給付工程款
臺灣高等法院(民事),重上字,104年度,292號
TPHV,104,重上,292,20151124,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第292號
上訴人即附
帶被上訴人　東元電機股份有限公司
法定代理人　邱純枝
訴訟代理人　黃泰鋒律師
　　　　　　劉曦光律師
被上訴人即
附帶上訴人　台灣電力股份有限公司
法定代理人　黃重球
訴訟代理人　林峻立律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年
1月20日臺灣臺北地方法院101年度建字第42號第一審判決提起上
訴，被上訴人為附帶上訴，本院於104年11月3日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受 其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之 聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文 。本件上訴人即附帶被上訴人東元電機股份有限公司之法定 代理人原為劉兆凱，嗣於本院審理期間變更為邱純枝，有上 訴人之變更登記表在卷可稽（本院卷第129-132頁），並經 邱純枝聲明承受訴訟（本院卷第127-128頁），經核並無不 合，應予准許；爰列上訴人之法定代理人為邱純枝。二、次按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴」，民事 訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人即附帶上 訴人台灣電力股份有限公司於言詞辯論終結前，就原審命其 應給付新臺幣（下同）14,278,068元部分提起附帶上訴，合 於上開規定。
三、再按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之 一者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦 方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文 。查兩造於本院審理時分別提出相關資料（本院卷第54-73 、74、85頁），核屬於對於第一審已提出之攻擊或防禦方法



為補充，兩造復均釋明合於民事訴訟法第447條第1項但書第 3款之規定（本院卷第144頁背面），揆諸上開規定，應准其 等提出。
乙、得心證之理由：
一、上訴人起訴主張：兩造於民國97年1月16日簽訂工程採購承 攬契約（下稱系爭契約），由伊以2億5,580萬元（含稅）承 攬被上訴人之「綠島發電廠第一、二號機組更新工程」（下 稱系爭工程），系爭工程於99年6月2日竣工，於100年8月31 日經驗收合格，被上訴人尚有工程尾款45,554,048元及履約 保證金2,400萬元計69,554,048元未為給付或返還，其雖稱 有違約金及扣款計102,231,861元，然伊僅就違反工安、環 保及品管規定罰款102,000元，變壓器型式檢驗未執行扣款 28,500元，變壓器型式檢驗未執行加倍計罰28,500元等不爭 執，餘俱無理由，縱認被上訴人得請求違約金，亦應予以酌 減始符公平。爰依系爭契約特訂條款第6.6條及投標須知第 20條第(四)項第1款約定,求為命被上訴人給付69,554,048元 ，及自101年2月24日起加計法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：系爭工程雖已驗收合格，然上訴人於履約期 間存有違約情事，除其前述不爭執部分外，尚有資料送審逾 期之違約金34,730,000元、燃油消耗率設備性能之違約金 6,097萬元、第二階段工期逾期112日之違約金560萬元、初 驗修補逾期15日之違約金75萬元及承商投保雇主意外責任險 不足之扣款22,861元等項，計102,231,861元，扣抵工程尾 款及履約保證金後，尚不足32,677,813元，上訴人之請求無 理由等語，資為抗辯。
