臺灣高等法院台中分院刑事判決
一Ｏ四年度上訴字第一二八一號
上 訴 人
即 被 告 張裕青
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中
地方法院一Ｏ四年度審訴字第五九二號中華民國一Ｏ四年七月二
十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署一Ｏ四
年度毒偵字第一二六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣台中地方法院裁定送觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在民國（以下同）八 十八年二月十二日執行完畢釋放，並由臺灣台中地方法院檢 察署檢察官以八十八年度偵字第三八五五號為不起訴處分確 定；又在上揭觀察、勒戒執行完畢後之五年內之八十九年間 ，再因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品 之傾向，在八十八年七月十九日執行完畢出所，並由臺灣台 中地方法院檢察署檢察官以八十八年度少連偵字第二六六號 為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣台中地方法 院檢察署檢察官聲請送強制戒治並提起公訴，強制戒治部分 ，在九十年二月二十七日停止戒治處分出監，刑案部分，經 臺灣台中地方法院以八十九年度訴字第二一二四號判決判處 有期徒刑一年二月、八月，定應執行有期徒刑一年八月，並 經本院以九十年度上訴字第八六號判決駁回上訴確定；另因 偽造文書案件，經臺灣台中地方法院以九十三年度訴緝字第 六Ｏ八號判決判處有期徒刑六月確定；又因妨害自由案件， 經臺灣台中地方法院以九十三年度訴緝字第六Ｏ七號判決判 處有期徒刑四月確定；上揭三罪刑經合併定應執行刑為有期 徒刑二年五月確定，在九十五年九月二十二日假釋付保護管 束，迄九十六年二月十二日觀護結束未經撤銷假釋視為徒刑 執行完畢；再因施用毒品案件，經臺灣台中地方法院檢察署 檢察官以九十八年度毒偵字第三三七八號為緩起訴處分；復 因施用毒品案件，經臺灣台中地方法院檢察署檢察官以九十 九年度毒偵字第二二九號為緩起訴處分。詎仍不知悔改；明 知海洛因與甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第 二項第一、二款所規定第一、二級毒品，仍基於施用毒品海 洛因之犯意，於一Ｏ四年四月十七日十八時許，在停放台中 市○里區○○路○○○○○○○號碼000－○○○○號自 小客車車內，以將毒品海洛因置於針筒內注射之方式，施用
毒品海洛因一次；又另行起意，基於施用毒品甲基安非他命 之犯意，在同日施用海洛因後某時，在同上揭地點，以將毒 品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內其下點火燃燒而吸食煙 氣之方式，施用毒品甲基安非他命一次。嗣於一Ｏ四年四月 十七日十九時二十一分許，因犯販賣毒品案件，為警在台中 市○里區○○路○○號電子遊戲場內拘提到案，並在其所駕 駛車牌號碼000－○○○○號自小客車內，扣得其所有供 為施用毒品甲基安非他命六包（合計驗餘淨重６．６４２９ 公克），及其所有供施用毒品甲基安非他命使用之玻璃球吸 食器一組，暨與本案無關而供為販毒毒品海洛因二十六包（ 毛重８．５公克）、磅秤一台、分裝袋一包、分裝勺二支、 ＨＺＴＥＣＨ廠牌行動電話一支（含門號Ｏ 0 0 0 - 0 0Ｏ Ｏ 0 0號ＳＩＭ卡一片）、Ｔａｉｗａｎ Ｍｏｂｉｌｅ廠 牌行動電話一支（含門號Ｏ 0 0 0 - 0 0 0 0 0 0號ＳＩＭ 卡一片），且經採其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、甲基 安非他命、安非他命陽性反應。
二、案經台中市政府警察局第四分局報請臺灣台中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立 法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序 中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前 未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主 義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據 能力。查，檢察官、被告甲○○就以下本案採為判決基礎之 證據資料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲 明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵 ，認以之作為證據為適當，具有證據能力。
