臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1242號
上 訴 人
即 被 告 施孝昂
選任辯護人 陳昱瑄律師
上 訴 人
即 被 告 王志展
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰
化地方法院 103年度訴字第421號中華民國104年7月2日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署 102年度偵字第5176號
、103 年度偵字第1493號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴均駁回。
犯罪事實
一、乙○○前因傷害案件，經本院以97年度上訴字第2619號判決 判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確 定；又因妨害自由案件，經原審以99年度訴字第1003號判決 判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確 定；上開 2罪嗣經原審以99年度聲字第1918號裁定應執行有 期徒刑8月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，已 於民國100年4月29日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明 知甲基安非他命、愷他命（Ketamine ，俗稱K他命）分別為 毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列之第二、三級毒 品，依法不得販賣、意圖販賣而持有，其中第二級毒品依法 更不得施用或持有，竟仍分別為下列犯行：
㈠於 102年2至3月間之某日，與友人葉振嘉相約在彰化縣和美 鎮彰新路靠近金馬路之全家便利超商見面，得知葉振嘉欲施 用第二級毒品甲基安非他命，竟基於幫助葉振嘉施用第二級 毒品之犯意，應允幫忙代為洽購，乙○○隨即先向葉振嘉收 受新臺幣（下同）2000元，且聯繫綽號「阿傑」之男子，並 前往彰化縣彰化市金馬路附近，以葉振嘉交付之上開金錢， 向「阿傑」購得2000元之甲基安非他命後，返回上開全家便 利超商，並將代為購得之甲基安非他命交給葉振嘉，乙○○ 即以此方式幫助葉振嘉施用第二級毒品甲基安非他命 1次。 ㈡乙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於10 2年3月21日晚間10時41分57秒及同日晚間10時59分10秒，持 用其所有門號0000000000號行動電話，與丙○○所持用之門 號0000000000號行動電話聯繫後，於同日晚間11時許，在彰 化縣和美鎮彰美路之昌暉加油站（原判決誤載為昌輝加油站 ，下同）前，以500元之價格，販賣第三級毒品K他命 1包給
丙○○。丙○○雖未當場給付購買毒品之對價，惟其後已將 該 500元價金交付乙○○收受，乙○○乃從轉售過程中獲取 毒品量差牟利。
二、甲○○、王榮聖（原名王宇盛，另經原審判處有期徒刑2 年 ，緩刑5 年，緩刑期內付保護管束，並向指定之政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團 體，提供120 小時之義務勞務確定）均明知愷他命為毒品危 害防制條例第 2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得 販賣及意圖販賣而持有。緣甲○○與王榮聖於102年1月19日 某時，施用先前以1000元購入之愷他命後，經由王榮聖之女 友告知，得知曾詩婷（被訴販賣毒品犯行，業經原審判決無 罪確定）欲購買愷他命，王榮聖乃於同日晚間10時57分起（ 原判決誤為10時52分起），持用甲○○所有之門號00000000 00號行動電話，與曾詩婷所持用之門號0000000000號行動電 話聯繫確認後，將此事告知甲○○，甲○○與王榮聖明知方 才甫施用之愷他命數量已有減少，竟欲將愷他命出售給曾詩 婷，乃共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於 同年月20日（即翌日）凌晨 0時12分許，由甲○○開車搭載 王榮聖及某不知上情之友人，一同前往位於彰化縣和美鎮中 寮社區麗池公園，與曾詩婷見面交易，渠等 2人並未告知愷 他命之數量已有減少，而仍以1000元之價格，共同將前述數 量已有減少之愷他命 1包販售給曾詩婷。王榮聖取得前揭販 毒所得之價金後，已交予甲○○收執而歸其所有，渠等 2人 即從轉售過程中獲取毒品量差牟利。