並反訴主張：上述不足32,677,813元，伊已催告上訴人給付 ，其於101年11月14日收受催告函文，迄今未給付。爰依契 約關係，求為命上訴人給付32,677,813元，及自100年11月 15日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人對被上訴人之反訴則以：伊否認系爭工程存有違約情 事，答辯援引本訴部分，資為抗辯。
二、原審命被上訴人給付14,278,068元，及自101年2月24日起加 計法定遲延利息。駁回上訴人其餘之請求，並駁回被上訴人 之反訴。上訴人提起一部上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 ㈡被上訴人應再給付上訴人55,116,980元，及自101年2月24 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。




㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 並為附帶上訴，聲明：
㈠原判決關於命附帶上訴人給付本息部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。
上訴人對被上訴人附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。 （被上訴人就原審駁回其反訴請求上訴人給付32,677,813元 ，及自100年11月15日起加計法定遲延利息部分，未據聲明 不服而告確定）
三、上訴人主張兩造於97年1月16日簽訂系爭契約，由上訴人以 2億5,580萬元（含稅）負責承攬系爭工程，系爭工程業經被 上訴人於100年8月31日驗收合格，工程尾款為45,554,048元 、履約保證金2,400萬元，上訴人同意從中扣除違反工安環 保及品管規定罰款102,000元、變壓器型式檢驗未執行加倍 罰款28,500元、變壓器型式檢驗未執行罰款28,500元之事實 ，提出系爭契約、系爭工程結算驗收證明書為證（原審卷㈠ 第8-19、28頁），被上訴人對此並不爭執，堪信為真。至上 訴人主張被上訴人尚應給付上訴人工程尾款及履約保證金， 計69,395,048元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。 ㈠被上訴人抗辯扣除資料送審逾期之違約金3,473萬元部分： ⒈依系爭契約特訂條款第7.4、7.4.1、7.4.2節約定：「7.4預 定性資料送審違約金：乙方（即上訴人，下同）於得標後應 依工程規範第01330章資料送審規定，提出各項型錄、圖面 及資料等備函送請甲方（即被上訴人，下同）審核。7.4.1 工程規範第01330章1.2.2節加註＊之送審項目，逾送審期限 ，每項每逾期一日應繳納新台幣2,000元整。7.4.2工程規範 第01330章1.2.2節加註＊之送審項目，逾1.2.17節所訂送審 期限，每項每逾期一日應繳納新台幣2,000元整，連續繳納 至全部審查認可為止」等語（原審卷㈠第64頁）；及系爭契 約之工程規範第01330章第1.2.2、1.2.17節約定：「1.2.2 乙方於開工後60日曆天內提送『預定送審時程表』送甲方核 備，以為『特訂條款第7.4預定性資料送審違約金』執行之 依據。『預定送審時程表』應包含上節（1.2.1）所列加註 ＊之項目，並依工程期限及經甲方核備之『工程預定進度表 』訂定各項預定送審之時程（須訂定至年月日），予以分類 分項表列」、「1.2.17乙方在接到加蓋『退回修正』圖章之 圖面或資料後20日曆天內，將需要修正之處修正後再送給甲 方審查（甲方得視工進情形另訂期限）……」等語（原審卷 ㈠第67、69頁）。即上訴人應依被上訴人所核備「工程預定 進度表」之期程，提送系爭契約工程規範第01330章1.2.2節