貳、實體理由：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（以下同）甲○○歷在警 詢、偵查、原審法院行準備程序、審理中、及本院行準備程
序、審理中供認不諱，自白認罪。又被告在上開時間、地點 施用毒品海洛因與甲基安非他命後為警查獲後經採尿送驗結 果，確分呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反 應，有台中市政府警察局第四分局採集尿液鑑定同意書、偵 辦毒品案件尿液檢體對照表、「詮昕科技股份有限公司」報 告編號四四二一Ｏ二一六號濫用藥物檢驗報告各一紙等文書 證據附卷，與毒品甲基安非他命六包、玻璃球吸食器一組扣 案，可資佐證。再者，扣案結晶物六包，經送驗結果，確含 毒品甲基安非他命成分，合計驗餘淨重６．６４２９公克（ 驗餘淨重分別為Ｏ.８９３４、１.６２４５、１.５８Ｏ５ 、Ｏ.１Ｏ７１、Ｏ.８８４Ｏ、１.５５３４公克），有卷 附「衛生福利部草屯療養院」一Ｏ四年四月三十日草療鑑字 第○○○○○○○○○○號鑑驗書一份在卷可憑；此外，復 有扣押物照片十一幀存卷可參，足認被告就上開施用毒品海 洛因、甲基安非他命犯行所為白認罪供述，核與本案客觀事 實相符，堪以採為本案斷罪之依據。本案被告被訴施用毒品 海洛因與甲基安非他命犯行，事證明確，堪為認定。二、又按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九 十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒 品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「 五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、 勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者 ，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無 法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實 施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮， 為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀 察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於 「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒 或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯施用毒品，經依法 追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時 間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後 ，因與單純之「五年後再犯」之情形有別，已不合於「五年 後再犯」之例外規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再 犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效 ，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第十 條處罰（最高法院九十五年五月九日第七次刑事庭會議決定 、九十五年度台非字第一三四號裁判意旨參照）。查，被告 前因施用毒品案件，經臺灣台中地方法院裁定送觀察、勒戒