三、嗣因彰化縣警察局和美分局員警懷疑曾詩婷、乙○○以前揭 行動電話作為販賣毒品聯絡之工具，乃報請臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官指揮偵辦，經依法向原審聲請核發通訊監察 書實施通訊監察後，於102年6月19日上午 7時42分許，經警 持檢察官核發之拘票，前往彰化縣彰化市○○○路 000號拘 提乙○○；又於同日上午 6時40分許，由員警持檢察官核發 之拘票，前往甲○○位於彰化縣彰化市○○路000號10樓之2 住處執行拘提，並經甲○○同意搜索，當場扣得前揭其所有 用以聯繫販賣第三級毒品犯罪使用之門號0000000000號行動 電話1支（含SIM卡 1枚），始查悉上情。乙○○、甲○○就 前揭所犯販賣第三級毒品之犯行，於偵查及審理程序中均已 自白犯罪。
四、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之 1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159 條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前 4條之 規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法 第 159條之1第1項規定之情形，且上訴人即被告乙○○、甲 ○○（下稱被告乙○○、甲○○）及渠等辯護人於本院依法 調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟被告乙○○、 甲○○及其等辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之 作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。二、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查
必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第 561號判 決意旨參照）。本案被告乙○○、甲○○及渠等辯護人對於 卷附通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院亦於審理期日 踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯 文應有證據能力。
三、而被告乙○○、甲○○就本案犯罪事實所為自白，經核並無 刑事訴訟法第156 條第1 項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查 結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑 事訴訟法第156 條第1 項之規定，自得作為證據。四、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所 引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公 訴人、被告乙○○、甲○○及渠等辯護人皆不爭執其證據能 力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事 ，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證 據能力。
貳、實體認定之依據：
一、被告乙○○部分：
㈠訊據被告乙○○對於犯罪事實一㈠所示之幫助施用第二級毒 品犯行固坦承不諱，惟矢口否認其有犯罪事實一㈡所示之販 賣第三級毒品犯行，並辯稱：伊拿毒品給丙○○，但並沒有 要跟丙○○收錢，就此部分之犯行應只構成轉讓之行為，而 非販賣云云。被告乙○○之選任辯護人則為其辯護稱：被告 乙○○僅是單純提供愷他命予丙○○施用，至於丙○○所交 付給被告乙○○之500元，亦係歸還先前積欠之款項，並非 購買毒品之對價；又依卷附通訊監察譯文及丙○○證述之內 容，可以得知被告乙○○並未開口向丙○○要錢，足徵被告 乙○○應係轉讓愷他命予丙○○，而非構成販賣第三級毒品 之犯行。況被告乙○○日後仍向丙○○要回部分毒品，顯見 渠等二人僅為互通有無之狀態等語。
㈡惟查：
⒈被告乙○○涉及犯罪事實一㈠幫助施用第二級毒品部分之犯 罪事實，業據被告乙○○於偵查、原審準備程序時坦承不諱
（詳參偵字第5146號卷第一宗第26頁反面至27頁正面、偵字 第5176號卷第二宗第 273頁正面，原審卷第一宗第63頁反面 ），且經證人即無償收受毒品者葉振嘉於警詢、偵查中證述 明確（詳參彰化縣警察局和美分局和警分偵字第0000000000 號卷《下稱警13405號卷》第238頁正面，偵字第5176號卷第 一宗第108頁反面至109頁反面），並有交易地點照片 4張附 卷可稽（詳參偵字第5176號卷第二宗第259至260頁），被告 於本院審理時對此亦無異詞，其上開幫助施用第二級毒品之 犯行自堪認定。