中規定之資料予被上訴人審查，逾期提出一日計罰2,000元 ；提出後經被上訴人退回修正，應於接到通知後20日曆天內 完成修正再送被上訴人審查，逾期每日計罰2,000元。 ⒉被上訴人抗辯上訴人存有「計畫書類」逾期送審1,023天部 分，為上訴人所否認，並主張被上訴人將非屬系爭契約工程 規範第01330章1.2.2節加註*之送審項目亦列入逾期之計算 等語。查被上訴人所舉屬於系爭契約工程規範第01330章1. 2.2節加註*之送審項目、且有送審逾期之文件資料（原審卷 ㈠第70頁正反面所示之逾期明細表），其中項次18之「舊有 設備拆除前修復電程序書」，經核非屬系爭契約工程規範第 01330章1.2.2節加註*之項目，此亦經原審送請臺北市機械 技師公會（下稱鑑定機關）鑑定屬實，有鑑定機關103年8月 13日（103）北機技11鑑字第068號鑑定報告書可稽（下稱鑑 定報告）（置於卷外，見鑑定報告第16、29頁）。至項次13 之「工廠試驗及檢驗分項計畫（ENGINE & GENE- RATOR）」 ，屬工程規範第01330章第1.2.1、1.2.2節中加註*之「工廠 試驗及檢驗分項品質計畫（含自主品管試驗及檢驗）」項下 之各類文件（見原審卷㈠第66頁背面之1.2.1節項次13）， 鑑定機關認非屬工程規範第01330章1.2.2節加註*之項目， 自有誤會。除此外，被上訴人所提逾期明細表存有逾期送審 情事之計畫書類，均經鑑定機關認定確屬工程規範第01330 章1.2.1節、1.2.2節加註*之項目，逾期之天數亦如被上訴 人所主張（參鑑定報告第48頁）。是扣除逾期明細表中，項 次18「舊有設備拆除前修復電程序書」再次送審逾期63天， 總逾期天數為960天（計算式：1023-63=960）。 ⒊被上訴人另抗辯上訴人就「機械圖資型錄類」、「電氣圖資 型錄類」、「土木圖資型錄類」，分別依各別項目圖資計算 逾期日數為16,342天（計算式：8,442＋5,299＋2,601＝ 16,342）部分。查系爭契約之工程規範第01330章第1.2.2、 1.2.17節約定，以工程規範第01330章1.2.1節加註＊之送審 「項目」為計算各項目逾期違約金（原審卷㈠第67頁）。又 工程規範第01330章第1.2.1節規定之送審資料表格項目第5 項為「詳細施工圖、設備器材型錄（含目錄）及計算書等各 類資料※機械部分詳本章1.2.3節※電氣部分詳本章1.2.4節 ※土木部分詳本章1.2.5節」（原審卷㈠第66頁）。即上開 第5項雖包括詳細施工圖、設備器材型錄（含目錄）及計算 書等諸多各類資料，但仍屬「同一項」，是以第5項之逾期 日數應以該項所包含之文件整體合一觀之，以最遲完成送審 及修正之日計算。被上訴人以分列於第1.2.3、1.2.4、1.2. 5節之機械、電氣、土木所應檢附之圖說內容分別計算逾期



天數，並不足採。次依系爭契約工程規範第01330章資料送 審第1.2.1節約定，上開機械、電氣、土木部分應檢附之圖 說，上訴人最遲應於開工後60日曆天內提送（原審卷㈠第66 頁）。被上訴人抗辯上訴人就上開機械、電氣及土木各項圖 資，最遲係於99年4月7日提送機械部分圖資中之「機組對各 組相對濕度、外氣溫度及冷卻水溫度值修正曲線（Output Correction Curve）」為第一次送審，逾期521日部分（原 審卷㈠第72頁逾期明細表項次21），核與鑑定機關認定上開 資料屬工程規範第1.2.3節第（21）項應送審之文件，亦屬 第01330章第1.2.2節加註*之項目，確有如被上訴人所稱521 日之逾期天數之結果相符（見鑑定報告第40頁）。堪認上訴 人就機械、電氣及土木各項圖資，首次送審逾期521日。至 上訴人提送之機械、電氣及土木各項圖資，最遲修正完成日 係於99年4月27日為機械部分圖資中項次19之「引擎進/排氣 出口管路吊架計算書TGID97001D-019」之第二次提送（原審 卷㈠第72頁），惟距離前開99年4月7日之首次送審最後提送 日，並未逾20日，堪認未逾工程規範第01330章第1.2.17節 所定之送審期限，不應再計算逾期天數。從而，上訴人就前 開「機械圖資型錄類」、「電氣圖資型錄類」、「土木圖資 型錄類」之送審逾期天數僅為521日。
