、蘇永和、彭兆慶、張豐舜之指認犯罪嫌疑 人紀錄表各1份（11940警卷第14頁、第17頁、第90頁、第 112頁）、原審103年度聲搜字第2356號搜索票、臺中市政府 警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份 （11940警卷第154頁至第160頁、第162頁至第166頁）、臺
中市政府警察局刑案現場勘察報告（11940警卷第170頁至第 184頁）、被告之筆記本內容（11940警卷第256頁至第267頁 ）、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號、第 0000000000號鑑定書（11940警卷第273頁至第275頁）、蘇 永和指認被告、黃心緹；彭兆慶指認被告、黃心緹之指認犯 罪嫌疑人紀錄表（11934警卷第52頁、第55頁、第153頁、第 156頁）、彭兆慶持用門號0000000000號行動電話之通聯紀 錄表（偵卷一第67頁至第71頁）、被告持用之門號00000000 00號行動電話通訊監察譯文（偵卷一第23頁至第27頁、第32 頁至第33頁）、被告持用之門號0000000000號行動電話之申 登人資料（偵卷三第6頁背面至第7頁）、臺中市政府刑警大 隊勘察現場地形測繪圖（偵卷三第11頁）、黃心緹持用之門 號0000000000號行動電話之申登人資料（偵卷三第15頁背面 ）、蘇永和持用之門號0000000000號行動電話之申登人資料 （偵卷三第37頁、第41頁反面）、蘇永和持用門號00000000 00號行動電話之通聯紀錄資料表（偵卷三第45-47頁）、彭 兆慶持用門號0000000000號行動電話之申登人資料（偵卷三 第48頁至第49頁）、臺中市政府刑警大隊勘察現場地形測繪 圖（偵卷三第51頁）、彭兆慶持用門號0000000000號行動電 話之通聯資料表（偵卷三第51-52頁）各1份，及員警前往黃 心緹位於臺中市○○區○○路○段000號6樓之6租屋處、被 告位於臺中市○○區○○00路000號租屋處執行搜索之現場 照片共59張（11940警卷第191頁至第255頁）、扣案物照片 共14張（偵卷二第39頁至第45頁）、現場勘察照片（偵卷三 第10頁至該頁背面、第19頁背面、第27頁、第34頁、第44頁 、第50頁背面、第57頁背面、第64頁、第79頁背面至第80頁 ）、扣案物照片（原審卷第53頁、第56頁至第57頁）在卷可 稽，並有如附表所示之扣案物可佐。而扣案如附表一編號2 至47所示之物，確為被告製作第二級毒品甲基安非他命所用 之原料、器具之情，業據被告於原審審理中自承在卷，且被 告所製成如附表一編號1所示之白色晶體，經送驗結果，含 有第二級毒品甲基安非他成份（詳附表一編號１）。足認被 告之任意性自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。 被告否認有取得犯罪事實二(一)該次販賣所得部分，並不足 採（詳後述之沒收部分）；並另稱：製造毒品部分，甲基安 非他命還未結晶，應不算製造完成，應屬未遂云云。惟查， 製造是否已達既遂程度，應以製出物質之分子結構是否已由 毒品先驅原料之原有結構經化學變化為毒品之結構而為判斷 ；申言之，就法規範而言，製造毒品既、未遂之區別，應以 法規範所禁制之目的為準，凡所製出之客體，已經達致法規
範所不允許之功能、效用者，即為充足，屬於既遂；反之， 為未遂。本件附表一所示之物，既經檢出「甲基安非他命」 成分，表示已完成全部化學反應，應認製造甲基安非他命之 行為已達既遂階段，而屬甲基安非他命之成品，被告辯稱應 屬未遂云云，自不取採。
(二)按我國查緝毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者科以重度刑責， 又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝增減份量，每次買賣價量，可隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量、行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 謹、可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是 販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委 難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則同一（最高法院96年度台上字第5400 號判決意旨參照）。經查，販賣甲基安非他命係違法行為， 衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理， 且被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴， 取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律 並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投 機貪圖利益，豈有甘冒重典依購入價格轉售，而完全未賺取 任何代價之理。是被告販賣甲基安非他命主觀上具有營利之 意圖，至臻明確。
(三)綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論 科。
三、論罪
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，未經許可，不得持有、製造、販賣。核被 告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 製造第二級毒品既遂罪(既、未遂之理由，詳上述)。被告製 造第二級毒品後持有該第二級毒品之低度行為，為其製造之 高度行為所吸收，不另論罪。被告自103年10月間某日起至 103年12月2日為警查獲止，在不知情之黃心緹位於臺中市○ ○區○○路○段000號6樓之6租屋處及被告位於臺中市○○ 區○○○○路000號住處內，從事犯罪事實欄一部分所載之 製造甲基安非他命犯行，係基於單一製造甲基安非他命之犯 意，於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強 行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，為接續犯，僅論一罪。被告基於單 一之製造第二級毒品甲基安非他命之犯罪決意，而於製造過 程中因化學反應之結果，除生成甲基安非他命外，固尚生成