⒉而被告乙○○涉及犯罪事實一㈡販賣第三級毒品部分之犯罪 事實，業據證人丙○○於警詢時證稱：伊是跟綽號「石頭」 男子（乙○○）約在彰化縣和美鎮彰美路昌暉加油站前交易 ，伊是以500元價格跟「石頭」購買第三級毒品K他命等語； 其於偵訊時亦證稱：102年3月21日晚間11時許，在和美鎮昌 暉加油站，伊向被告乙○○購買K他命，當時購毒對價500元 先欠著，直到102年4月10日下班後，伊才前往被告乙○○位 在彰化市精誠中學附近之工作地點，將1300元交付給被告乙 ○○等語（均詳參偵字第5176號卷第一宗第115頁正面、第1 48頁正面）。證人丙○○又於本院審理時證稱：伊於102年3 月21日曾經跟被告乙○○拿毒品，而被告乙○○一開始雖然 沒有告知伊毒品之價格，但伊覺得欠他東西怪怪的，所以隔 了約半小時至一小時之後，在被告乙○○位於彰化市金馬路 之上班地點，伊就拿了一千多元給被告乙○○，其中包含伊 先前積欠被告乙○○幾百元之款項，伊當時有告知被告乙○ ○：「這是之前欠你的，還有毒品的錢」，被告乙○○沒有 說什麼話就收下錢；而被告乙○○雖然沒有開口跟伊要過錢 ，但因為伊大致上都會知道是多少錢，所以就是給被告乙○ ○一個大概的金額；而伊交付 500元價金之時間應該就是取 得毒品後約半小時至一小時，而非先前提到之 4月10日，被 告乙○○將毒品交給伊之地點，就是先前筆錄中所記載之昌 暉加油站等語（詳參本院卷第106頁正面至110頁正面），並 有昌暉加油站之現場照片 4張在卷足憑（詳參偵字第5176號 卷第二宗第 261頁）。至於證人丙○○雖於本院審理時又改 稱：伊於事後補足交付購毒價金之處所，與取得該包愷他命 之處所相同云云，惟依其在偵訊及本院審理時之證述內容， 均已提及是將該筆積欠購毒對價帶至被告乙○○之工作地點 交付，且參諸被告乙○○於偵訊時自承：伊是在上班之美容 護膚店收到丙○○交付之1300元等語（詳參偵字第5176號卷 第一宗第27頁正面），顯見丙○○補足前揭積欠購毒價金之 地點，應係在被告乙○○位在彰化市之工作地點無誤。則依
證人丙○○前後於警詢、偵查及本院審理時所述，可知被告 乙○○確實於102年3月21日晚間11時許，將價值約 500元之 愷他命出售予丙○○，且丙○○嗣後已前往被告乙○○位在 彰化市之工作地點，將積欠之 500元購毒價金交付被告乙○ ○。被告乙○○既已從該次毒品交易中向丙○○收取 500元 之價金，顯然並非毫無對價之單純轉讓行為，被告及其選任 辯護人於本院審理時辯稱：此次交易只是轉讓毒品行為，並 非販賣云云，已嫌無據。
⒊況被告乙○○於接受檢察官偵訊時，除就證人丙○○前揭於 偵查中所述之購毒情節，均已坦承不諱外（詳參偵字第5176 號卷第一宗第27頁正面），又於原審準備程序時供承：「我 賣給丙○○的部分，當時是賣給他五百元愷他命一包，他沒 有馬上拿錢給我……。」等語（詳參原審卷第一宗第63頁反 面）；另原審於審理時，經當庭提示102年3月21日22時49分 15秒之通訊監察譯文，並訊問被告乙○○前往加油站之目的 ，被告乙○○亦供承：「……那時候確實是丙○○要買毒品 ，跟我聯絡，所以我去加油站找他，賣他愷他命 500元…… 。」、「……這次的交易我是賺了施用一次愷他命的量。」 等語（詳參原審卷第一宗第 324頁正面）。是以被告乙○○ 不僅已於本案偵查及原審訊問時，皆坦承於102年3月21日販 賣價值約500元愷他命予丙○○，只是並未同時收取500元之 對價，且被告乙○○從未提及係無償贈與愷他命供丙○○施 用。再觀諸被告乙○○與丙○○於102年3月21日晚間10時41 分57秒及同日晚間10時59分10秒之電話聯繫情形，雙方除談 到相約11點在加油站碰面之事宜外，並未提及渠等 2人先前 有何積欠款項尚未清償之特殊情況，此有臺灣彰化地方法院 通訊監察書、電話附表及通訊監察譯文在卷可佐（詳參警13 405號卷第257至258頁，偵字第5176號卷第一宗第125頁反面 ）。則被告乙○○及其選任辯護人嗣於本院審理時辯稱：丙 ○○歸還之 500元是先前之欠款，並非購買毒品之對價云云 ，卻始終未曾說明該欠款之發生原因、時間、數額等重要情 節，徒憑被告乙○○事後翻異前詞，空言辯稱其向丙○○取 得之500元並非販賣毒品之交易對價，已難遽信屬實。 ⒋又按毒品危害防制條例處罰販賣毒品之行為，係為斷絕毒品 之供給，防止毒品散佈，避免毒害蔓延，以維護國民健康。 販賣毒品者若已與買受人達成交易毒品之合意，並交付毒品 ，既已有基於營利之目的而散佈毒品之行為，其販賣毒品犯 罪應已完成而既遂。縱未收取價款，甚或事後買方因故退貨 ，亦於已成立之販賣毒品犯罪不生影響（最高法院 101年度 台上字第3832號刑事判決參照）。換言之，刑事法之販賣行