⒋以上，上訴人就系爭工程資料送審共計逾期1,481日（計算 式：960＋521=1,481）。上訴人復主張被上訴人並未因圖說 資料送審逾期受有損害，不得請求資料送審逾期違約金等情 。按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金 ；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履 行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外 ，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生 損害之賠償總額」，民法第250條定有明文。又違約金有賠 償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約 金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之 履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時 ，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不 履行之損害賠償（最高法院86年度台上字第1620號、83年度 台上字第2879號判決意旨參照）。即除契約另有明文約定為 懲罰性違約金外，有關違約金之約定，均應視為「損害賠償 總額預定性」之違約金，且「損害賠償總額預定性違約金」 僅得請求因違約所生之損害賠償，而「懲罰性違約金」除得 請求支付違約金外，尚得請求因違約所生之損害。查前述系 爭契約特訂條款第7.4、7.4.1、7.4.2節之約定內容並未明



文約定為「懲罰性違約金」，且除上開條款約定之違約金計 算外，亦未約定被上訴人尚得請求因違約所生之其他損害賠 償（原審卷㈠第64頁），故依民法第250條第2項規定，上開 特訂條款有關違約金之約定為「損害賠償總額預定性違約金 」。被上訴人抗辯上開條款之性質為「懲罰性違約金」云云 ，並無可採。
⒌按損害賠償總額預定性質之違約金，係用以確保契約履行為 目的，當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢，故 其前提必須債權人確實因債務人有符合約定之債務不履行之 事由而受有損害，始得請求給付損害賠償總額預定違約金， 若債權人無損害時，不能請求，此即損害賠償法中「無損害 即無賠償」之原則，僅一旦有債務不履行情事發生，債權人 不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額多寡 ，均得按約定違約金請求債務人支付而已；且依舉證責任分 配原則，債務人如抗辯債權人未受有損害，即應負舉證責任 （最高法院83年度台上字第2879號判決、94年度台上字第10 02號判決、100年度台上字第698號判決意旨參照）。查系爭 契約特訂條款第7.4、7.4.1、7.4.2節之性質為損害賠償總 額預定性質違約金，已如前述，故於被上訴人無損害時，即 不能請求。
⒍依系爭契約工程規範第01330章資料送審第1.2.16節約定： 「加蓋『認可』或『修正後認可』、『准予備查』、『准予 核備』圖章之圖面及資料，乙方可依該圖予以製造，但在有 修正處者，則需依指明修正部分製造。如果圖面或資料未經 『認可』以前，如乙方已製造，其耗用之工料，皆由乙方自 行負責，且乙方仍需按照契約規範之要求，予以重新設計， 並經甲方審查認可後方可製造」；及工程規範第01330章第 1.2.22節：「乙方不得以送審圖面因退回修正及修正多次， 致延誤交貨日期及工程為藉口，作為申請延期之理由」、第 1.2.23節：「乙方送審圖資經甲方審查結果，不能作為乙方 解除因其本身設計錯誤、設計偏差、省略詳細的設計及技術 需求等所造成之責任；亦不能作為解除乙方履約責任」等語 （原審卷㈠第69頁）。顯示上訴人圖面資料送審之結果，並 不影響上訴人原應負擔之契約責任、義務，而係被上訴人為 確保上訴人得以完全履行契約義務之一種管控機制，是若各 項計畫書或施工圖之未提送或遲延提送，導致施工品質下降 、工期有所遲延，固可認被上訴人因此受有損害，惟若系爭 工程品質無虞及工進如期，堪可認被上訴人並未受有損害。 ⒎查系爭工程經被上訴人於99年6月24日初驗，99年8月18日進 行初驗缺失複驗，另於99年10月25至29日進行驗收，99年11