後，認無繼續施用毒品之傾向，在八十八年二月十二日執行 完畢釋放，並由臺灣台中地方法院檢察署檢察官以八十八年 度偵字第三八五五號為不起訴處分確定；又在上揭觀察、勒 戒執行完畢後之五年內之八十九年間，因施用毒品案件，再 送觀察、勒戒，亦認無繼續施用毒品之傾向，在八十八年七 月十九日執行完畢出所，並由臺灣台中地方法院檢察署檢察 官以八十八年度少連偵字第二六六號為不起訴處分確定；復 因施用毒品案件，經臺灣台中地方法院檢察署檢察官聲請送 強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，在九十年二月二十七 日停止戒治處分出監，刑案部分，經臺灣台中地方法院以八 十九年度訴字第二一二四號判決判處有期徒刑一年二月、八 月，定應執行有期徒刑一年八月，並經本院以九十年度上訴 字第八六號判決駁回上訴確定；另因偽造文書案件，經臺灣 台中地方法院以九十三年度訴緝字第六Ｏ八號判決判處有期 徒刑六月確定；又因妨害自由案件，經臺灣台中地方法院以 九十三年度訴緝字第六Ｏ七號判決判處有期徒刑四月確定； 上揭三罪刑經合併定應執行刑為有期徒刑二年五月確定，在 九十五年九月二十二日假釋出監，期間付保護管束，迄九十 六年二月十二日觀護結束未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢； 再因施用毒品案件，經臺灣台中地方法院檢察署檢察官以九 十八年度毒偵字第三三七八號為緩起訴處分；復因施用毒品 案件，經臺灣台中地方法院檢察署檢察官以九十九年度毒偵 字第二二九號為緩起訴處分等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表、刑案資料查註紀錄表在卷可佐，足見被告在八十八 年二月十二日觀察、勒戒執行完畢後之五年內，復因再犯施 用毒品案件經裁定送觀察、勒戒，嗣又因另犯施用毒品案件 而經臺灣台中地方法院判刑確定執行完畢，是被告前次所為 觀察、勒戒治療程序，顯未能收到祛除毒癮之實效，參諸首 揭說明，被告再犯本案施用毒品海洛因與甲基安非他命犯行 ，應依法予以論科。
三㈠核被告所為，是犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項 之施用第一、二級毒品罪。被告為供自己施用目的而持有上 開毒品，其在施用前持有毒品海洛因及施用前後持有毒品甲 基安非他命之低度行為，各為嗣後施用高度行為所吸收，皆 不另論罪。
㈡被告犯上開一次施用第一級毒品、一次施用第二級毒品罪， 犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
四㈠按毒品危害防制條例第十七條第一項所稱之「供出毒品來源 ，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如 前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調
查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而 言。
㈡本案被告雖然主張伊經警查獲時（即本案施用第一、二級毒 品，與另案被訴販賣第一級毒品罪），已向承辦檢警機關指 證毒品來源為綽號『吉兄』及『岡山德哥』二人等語。此經 本院分別向臺灣台中地方法院檢察署與台中市政府警察局第 四分局函查結果，經臺灣台中地方法院檢察署在一Ｏ四年十 月二日以中檢秀良一Ｏ四毒偵一二六三字第一ＯＯ八六九號 函覆本院稱：「本署偵辦一Ｏ四年度毒偵字第一二六三號被 告甲○○違反毒品危害防制條例案件，被告確有指明其毒品 來源之上游為綽號『吉兄』及『岡山德哥』，『吉兄』部分 並查無所獲，『岡山德哥』部分已由高雄市政府警察局刑事 警察大隊緝獲。」等語；另台中市政府警察局第四分局在一 Ｏ四年九月二十一日以中市警四分偵字第○○○○○○○○ ○○號函檢附職務報告書函覆本院稱：「被告甲○○被查獲 時即明確指明其毒品來源係綽號『吉兄』及『岡山德哥』， 惟本分局並未因此而查獲該二人。」，有該函文二紙附在本 院卷內可憑。
㈢再有關於『岡山德哥』部分，經本院另向臺灣台中地方法院 調取一Ｏ四年度訴字第四八九號案件內所檢附行政院海岸巡 防總局南部地區巡防局一Ｏ四年八月十二日高一機字第○○ ○○○○○○○○函、高雄市政府警察局刑事警察大隊一Ｏ 四年七月三十日高市警刑大偵二一字第一Z000000000號解送人犯報告書、何品賢警詢筆錄、臺灣高雄地方法 院一Ｏ四年聲監字第ＯＯＯ九七八號通訊監察書與電話附表 、被告警詢筆錄，以及另行調取臺灣高雄地方法院檢察署一 Ｏ四年度偵字第一八一八八號、第二Ｏ 0 0七號起訴書，與 臺灣台中地方法院檢察署一Ｏ四年度偵字第一Ｏ三四九號、 第一一一五二號起訴書等文書證據，被告雖然檢舉其毒品上 游為何品賢等，但經檢察官實施偵查後，認定何品賢有在一 Ｏ四年五月二十五日、一Ｏ四年六月三日，在高雄市○○區 ○○路○○○號「家福耳鼻喉科」外，分別販賣價款五ＯＯ Ｏ元、二七ＯＯ元毒品海洛因給【翁正吉】各一次，及在一 Ｏ四年七月三日、一Ｏ四年七月二十六日，在高雄市岡山區 開元街與溪東路菜市場，分別販賣價款三ＯＯＯ元、三ＯＯ Ｏ元毒品海洛因給【許文鴻】各一次（臺灣台中地方法院檢 察署一Ｏ四年度偵字第一Ｏ三四九號、第一一一五二號起訴 部分），以及在一Ｏ四年七月一日、一Ｏ四年七月六日，在 高雄市岡山區公園路三段馬路旁與在高雄市岡山路黃昏市場 馬路旁販賣價款一ＯＯＯ元、一ＯＯＯ元毒品甲基安非他命 給【鐘居旺】各一次，及在一Ｏ四年五月二十五日、一Ｏ四