為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故 以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標 準。販賣毒品者一旦將毒品售予買方並完成交付行為，顯然 已將該違禁物品轉手流通，而實現販賣毒品罪所欲規範禁止 之客觀行為，自已具備可罰性，且達於既遂犯之狀態。即令 其先交付之毒品等違禁物，事後由於買方退貨或賣方藉故索 回，均不影響前揭業已成立之販賣毒品既遂罪。被告乙○○ 於前揭時、地所交付丙○○之第三級毒品愷他命，是否由被 告乙○○在交付後再行取回乙節，經證人丙○○於原審及本 院審理時均表示業已忘記等語（詳參原審卷第一宗第 167頁 反面，本院卷第 106頁反面）。惟不論被告乙○○所辯事後 索回該包愷他命等情是否屬實，其既已基於販賣之故意將該 包毒品售予丙○○並完成交付，揆諸前揭說明，被告乙○○ 就此部分所為業已構成販賣第三級毒品既遂罪，亦不因其另 行藉故取回該包毒品即可異其認定。被告乙○○之選任辯護 人辯稱：被告乙○○既然已於事後取回該包毒品，顯見僅係 與丙○○互通有無等語，顯然無從推翻被告乙○○販賣第三 級毒品既遂犯行之認定，並無足取。
⒌另按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客 觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低 於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪 論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決參照）。又 販賣愷他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得， 除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣 之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行 為則同一，加以我國對第三級毒品毒品愷他命之販賣查緝甚 嚴，販賣愷他命之刑度非輕，再參以被告乙○○與購毒者丙 ○○並非至親好友，且被告乙○○向上游購入毒品亦需付出 鉅資，不無成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦 之危險，而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能， 況購毒者亦均係以價購之方式取得愷他命，並非無償取得。 又依被告乙○○於原審審理時所述，其此次交易從中賺取施 用一次愷他命之量等語，已如前述，足認被告乙○○確有藉 販售愷他命獲得量差之利益，故其主觀上應有販賣第三級毒 品愷他命以營利之意圖無訛。
㈢綜上所陳，被告乙○○及其選任辯護人前揭所為否認販賣第 三級毒品之辯解，均有未洽，不足為採。本案關於被告乙○ ○幫助施用第二級毒品及販賣第三級毒品之事證已臻明確， 其上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告甲○○部分：
㈠被告甲○○於犯罪事實二所示時、地，確實有與王榮聖共同 販賣第三級毒品愷他命予曾詩婷之事實，業據被告甲○○於 警詢、偵查、原審及本院準備程序時均坦承不諱（詳參警13 405 號卷第135頁反面至136頁反面，偵字第5176號卷第一宗 第32至33頁、偵字第5176號卷第二宗第267頁反面至268頁正 面，原審卷第一宗第64頁正面，本院卷第65頁反面），核與 同案被告王榮聖及證人曾詩婷於警詢、偵查及原審之證述情 節相符（詳參彰化縣警察局和美分局和警分偵字第00000000 00號卷《下稱警2202號卷》第 4頁、第6至8頁、第31頁反面 至32頁正面，偵字第5176號卷第二宗第266頁反面至267頁正 面，偵字第1493號第 9至10頁，原審卷第一宗第233至268頁 ），且有臺灣彰化地方法院通訊監察書、電話附表、通訊監 察譯文及證人曾詩婷指認交易地點之照片 2張在卷可參（詳 參警13405 號卷第247至248頁，警2202號卷第37頁、第68頁 ），復有被告甲○○所有用以聯繫販賣第三級毒品犯罪使用 之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）扣案為憑 ，足徵被告甲○○前揭自白應屬實情。
㈡而被告甲○○先前於警詢及偵查中，雖均表示該次販賣愷他 命予曾詩婷所取得之交易對價為2000元等語，惟對照前述同 案被告王榮聖及證人曾詩婷之歷次證詞可知，曾詩婷於 102 年 1月20日交付給王榮聖之現金，僅其中1000元之部分供購 買愷他命之用，其餘款項則與同案被告王榮聖於當天另外販 售之第二級毒品搖頭丸有關，非可逕認該2000元全部係向被 告甲○○購買愷他命。況被告甲○○於原審審理時亦供稱： 「我當天確實收到2000元，1000元是賣 K他命的錢，1000元 是王榮聖即王宇聖要還我的，搖頭丸不是我的。」等語（詳 參原審卷第一宗第 324頁反面），足徵該次交易第三級毒品 愷他命之對價確為1000元無訛。