月28日進行驗收之複驗，有工程補修通知單（初驗）（原審 卷㈠第133、134頁）、驗收紀錄及工程補修通知單等件在卷 可稽（原審卷㈠第22-27頁），復於驗收合格後由被上訴人 於100年11月4日填發結算驗收證明書（原審卷㈠第28頁）。 堪認上訴人施作之系爭工程品質確與契約約定相符。另依系 爭契約特訂條款第⒌工程期限第5.2節、第5.3節，就系爭工 程之第一階段工期約定為：「第1、2號機應於開工日起540 日曆天內完成機組安裝及試驗至開始接受調度」、第二階段 工期約定為：「乙方應於1、2號機均開始接受調度之日後90 日曆天內，完成機組試運轉、契約規定之各項工料（含備品 、工具點交）及取得固定污染源操作許可，並提出竣工報告 表送請甲方核備，報請驗收」（原審卷㈡第222頁）。而系 爭工程第一階段係於98年9月20日完成，較契約約定工期（ 98年9月23日）提前3天完工，有被上訴人製作之工期明細表 可考（原審卷㈠第135頁），足認第一階段工期並無逾期情 事。又依該工期明細表所載，第二階段工期雖有逾期，惟前 開資料送審逾期並非導致第二階段工期逾期之原因，業據鑑 定機關鑑定屬實（見鑑定報告第52頁），且為被上訴人所不 爭執（原審卷㈢第233頁）。從而，系爭工程雖有資料送審 逾期之情事，然既未因資料送審逾期而導致系爭工程之工期 遲延或品質欠缺，足認被上訴人並未因資料送審逾期受有損 害，原審囑託鑑定機關所為鑑定結果亦為相同認定（見鑑定 報告第51、52頁）。
⒏被上訴人另抗辯其因上訴人資料送審逾期支出相當之額外人 力，並承受上級管考之壓力，造成當地潛在經濟利益損失， 致受有損害等情。查系爭契約並未約定上訴人不得反覆修正 、送審，被上訴人基於系爭契約本有審核上訴人依工程規範 第01330章提出送審資料之義務，被上訴人所指支出人力審 核自難認屬損害。至於上級管考之壓力，係上級機關應管理 、督促下級機關之機制所生，亦難認屬被上訴人所受之損害 。而系爭工程之品質並無缺失，已如前述。被上訴人抗辯因 上訴人資料送審逾期造成當地潛在經濟利益之損失，既未舉 證以實其說，堪認被上訴人未因上訴人資料送審逾期受有損 害，揆諸前開說明，被上訴人請求扣除上訴人給付資料送審 逾期違約金，自無理由。
㈡被上訴人抗辯扣除燃油消耗率設備性能之違約金6,097萬元 部分：
⒈依系爭契約特訂條款第7.1節約定：「乙方所提供設備經工 廠、工地試驗結果未能符合投標時提出之保證值時，應依照 下列規定繳納設備性能違約金，其金額在工程保留款及尚未



支付之工程估驗款內扣繳，如有不足者，並通知乙方繳納或 自履約保證金及差額保證金內扣抵」等語（原審卷㈠第63頁 ）。即兩造約定若上訴人所提供之設備，經試驗結果，不能 符合投標時提出之保證值時，即應繳納設備性能違約金。次 依上訴人參與投標時所提投標文件之保證項目記載：「…… B.柴油引擎發電機組於發電機端額定輸出時之燃油消耗率： 197.1g/kw*hr（低熱值（LHV）以42,000kJ/kg，且於設計規 範『第15AAB章柴油發電機組及其附屬設備規範（下稱柴油 發電機組規範）』2.3所述之合約現場條件下為準）」（原 審卷㈠第85頁）；柴油發電機組規範第2.3節則約定：「合 約現場條件：2.3.1燃油低熱值42,700kJ/kg。2.3.2室外及 柴油機週圍乾球溫度40℃、相對濕度60%。2.3.3空氣冷卻器 冷卻水進口溫度45℃。2.3.4大氣壓力100kpa」、第2.4節約 定：「ISO3046條件：2.4.1燃油低熱值42,700kJ/kg。2.4.2 空氣乾球溫度25℃、相對濕度30%。2.4.3空氣冷卻器冷卻水 進口溫度25℃。2.4.4大氣壓力100kpa」（原審卷㈠第236頁 ）。即上訴人於投標時所提出之燃油消耗率保證值為197.1g /kw*hr，並同時指明採用合約現場條件（即燃油低熱值42,7 00kJ/kg、室外及柴油機週圍乾球溫度40℃、相對濕度60%、 空氣冷卻器冷卻水進口溫度45℃、大氣壓力100kpa）為認定 之標準。被上訴人抗辯本項性能違約金之認定標準，係以上 訴人投標時提出之「燃油消耗率保證值」與「合約現場條件 下之燃油消耗率」之差額為準，應屬有理。