年六月三日，在高雄市○○區○○路○○○號「家福耳鼻喉 科」外販賣價款五ＯＯＯ元、二七ＯＯ元毒品海洛因給【翁 正吉】各一次，與在一Ｏ四年七月三日、一Ｏ四年七月二十 六日，在高雄市岡山區開元街與溪東路菜市場旁販賣價款三 ＯＯＯ元、三ＯＯＯ元毒品海洛因給【許文鴻】各一次（臺 灣高雄地方法院檢察署一Ｏ四年度偵字第一八一八八號、第 二Ｏ 0 0七號起訴部分；關於翁正吉與許文鴻二人，臺灣高 雄地方法院檢察署起訴時間較晚，似為重複起訴），並非販 賣毒品海洛因與甲基安非他命給本案被告，有上開文書證據 附在本院卷內可憑。是本案被告所陳述伊上開施用毒品海洛 因與甲基安非他命之來源，難以認定與何品賢被訴販賣毒品 案件具有關連性，此依上述起訴書與判決書內認定何品賢是 販賣毒品海洛因給翁正吉、許文鴻、鐘居旺三人，並非本案 被告已明。
㈣基上，本案被告本案犯行自無毒品危害防制條例第十七條第 一項減輕其刑規定適用，被告上開主張，無可採認。五、原審判決，以被告犯施用第一、二級毒品罪，事證明確，依 據刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條 第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第 十八條第一項前段、刑法第十一條、第四十一條第一項前段 、第三十八條第一項第二款等規定予以論科，並無違誤。原 審判決再審酌被告曾因施用毒品案件接受觀察、勒戒、強制 戒治，復因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，已執 行完畢，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康 之鉅，再度施用毒品海洛因及甲基安非他命，實不可取，惟 念及施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍 屬有限，及被告犯罪之目的、手段，暨犯後坦承犯行等一切 情狀，就被告犯施用第一、二級毒品罪，分別有期徒刑八月 、有期徒刑五月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日之 標準之處刑，量刑應屬妥適，並無量刑輕重失據之不當。被 告以伊本案犯罪有毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒 品來源以減輕其刑規定適用，請求本院降伊犯罪再予以減輕 其刑云云為由提起上訴，並無可採，為無理由，上訴應予以 駁回。
六㈠扣案結晶物六包，經送驗結果，確含第二級毒品甲基安非他 命成分，合計驗餘淨重６．６４２９公克（驗餘淨重分別為 Ｏ.８９３４、１.６２４５、１.５８Ｏ５、Ｏ.１Ｏ７１、 Ｏ.８８４Ｏ、１.５５３４公克），有上述「衛生福利部草 屯療養院」一Ｏ四年四月三十日草療鑑字第○○○○○○○ ○○○號鑑驗書一份存卷可憑，為毒品危害防制條例第二條
第二項第二款所稱第二級毒品，屬違禁物，不問何人所有， 應依同條例第十八條第一項前段規定，在被告犯上開施用第 二級毒品罪項下諭知沒收銷燬之；至因送鑑用罄毒品部分， 已不存在，無從諭知沒收銷燬之。
㈡又扣案玻璃球吸食器一組，為被告所有，供犯本案施用毒品 甲基安非他命使用之物，業據被告在原審法院審理中供承屬 實，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，在被告犯施用 第二級毒品罪項下宣告沒收之。
㈢至於警方另查扣供被告犯販賣第一級毒品海洛因二十六包（ 毛重八．五公克）、磅秤一台、分裝袋一包、分裝勺二支、 Ｈｚｔｅｃｈ廠牌行動電話一支（含門號Ｏ 0 0 0 - 0 0Ｏ Ｏ 0 0號ＳＩＭ卡一片）、Ｔａｉｍａｎ Ｍｏｂｉｌｅ廠 牌行動電話一支（含門號Ｏ 0 0 0 - 0 0 0 0 0 0號ＳＩＭ 卡一片）等物，然該等扣案物皆非供被告本案施用毒品使用 ，與本案無關，乃被告另案涉犯販賣毒品案件之物，自不在 本案予以宣告沒收銷燬之、或沒收之，併此敘明【已在臺灣 台中地方法院一Ｏ四年度訴字第四八九號被告犯販賣毒品罪 案件中予以宣告沒收銷燬之、或沒收之。】。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 郭 瑞 祥
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴。施用第二級毒品罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 芬 芬
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。