㈢又按毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品 者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之 理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一 價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最 高法院 103年度台上字第3180號刑事判決參照）。被告甲○ ○販賣予曾詩婷之愷他命，為被告甲○○先前以1000元購入 後，先與王榮聖一同施用，將施用所剩、重量不足原購入價
格1000元之愷他命，仍以1000元之售價販賣給曾詩婷等情， 業經被告甲○○及同案被告王榮聖於原審審理供述明確（詳 參原審卷第一宗第 324頁正、反面），足認被告甲○○就犯 罪事實二所示之販賣第三級毒品犯行，確有藉由販售愷他命 獲得量差之利益，故其主觀上應有販賣愷他命以營利之意圖 ，亦屬明灼。準此已言，被告甲○○前揭販賣第三級毒品犯 罪事證明確，其此部分之犯行亦堪認定，應依法論科。叁、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。本案被告乙○○、甲○○行為後，毒品 危害防制條例第4條第3項業於 104年2月4日經總統公布修正 ，而於同年2月6日生效施行，修正前毒品危害防制條例第 4 條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以 上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金。」；修正後 毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣 第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元 以下罰金。」，則修正後之條文，係將法定刑自「 5年以上 有期徒刑」，提高為「 7年以上有期徒刑」。經比較新、舊 法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被 告乙○○、甲○○之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自 應適用被告二人行為時即 104年2月4日修正前毒品危害防制 條例第4條第3項之規定。
肆、論罪科刑：
ㄧ、核被告乙○○就犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第30條第 1項 前段、毒品危害防制條例第10條第 2項之幫助施用第二級毒 品罪；其就犯罪事實一㈡所為，則係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告甲○○就犯罪事 實二所為，亦係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪。
二、被告乙○○基於幫助施用之目的而持有第二級毒品甲基安非 他命，其持有之低度行為應為幫助施用之高度行為所吸收， 不另論罪。另按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成 。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入，⒉ 意圖營利而販入並賣出，⒊基於販入以外之其他原因而持有 ，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營 利而販入，即為前述1、2販賣罪之著手，至於 3之情形，則 以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或 其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成 與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人
持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的 ，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼 續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣 罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有 僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院 103年度台上字第 4145號刑事判決參照）。被告乙○○、甲○○關於販賣毒品 愷他命營利之意圖，不論係起於販入之前或之後，均無礙於 渠等均有意圖販賣而持有第三級毒品行為之認定，僅因法條 競合而擇法定刑較重之販賣罪處罰，致該意圖販賣而持有之 輕罪被重罪吸收而不另論罪（最高法院 101年度第10次刑事 庭會議決議參照）。