⒉系爭契約特訂條款第19.12節燃油消耗率測試程序第1條、第 8條固約定：「為合理規範本公司新裝柴油發電機組之燃油 消耗率檢驗方法，以使工程招標及工程安裝完成之燃油消耗 檢測，達公平公開原則，特訂定本測試程序」、「本項燃油 消耗率測試程序，規範相關實施步驟作法，乙方需於運轉前 3個月依本測試程序、設計規範要求之ISO3046標準，提送燃 油消耗率試驗計畫、並提出燃油消耗率計算公式供甲方審查 ，以為契約特訂條款性能違約金之執行」等語（原審卷㈠第 162、164頁）。即兩造約定以燃油消耗率測試程序為檢測系 爭柴油發電機組之測試方式，其目的在於確認上訴人提供之 柴油發電機組是否能符合上訴人投標時提出之保證值，並無 取代系爭契約所約定柴油發電機組性能之效力。又承攬人施 作安裝之設備，是否符合契約約定之品質或性能，通常應按 一定之測試標準予以檢測確定，且該測試標準僅係為確定承 攬人提供之設備品質或性能，是否符合契約之約定之測試方 法，並無取代契約約定品質或性能之效力。至若約定之測試 方法，不能確認設備是否符合契約約定性能時，亦應修正測



試方法，而非變更契約約定之性能水準。上訴人執此主張燃 油消耗率應以ISO3046標準環境為準云云，自非可採。 ⒊又關於燃油消耗率之計算範圍，上訴人主張系爭工程低溫（ LT）循環水泵原以柴油引擎帶動，嗣經第一次變更設計後， 變更為由電動泵帶動，兩造於變更設計時並未約定以電動泵 帶動之低溫（LT）循環水泵之馬達耗電量應納入燃油消耗率 計算，自不應列入計算，被上訴人竟將其納入計算，顯與契 約約定不符云云。查兩造對於系爭工程低溫（LT）循環水泵 原以柴油引擎帶動，嗣經第一次變更設計後，變更為由電動 泵帶動一節，並不爭執。而原設計低溫（LT）循環水泵以柴 油引擎帶動，燃油消耗率之計算原應包含柴油引擎帶動低溫 （LT）循環水泵所消耗之燃油，亦即低溫（LT）循環水泵驅 動所須之燃油耗損係燃油消耗率之計算範圍。經第一次變更 設計後，低溫（LT）循環水泵雖不再由柴油引擎帶動，然仍 須消耗發電機組發電後之電能予以供應，二種低溫（LT）循 環水泵之耗能來源，均來自燃油之消耗，兩造復未於第一次 變更設計時，約定排除低溫（LT）循環水泵油耗計算，是燃 油消耗率之測試計算時，仍應依原約定之計算方式，將低溫 （LT）循環水泵之油耗影響納入計算範圍，不因係由柴油引 擎帶動或由電動泵帶動而有差異。至柴油發電機組規範第5. 2.4⑶節雖規定：「若廠商提供之柴油機冷卻水分為高溫（ HT）及低溫（LT）二套循環系統，在不影響全黑起動之功能 需求下，低溫系統為由馬達帶動之高效率連軸電動循環水泵 二台（水泵效率70%以上）」（見鑑定報告第142頁）。惟上 訴人投標時提出之技術文件係記載：「⑵設備資料……e.運 轉柴油引擎發電機所需消耗總動力：about169.6kw (a)柴油 機帶動（吸收電力）⑴主循環水泵12kw⑵潤滑油泵（F.O.Pu mp）15kw (b) A.C馬達電動⑴缸套水（HT）循環泵11kw⑵低 溫水（LT）循環泵15kw……」等語（原審卷㈠第166頁）。 即上訴人投標時提出之原設計文件已顯示低溫冷卻水泵由柴 油機帶動，並列入比標文件計算中，比標時即以低溫冷卻水 泵由柴油機帶動為比標計算依據，此有「綠島發電廠第一、 二號機組更新工程」規格標文件澄清表在卷可證（原審卷㈢ 第277頁）。是上開技術文件與設計規範之記載已有不同， 鑑定機關認依設計規範、上訴人投標時提出之技術文件記載 ，低溫（LT）循環水泵所需動力自始即未列於燃油消耗計算 範圍云云，容有誤會。另鑑定機關認定低溫冷卻水泵變更為 由電動泵帶動時，未減少電廠電力之淨輸出，故不需納入燃 油耗損率之計算範圍云云，亦忽略低溫（LT）循環水泵雖不 再由柴油引擎帶動，然仍須消耗發電機組發電後之電能予以



供應，當然會減少電廠電力淨輸出之事實。從而，在計算燃 油耗損率時，低溫冷卻水泵耗電因素仍應加入計算。 ⒋依系爭契約特訂條款第7.1.2節約定：「每一部柴油引擎發 電機組若經工地試驗結果，於發電機端額定輸出時，每kw* hr之燃油消耗率大於乙方投標時提出之燃油消耗率保證值時 ，每大於1.00gram（以四捨五入法取至小數點第2位），須 繳納設備性能違約金新台幣350萬元整」（原審卷㈠第63頁 ）。是上訴人所施作之柴油引擎發電機組，若經測試結果， 於發電機端額定輸出時，每kw*hr之燃油消耗率大於上訴人 投標時提出之燃油消耗率保證值即197.1g/kw*hr時，每大於 1.00gram，即須繳納設備性能違約金350萬元。查系爭工程 將低溫（LT）循環水泵耗電因素納入燃油耗損率計算後，上 訴人完成施作系爭工程之一號柴油引擎發電機組於合約現場 條件下，發電機端額定輸出時之燃油消耗率為：205.09g/kw *hr，二號柴油引擎發電機組於合約現場條件下，發電機端 額定輸出時之燃油消耗率為：206.67g/kw*hr，業經鑑定機 關鑑定屬實（見鑑定報告第58頁）。足認上訴人就系爭工程 確有燃油耗損設備性能不符契約約定之違約情事。而系爭工 程發電機組之燃油耗率高出約定標準197.1g/kwhr，共17.56 g/kwhr（計算式：《205.09-197.1》＋《206.67-197.1》＝ 17.56），依系爭契約特訂條款第7.1.2節約定，被上訴人得 計罰之設備性能違約金為6,146萬元（計算式：3,500,000 17.56＝61,460,000）。