「安非他命」之第二級毒品(見附表一編號34），此部分應 仍係在被告之單一犯罪決意之內，仍屬一罪，附此敘明。(二)被告就犯罪事實欄二、三部分所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安 非他命之低度行為，均為各該次販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。被告與黃心緹間，就犯罪事實欄二部分犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(三)被告所為製造第二級毒品1次、與黃心緹共同販賣第二級毒 品2次、獨自販賣第二級毒品6次之犯行間，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重減輕
(一)被告前因施用毒品案件，分別經原審法院以100年度中簡字 第2155號判決判處有期徒刑3月、以102年度中簡字第1483號 判決判處有期徒刑4月確定，上開二罪並經原審法院以102年 度聲字第3732號裁定定應執行有期徒刑6月確定，於102年11 月19日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項 規定，就所犯製造、販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑 以外部分，加重其刑。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在使刑事案 件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源；另按「自白 」，係指被告對自己犯罪事實之全部或一部為供述者而言； 其所供述者，不必限於與犯罪構成要件該當之事實；即除供 述構成要件該當事實之外，另外雖主張阻卻違法事由或阻卻 責任事由，仍不失為自白；所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪 之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併 為法律評價之認罪，並不相同。被告若可認為已對自己被疑 為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張 ，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院100年度台 上字第3565號、99年度台上字第922號判決意旨參照）。查 被告就製造甲基安非他命犯行部分，於偵、審中已就犯罪之 事實陳述，雖其主張屬於製造未遂，然已可認其對自己被疑 為製造甲基安非他命之事實有所坦認，仍不失為自白。是被 告就製造及販賣第二級毒品毒品之犯行，於偵查及審判中均 自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其 刑。被告有前揭加重及減輕事由，爰依法先就所犯製造、販 賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑以外部分，加重其刑， 再後減之。
(三)辯護人雖辯稱：被告於警詢中已供述其製造毒品之先驅原料 來源為綽號「阿正」之人，並當場指認該人之真實姓名為林 正鴻，亦指認其相關年籍資料供員警查緝，並非如起訴書所 載無法查獲其真實年籍姓名，應有毒品危害防制條例第17條 第1項規定之適用云云。而被告所指認之綽號「阿正」之男 子，其真實姓名年籍及前科資料雖已經員警查明，然因該男 子並未居住於戶籍地，員警無法通知其到案說明，除被告之 指訴外，又無其他證據可供調查，而無法進行後續偵查作為 等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊104年5月20日中市 警刑八字第0000000000號函暨檢附之職務報告（原審卷第 105頁至第106頁）可參。是即便被告確已指認其製造毒品先 驅來源之真實姓名，仍無法使員警因而查獲該人到案，被告 所為自與毒品危害防制條例第17條第1項之規定要件有別， 而無從為減刑之優惠。辯護人此部分所辯，尚有未合。(四)辯護人雖又以：被告販賣毒品之來源陳泰安，業經原審以另 案審結，且該案認陳泰安之犯罪情節，情輕法重，爰以刑法 第59條規定酌減其刑，而本件被告為陳泰安之下游購毒者， 其犯罪情節自較陳泰安為輕，亦應予以酌減其刑較為合理等 語為辯。惟按刑法第五十九條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌 量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限 制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適 用（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。查被 告前因與其妻離異，另外結交黃心緹為女友後，為籌措生活 費，而對外以販賣毒品維生，又因其己身及女友黃心緹均有 施用毒品之習慣，為減少購買毒品之成本支出，而生製造毒 品之犯意等情，已據被告於原審審理中坦認不諱，則被告顯 係基於其生活狀況均與毒品無法分離，又認毒品買賣可賺取 暴利，始未尋求正當工作謀生，反鋌而走險以違法之製毒、 販毒方式謀生，難認其犯罪情狀有何客觀上足引起一般人同 情而確可憫恕之情，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之 適用。至個案是否有情堪憫恕之狀，本即依個案之客觀狀態 定之，共犯或正犯之量刑固為考量基準之一，但終非絕對標 準，自無從單以其所稱之陳泰安有減刑，即認本件被告亦有 減刑之必要。是辯護人此部分所辯，尚無可採。五、撤銷並自為判決部分
(一)原審就被告所犯如附表二編號１、２、３所示部分之犯罪事 實，認均事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、 附表二編號1部分，被告已製造如附表一編號1所示之甲基安 非他命，則被告製造第二級毒品後持有該第二級毒品之低度
行為，應為其製造之高度行為所吸收，不另論罪，原審就此 未及論述，自有未洽；又盛裝甲基安非他命毒品之如附表一 編號34之容器檢出第二級毒品成分，該容器與毒品難以析離 ，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段予沒收銷燬，原 審未詳究逕依同條例第19條第1項予沒收，自有未洽；另附 表一編號10、11經鑑定結果，均檢出毒品先驅原料，且係供 被告犯此部分之罪所用之物，因該等乃毒品危害防制條例第 2條第2項第4款所列管之第四級毒品，屬違禁物，違禁物不 問是否屬於被告所有，皆應宣告沒收，並應優先適用刑法第 38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院100年度第3次刑 事庭會議決議意旨參照），原審未詳核鑑定報告，逕依同條 例第19條第1項予沒收，亦有未洽。２、按犯毒品危害防制 條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒 品危害防制條例第19條第1項定有明文。