三、被告甲○○與同案被告王榮聖就犯罪事實二所示之販賣第三 級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。四、被告乙○○所犯前述幫助施用第二級毒品罪及販賣第三級毒 品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、被告乙○○前因傷害案件，經本院以97年度上訴字第2619號 判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日確定；又因妨害自由案件，經原審以99年度訴字第1003號 判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日確定；上開 2罪嗣經原審以99年度聲字第1918號裁定應執 行有期徒刑8月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定 ，已於100年4月29日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後， 5 年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯 ，均應依法加重其刑。
六、又被告乙○○所犯幫助施用第二級毒品罪，屬幫助他人實行 犯罪之行為，爰依刑法第30條第2 項規定，按施用第二級毒 品正犯之刑減輕之。再被告乙○○、甲○○於本案偵查及審 理時，均自白前揭販賣第三級毒品之犯行不諱，已如前述。 雖被告乙○○於本院審理階段，已改稱僅有轉讓愷他命之行 為，並非販賣云云，惟按毒品危害防制條例第17條第2 項規 定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑」，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關 易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故 不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次 或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自 白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人 對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度 台上字第6928號刑事判決參照）。被告乙○○既已於原審審 理時自白上開販賣第三級毒品犯行，縱其事後於本院翻異前
詞而否認有何意圖營利收取購毒對價之行為，揆諸前揭說明 ，仍已合於毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定 。是以被告乙○○、甲○○所犯販賣第三級毒品部分，均應 依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就此部分減輕其 刑。且被告乙○○所犯前述2 罪，均有刑之加重、減輕之情 形，並依法先加後減之。
七、按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因 而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關 資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查 並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查 或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間， 論理上須具有關聯性，始足合於要件，倘查獲之案件與本案 犯行未具關聯性，自難依該條項規定減刑（最高法院103 年 度台上字第2182號刑事判決參照）。被告乙○○並未因其供 述毒品來源，因而使職司偵查犯罪之機關查獲其他共犯或正 犯，此經臺灣彰化地方法院檢察署於104 年10月27日以彰檢 宏智102偵5176字第43643號函覆本院甚明（詳參本院卷第88 頁），被告乙○○自無依毒品危害防制條例第17條第 1項減 免其刑之餘地。
八、再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時 時，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之 標準，不得據為酌量減輕其刑之理由；本條之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一 般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有 其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、情節是否輕微等 ，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕其 刑之理由（最高法院 100年度台上字第3336號判決意旨參照 ）。