⒌上訴人另主張其實際上運轉消耗總動力明顯減少被上訴人之 電能消耗，使被上訴人受有節省能源耗損之利益，依民法第 216條之1損益相抵之規定，被上訴人不得再向上訴人計罰「 燃油消耗率設備性能違約金」云云。
⑴按「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠 償金額，應扣除所受之利益」，民法第216條之1固有明文。 ⑵上訴人主張系爭工程柴油引擎發電機組運轉消耗總動力明顯 減少被上訴人之電能消耗，並以上訴人於96年11月12日提出 之技術資料記載之數據為其比較基準（原審卷㈠第165頁） 。然上開技術資料，為被上訴人於系爭工程標案招標期間要 求投標廠商所應遞送之規格標封資料文件，此參特訂條款第 ⒋「廠商資格、投標應備文件及比標辦法」第4.2.2「規格 標封」：「……⑴保證項目……⑵設備資料A.柴油引擎發電 機組：……」之約定內容即明（原審卷㈠第78、79頁），並 非被上訴人於規劃時就系爭工程完工後所設定之運轉標準， 即上訴人所提出之柴油引擎發電機組消耗之總動力資料，僅 為被上訴人決定上訴人是否得標之綜合評比資料之一，被上



訴人經綜合評比後，決定由上訴人得標承包系爭工程，針對 系爭工程應給予上訴人之對價即為工程款，是縱認系爭工程 之柴油引擎發電機組實際竣工後運轉之耗電量，低於上開技 術資料上之數據，產生增加電廠電力淨輸出之結果，惟仍無 法因此認定被上訴人獲有額外之利益。
⑶又有關柴油引擎發電機組之投標，於特訂條款第⒋「廠商資 格、投標應備文件及比標辦法」第4.2.2「規格標封」⑴保 證項目中記載：「應提出有關柴油引擎發電機組（單一機組 ）之下列資料及數據，且保證其精確，以做為比標（本條款 4.6.1節）、設備性能違約金（本條款7.1.節）及檢驗與驗 收執行之依據，本項資料及計算式須附柴油機原廠簽證，提 出後即不得變更。A.額定輸出：機組額定輸出：_kw（於設 計規範「第15AAB章柴油發電機組及其附屬設備規範」2.1. 所述條件下）B.柴油引擎發電機組於發電機端額定輸出時之 燃油消耗率：_g/kw*hr（低熱值（LHV）以42,000kJ/kg，且 於設計規範「第15AAB章柴油發電機組及其附屬設備規範」 2.3所述之合約現場條件下為準」（原審卷㈠第78頁）。即 被上訴人僅就柴油引擎發電機組之額定輸出、燃油消耗率二 點要求投標單位應予保證，針對柴油引擎發電機組需消耗之 總動力並未要求投標單位保證，而柴油引擎發電機組需消耗 之總動力無論高於或低於上訴人投標時所提出之技術文件， 均無任何違約金計罰之約定。即柴油引擎發電機組實際運轉 後，若消耗之總動力高於上訴人之技術文件數據者，因此所 生之成本、費用亦由被上訴人自行吸收，是更無當柴油引擎 發電機組消耗總動力低於上訴人之技術文件數據時，反而認 定被上訴人係受有利益，而可與被上訴人所受之損害互為抵 銷。再者，柴油引擎發電機組之燃油消耗率與其所需消耗之 總動力，既為不同之二事，縱認柴油引擎發電機組實際消耗 之總電力低於上訴人所提送之技術資料，亦難認與「柴油引 擎發電機組之燃油消耗率」之提高係本於同一原因事實，是 亦無所謂損益相抵之適用。
⑷再全球能源價格變動甚劇，本無法準確預測。鑑定機關雖認 被上訴人確因柴油引擎發電機組減少運轉電力需求而獲有利 益合計30,989,051元云云（鑑定報告第61-67頁）。惟鑑定 機關將柴油引擎發電機組實際運轉所需動力與上訴人所提之 技術文件所載數據之差額，據以認定為被上訴人所得利益， 與本院前開認定不符，復忽略能源價格可能變動之因素，亦 難認公允，自難以上開鑑定意見為有利於上訴人之認定。以 上，系爭工程之柴油引擎發電機組燃油耗損率既大於保證值 ，即增加被上訴人之燃油成本，被上訴人自受有損害。上訴