就刑事處罰而言， 「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成 立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272 條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之 財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律 保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得， 未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯 罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應 就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪， 無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪 ，其所得之沒收，應就各人分得之數為之。原判決固認定附 表二編號2、3所示販賣第二級毒品所取得之價金3,000元、 3,000元，為被告與共犯黃心緹共同販賣毒品所得之財物， 惟附表二編號3被告於收取上開價金後已轉交黃心緹，被告 對此顯未取得販賣毒品所得，無從對其宣告沒收，原判決諭 知被告與共犯黃心緹連帶沒收，尚有未洽，另附表二編號2 共犯黃心緹於收取上開價金後已轉交被告，是此販賣毒品所 得係由被告分得，自應在被告項下沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之，原判決諭知應與共犯黃心緹連帶 抵償之，自有未洽；另附表二編號3部分，此部分之犯行， 所用以聯絡之行動電話，係共犯黃心緹所有、扣案之該0000 000000支行動電話，原審未予詳核逕認定為未扣案之被告所 有之該0000000000號行動電話，亦有違誤。３、數罪併罰在 定其應執行之刑之際，屬再為應執行之刑的決定，亦屬一種 特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度
的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相較刑 法第57條定有科刑時應審酌的事項，此項規定係對一般犯罪 行為之裁量而言。而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身 及所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定執行之刑的宣告 ，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪 所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣 告。本案被告犯製造第二級毒品罪1次、與黃心緹共同販賣 第二級毒品罪2次、獨自販賣第二級毒品罪6次，與一般僅單 純販賣不同，併有製造二級毒品之情，惡性較大，並參照刑 事政策係重在預防毒品流通，於定應執行刑自應考量被告尚 有製造第二級毒品乙節，惟原審於定應執行刑僅敘及販賣毒 品部分【見原判決第四（二）部分即原判決書第12頁】，自 有未洽，檢察官上訴意旨稱原審於定應執行刑時未反應被告 有製造毒品犯罪之嚴重性，與其所犯販賣毒品部分，僅定應 執行有徒刑五年，尚屬過輕，為有理由。被告關於此部分之 上訴除上述所述，為不可採，已詳述如上外，其併請求從輕 量刑；及檢察官上訴就此部分請求從重量刑，本院於審酌下 述量刑因子後，認原判決關於此部分量刑尚屬妥適，惟原審 判決此部分及定應執行刑部分，既有上開瑕疵可指，即屬無 可維持，應由本院就此部分及定應執行部分，均予以撤銷改 判。
(二)審酌被告明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，不得私自 製造，竟仍持友人「許家豪」所提供之製造甲基安非他命之 筆記，並購入提煉甲基安非他命之先驅原料「麻黃鹼」、「 甲基麻黃鹼」及工具材料，以紅磷法方式製造甲基安非他命 ，若成品流入市面，對於國人身心健康及社會治安危害甚鉅 ；又為謀不法利益而與黃心緹共同販賣毒品予他人施用，助 長毒品汜濫，戕害他人健康，減損勞動生產力，影響社會層 面至深，惡性非輕，所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行， 態度尚佳，所製造之第二級毒品未及流入市面，且被告僅一 人從事毒品製造，規模有限，及被告此部分販毒所得之利益 、販賣之數量及人數尚少，暨被告為高職畢業，經濟狀況小 康等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並與下述 上訴駁回部分所處之刑，依上述五(一)3之理由，為如主文 第四項所示定其應執行之刑（含主刑及從刑，從刑沒收部分 ，詳後敘述）。
六、上訴駁回部分
(一)原審審理後，認被告犯如附表二編號４至９之販賣第二級毒 品罪，犯行明確，予以論罪科刑，適用毒品危害防制條例第 4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47
條第1項等規定，審酌被告為謀不法利益而販賣毒品予他人 施用，助長毒品汜濫，戕害他人健康，減損勞動生產力，影 響社會層面至深，惡性非輕，所為實有不該，惟念其犯後坦 承犯行，態度尚佳，及被告此部分各次販毒所得之利益、各 次販售之毒品種類及重量，暨被告為高職畢業，經濟狀況小 康等一切情狀，分別量處如附表二編號４至９所示之刑，並 說明：沒收部分（詳後述）。核原審判決此部分認事用法並 無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)被告上訴理由，除上述並無足採外，另請求就此部分從輕判 刑，而檢察官上訴則主張從重量刑。惟按刑罰之量定，屬法 院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及 一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在 同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級 審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對 下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺 上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第 2446號判決意旨參照）。原審審酌上開等一切情狀後，就被 告犯如附表二編號４至９部分，處如附表二編號４至９所示