被告乙○○於本案中之販賣第三級毒品次數雖僅一次， 且交易金額僅有 500元，惟其正值青壯之年，究非涉世未深 、缺乏社會經驗之徒，並深知毒品之危害性，竟圖謀一己之 私利，對外販賣第三級毒品而造成毒品擴散，並危及國人身 體健康，難謂足以引起客觀上普遍之同情。況被告乙○○就 其所為販賣第三級毒品之犯行，依據前揭累犯規定加重及依 毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑後，最低已 可量處有期徒刑2年7月之刑期，當無刑罰輕重失衡之可言， 本院自無再予酌減其刑之必要，併此指明。
九、再按刑事法對於集體性犯罪如幫派組織、販毒、販槍、貪污 等案件，為鼓勵其共犯成員供出該集團成員及相關犯罪網絡 ，期以發掘全部犯行，將之一網打盡，不讓僥倖之徒逍遙法 外，並利犯罪之偵查、審判，立法政策上乃規定在一定之條
件下，如因而「查獲」犯罪組織、其他正犯或共犯者，即賦 予減輕或免除刑責之寬典。例如，組織犯罪防制條例第8 條 、毒品危害防制條例第17條第1項、貪污治罪條例第8條、槍 砲彈藥刀械管制條例第18條等規定是（最高法院 102年度台 上字第 864號刑事判決參照）。足見毒品危害防制條例第17 條第 1項之立法目的，在於鼓勵共犯成員供出其他尚未查獲 之犯罪參與者，藉以破獲犯罪網絡，是以該項減輕規定之適 用，自應依照個案情節之差異而有所彈性，且「供出毒品來 源」之要件解釋上亦不宜過苛，否則無異使部分得以供出共 犯成員之內部重要資訊，因條文解釋限制過嚴以致缺乏減免 刑責誘因，反而無從達成前揭破獲犯罪網絡之立法目的。被 告甲○○於犯罪事實二所示時、地售予曾詩婷之愷他命，原 本係由被告甲○○與同案被告王榮聖共同施用，已如前述， 顯見王榮聖對於該包毒品亦具有事實上之支配管領關係。則 王榮聖雖非交易所用愷他命之所有權人，惟其既居於持有人 之地位，並與被告甲○○共同將該包毒品愷他命出售予曾詩 婷，應可認為同案被告王榮聖亦屬廣義之毒品來源。依被告 甲○○之第二次警詢筆錄所示（102年6月19日下午 1時43分 至同日下午 3時11分），警方提示前述譯文，詢問被告甲○ ○是否與曾詩婷交易毒品時，被告甲○○明確供述其與被告 王榮聖一起販賣愷他命給曾詩婷（詳參警2202號卷第50頁正 、反面），而承辦員警依此線索，乃於 102年12月20日始通 知同案被告王榮聖到案說明，雖曾詩婷在該日之警詢筆錄， 亦稱上揭譯文之毒品交易為同案被告王榮聖，但曾詩婷之警 詢係於同日下午3時7分開始製作（詳參警2202號卷第10頁） ，可見早在曾詩婷供述上揭案情之前，被告甲○○就已經告 知承辦員警同案被告王榮聖亦共同涉嫌本案（本案查緝經過 ，亦可見原審卷第二宗第3頁之彰化縣警察局和美分局103年 6月2日和警分偵字第0000000000號函所檢附之職務報告書） ，自屬供述毒品來源，因而查獲其他共同正犯，應依毒品危 害防制條例第17條第 1項之規定，減輕其刑，並依法先依較 少之數減輕而後遞減之。
伍、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告乙○○、甲○○前揭違反毒品危害 防制條例犯行，事證明確，因而適用修正前毒品危害防制條 例第4條第3項、毒品危害防制條例第10條第 2項、第17條、 第19條第1項，刑法第11條、第2條第 1項前段、第28條（原 判決於據上論斷欄漏載此ㄧ法條）、第30條第1項前段、第2 項、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並以行為人之 責任為基礎，審酌被告乙○○於本案案發前之94年間，就曾
因施用毒品案件，而遭裁定執行觀察、勒戒，經過此次處分 後，當知毒品對他人身心健康的危害甚為嚴重，竟仍販賣第 三級毒品愷他命予丙○○，且幫葉振嘉代為購買甲基安非他 命，助長毒品流通，實有不該，惟念及被告乙○○於偵查之 初及原審審理時，均能坦承全部犯行，犯後態度良好，且其 所販賣之愷他命僅價值 500元，所得之利益非鉅，代為購買 之甲基安非他命數量不多，及被告乙○○自承高中肄業學歷 之智識程度，其入監前擔任男士護膚店經理，月薪約3萬200 0元，每月負擔1萬5000元家計，家中經濟狀況不佳等一切情 狀；及審酌被告甲○○前於 101年間，曾因施用毒品案件， 經裁定執行觀察、勒戒，當知毒品對施用者之身心健康將產 生重大危害，竟仍將愷他命出售給曾詩婷施用，尤其被告甲 ○○與曾詩婷並不熟識，僅因同案被告王榮聖居中牽線，即 起意共同販賣，此非熟識友人間互通有無之直接販售，犯罪 情節較為嚴重，但被告甲○○於犯後警詢之初，就已經坦承 全部犯行，犯後態度良好，本案出售毒品數量不多，被告甲 ○○也僅賺取施用的數量，獲利非多，依據被告甲○○所涉 另案之少年事件調查報告顯示：被告甲○○之父約於99年病 逝，但其生前嗜賭與酗酒，與被告甲○○感情不睦，其母在 立委服務處工作，工作繁忙，疏於管教，其姐亦有正當工作