人引「汽、柴、燃油歷史價格表」、「運轉成本差異分析表 」，以柴油引擎發電機組運轉消耗總動力明顯減少被上訴人 之電能消耗，主張被上訴人受有節省能源耗損之利益，被上 訴人並未受損，並依損益相抵之規定主張不得再向上訴人計 罰「燃油消耗率設備性能違約金」云云，洵無足取。 ⒍此項「燃油消耗率設備性能違約金」應酌減為50,666,980元 ，始符公允：
⑴按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。損害賠償預定性質之違約金，當事人間在 事前預為約定之損害賠償額數，如果與實際損害顯相懸殊者 ，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。至 於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人 所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院19年上字第1554 號、79年台上字第1915號、49年台上字第807號判例意旨參 照）。
⑵承前所述，系爭契約特訂條款第7.1、7.1.2節約款（原審卷 ㈠第63、64頁），條文內容並未明文為「懲罰性違約金」， 且除上開條款約定之違約金計算外，亦未約定被上訴人尚得 請求因違約所生之其他損害賠償，故依民法第250條第2項之 規定，該特訂條款之約定乃「損害賠償額預定性違約金」， 堪以認定。
⑶系爭工程之柴油引擎發電機組雖有燃油消耗率值數不符約定 之情形，惟系爭工程業已通過驗收，可推論柴油引擎發電機 組仍合於被上訴人之使用需求且正常使用中。又系爭工程之 柴油引擎發電機組之契約價金為50,666,980元，有系爭工程 詳細價目表可明（原審卷㈡第199頁）。惟依特訂條款計算 之燃油耗損設備性能違約金數額達6,146萬元，業如前述， 已超出柴油引擎發電機組之契約價金，若仍以上開數額計罰 ，實有過高而顯失公平之情形。復參酌系爭契約特訂條款第 4.2.2節及前述第7.1節之約定（原審卷㈠第78、63、64頁） ，堪認契約約定柴油引擎發電機組於發電機端額定輸出時之 燃油消耗率數值之約定乃驗收執行之依據，若有不符約定， 所計罰之違約金堪屬因債務不履行（不完全給付）所生之損 害賠償。再參行政院公共工程委員會（下稱工程會）所制定 之工程採購契約範本第4條（契約價金之調整）第1項：「驗 收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通 常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換 、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受」、 「減價及違約金之總額，以該項目之契約價金為限」之規定 （原審卷㈣第6頁）。足認上訴人應計罰之燃油耗損設備性



能違約金，應酌減為50,666,980元，始符公允，逾此範圍則 無理由。
㈢被上訴人抗辯扣除第二階段工期逾期112日違約金560萬元部 分：
⒈依系爭契約第十八條第1、2項約定：「本工程如不能在約定 期限內竣工，乙方應照下列規定支付甲方損害賠償額預定性 違約金，……損害賠償額預定性違約金規定如下：詳本工程 採購投標須知五及特訂條款第7.2損害賠償額預定性逾期違 約金」（原審卷㈠第13頁）。系爭契約特訂條款第5條（工 程期限）則約定：「……5.2第1、2號機應於開工日起540日 曆天內完成機組安裝及試驗至開始接受調度。註1：本項（ 5.2）完成後，須提出工程竣工報告表送請甲方核備，惟不 辦理分項驗收，俟5.3竣工後辦理驗收。……5.3乙方應於1 、2號機均開始接受調度之日後90日曆天內，完成機組試運 轉、契約規定之各項工作（含備品、工具點交）及取得固定 污染源操作許可，並提出竣工報告表送請甲方核備，報請驗 收……」（原審卷㈠第127頁）。特訂條款第7.2、7.2.2節 並約定：「7.2損害賠償額預定性逾期違約金：本工程如未 能於『工程期限』所訂各項竣工期限內完成，乙方應依下列 規定繳納損害賠償額預定性逾期違約金……。損害賠償額預