最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七七○三號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○○
右上訴人因被告常業重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十月二
十九日第二審判決（八十六年度上訴字第二一六六號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署八十五年度偵字第二七一一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○○係設於高雄市○○○路一六四號「世欣洋行有限公司」（下稱世欣洋行）之負責人，利用該公司加入財團法人聯合信用卡處理中心為特約商店之機會，夥同不詳姓名年籍之成年男子數人，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國八十五年五月間起，至同年八月間止，以「0000000」號為聯絡電話，在台灣時報及民眾日報刊登信用卡刷卡借錢之廣告，誘使須款孔急之信用卡持卡人廖裕祥、吳水風、曾重榮、陳鉉杰、鄭貴蓮，陳宏榮、黃治強等人，先以上開電話與不詳姓名男子聯絡碰面後，再由該男子帶同上述持卡人至該洋行刷卡借款，以「假刷卡，真消費」之方式，由上述廖裕祥等刷卡人基於與被告共同詐欺之犯意聯絡，先由世欣洋行之人員填具不實買賣洋酒之簽帳單，再由廖裕祥等持卡人在該簽帳單上簽名後，扣除簽帳金額百分之十三至百分之二十不等之金額作為利息（即月息十三分至二十分），其餘款項則以現金交付持卡人，被告再以該不實之簽帳單向發卡銀行請款，致上開銀行誤認上開持卡人等確有在該洋行消費，而將消費款如數交付，共計被告以此方式向發卡銀行詐領刷卡消費款約新台幣（下同）四十三萬零四百三十元，扣除該洋行先前交付於持卡人之現金，被告尚取得與原本顯不相當之重利，並以此為常業，被告並製作不實買賣洋酒之簽帳單據以請款，嗣因該洋行之刷卡借錢行為遭人匿名檢舉，經調查處前往搜索調查始循線查悉上情，因認被告涉有刑法第三百四十條之常業詐欺罪，及刑法第三百四十五條之常業重利罪，及刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實罪嫌，三罪間有方法結果之牽連關係，應從一重處斷云云。經審理結果，不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審論處被告常業詐欺罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、原判決以本件刊登報紙廣告、電話聯絡刷卡借錢之事，均係劉信道個人所為，與世欣洋行及被告無關，劉信道涉犯重利犯行，已經台灣高雄地方法院檢察署偵查起訴，有該署八十六年度偵字第二六三七三、二六八一四號案卷可稽，而認不能證明被告犯罪。然查劉信道於原審供稱其未以「0000000」號電話刊登信用卡借款廣告（見原審卷第一二二頁），又卷內並無劉信道業經檢察官以重利罪起訴之起訴書可憑，究竟劉信道在其所涉案件中有無供承帶本案之借款人至被告之世欣洋行以信用卡刷卡購物之事實，攸關劉信道在原審有利被告之證言是否可採，原審未詳查敍明，遽行判決，顯有未合。㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明，如援引有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利之證據認為不能證明被告犯罪，而不予採取，未予說明取捨證據之理由，即屬理
由不備之違法。本件證人廖裕祥、曾重榮、陳鉉杰、黃治強於原審訊問劉信道後，固稱至被告之世欣洋行刷卡後確有購物云云，但查廖裕祥、吳水風、曾重榮、陳鉉杰、鄭貴蓮等人於調查處及檢察官訊問時、證人陳宏榮於檢察官偵訊時、廖裕祥、陳鉉杰、黃治強等人於第一審訊問及廖裕祥、黃治強於原審初次訊問時均指證渠等至被告之世欣洋行係以信用卡刷卡假消費真借錢等語（見偵字第二七一五號卷第六、十一、十二、十三、十五、十六、十七、十九、二十、二二、二三、三一、三二、三八、三九頁，第一審卷第三九、九一、九二、一○八、一○九頁，原審卷第二四、二五頁）。原判決對上開不利被告之證據，未敍述不足信之理由，逕予摒棄不加採納，自有可議。㈢、被告辯稱刷卡人都是真正至店內買酒消費，非來借錢云云，惟依卷附世欣洋行刷卡消費統計表所示，自八十五年五月八日至同年八月十四日，刷卡消費金額達一百八十餘萬元（見偵字第二七一一五號卷第二六、二七頁），究竟被告有無購入相當酒類以供出售，除前述證人外，其餘刷卡消費者有無真正購買酒類，抑係假消費真借款，原審就此重要待證事實未詳查釐清，率行判決，亦有調查未盡之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十七 日