臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第257號
上 訴 人 祭祀公業王合和
法定代理人 王文雄
王文堅
王東賢
王定章
訴訟代理人 王志哲律師
被 上訴 人 王飛旺
訴訟代理人 詹文凱律師
蘇弘志律師
被 上訴 人 陳玉蓮
白金樹
施和美
陳玉桂
陳鴻亮
黃福來
兼 上 六人
訴訟代理人 彭順發
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國10
4 年1 月30日臺灣士林地方法院103 年度重訴字第256 號第一審
判決提起上訴，本院於中華民國104 年10月14日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人陳玉蓮、白金樹、施和美、陳玉桂、陳鴻亮、黃福 來、彭順發經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其對上 開被上訴人部分一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：坐落臺北市內湖區東湖段七小段414 、415 、416 、417 、418 地號土地（下合稱系爭土地）於 民國38年時為新里族段五分小段179 地號（下稱系爭179 地 號土地），上訴人為所有權人，嗣於68年9 月20日分割為同 段179、179-1、179-2、179-3、179-4、179-5、179-6、179 -7、179-8地號等九筆土地，其中同段179地號土地於75 年9 月22日地籍圖重測時逕分成系爭土地五筆，現為上訴人與其 他共有人分別共有。系爭179 地號土地於38年11月間由訴外
人王天棋代上訴人，設定地上權予訴外人即被上訴人王飛旺 之被繼承人王賢，並向臺北縣政府申請登記，王賢設定登記 之地上權範圍為系爭179 地號土地上之102.68平方公尺面積 部分（下稱系爭地上權）。嗣系爭地上權因系爭179 地號土 地分割及地籍圖重測而轉載在系爭土地上，王賢死亡後，由 其繼承人被上訴人王飛旺及訴外人李王有、王林雪繼承（應 有部分各2/5 、2/5 、1/5 ）；之後李王有、王林雪系爭地 上權之應有部分，由被上訴人陳玉蓮、白金樹、施和美、陳 玉桂、陳鴻亮、黃福來、彭順發等七人受讓取得，並辦妥移 轉登記，故系爭地上權現登記為被上訴人所共有，各權利範 圍如原判決附表所示。系爭地上權於38年設定登記時，申請 義務人雖記載為上訴人即祭祀公業王合和，但並未蓋用上訴 人名義之章戳，而係蓋有記載與王賢設籍於同一地址之王天 棋印文，但王天棋並非上訴人當時之管理人，其以上訴人名 義所為之系爭地上權登記之物權行為，因欠缺上訴人意思表 示，亦即未經上訴人合意而違反民法第73條及修正前民法第 760 條規定，自始無效。另王天棋既非上訴人當時之管理人 或代理人，所為設定系爭地上權行為構成無權處分或無權代 理，對上訴人亦不生效力。上訴人自得依民法第767條第1項 中段及第821 條之規定，請求被上訴人塗銷系爭地上權登記 云云。爰聲明求為判決：被上訴人應將原判決附表所示之地 上權登記予以塗銷。
二、被上訴人方面：
㈠被上訴人陳玉蓮、白金樹、施和美、陳玉桂、陳鴻亮、黃福 來、彭順發未於言詞辯論及準備程序期日到庭，亦未提出書 狀為聲明或陳述。
㈡被上訴人王飛旺則以：38年間辦理系爭地上權設定登記時， 他項權利登記聲請書上記載王天棋為上訴人之代理人，並經 地政機關審查，且當時其他派下員均未提出異議，是王天棋 確為上訴人祭祀公業之管理人。縱王天棋無代理或代表上訴 人之權限，且上訴人於前管理人訴外人王白北26年10月11日 死亡後，自38年至72年間未曾改選管理人，惟於72年依祭祀 公業土地清理要點辦理土地清理、訂定規約並重新選任管理 人後，迄上訴人於93年間對系爭土地上之地上權人王飛旺及 其他地上權人提起請求塗銷地上權之訴訟，由原法院以93年 度重訴字第200 號事件（下稱系爭200 號事件）受理時止， 祭祀公業之派下員及管理人對系爭地上權存在之事實均未為 質疑。而上訴人現任管理人王文雄自72年起即被推選為管理 人，其對系爭地上權多年來亦無任何異議；另上訴人於系爭 200 號事件已表示與被上訴人等地上權人達成訴外和解，而
撤回起訴；嗣上訴人於原法院95年度重訴字第335 號與王飛 旺間確認優先承購權等事件（下稱系爭335 號事件）訴訟程 序中，更不爭執王飛旺有系爭地上權之存在，足見上訴人已 承認系爭地上權之效力，其另再提起本件訴訟，有違訴訟禁 反言原則。又上訴人歷任管理人均明知系爭地上權之存在， 未曾表示意見，亦形成信賴；且上訴人就38年間在系爭土地 上辦理登記地上權之27位地上權人中，僅對王飛旺起訴請求 塗銷，顯為權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並 上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將如原判決附表所 示之地上權登記予以塗銷。被上訴人王飛旺答辯聲明：上訴 駁回。
四、上訴人主張系爭土地於38年時為新里族段五分小段179 地號 即系爭179 地號土地，嗣於68年9 月20日分割及75年9 月22 日地籍圖重測後，逕分成系爭土地五筆，現為上訴人與其他 共有人分別共有，系爭土地上則有系爭地上權之登記等事實 ，業據其提出土地登記謄本、土地登記簿謄本為證（原審卷 一第11至93頁、原審卷二第72至79頁），且為被上訴人所不 爭執，自堪信為真實。
五、上訴人主張系爭地上權於38年間設定時，係由王天棋於他項 權利登記聲請書上蓋用自己之印文，其上毫無王天棋為上訴 人管理人或代理人之記載，更未蓋用上訴人印文，是系爭地 上權設定顯未經當時之上訴人管理人為意思表示，該設定之 物權行為欠缺合意而自始無效，另屬無權處分或無權代理， 對上訴人不生效力，被上訴人應將系爭地上權登記塗銷等情 ；惟為被上訴人王飛旺所否認，並以前開情詞置辯。經查： ㈠按不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，98年1 月23日 修正前民法第760 條定有明文。次按當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段 亦定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原 告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實 為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據 尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。而關於土地登記，係主管機關適用相關土地 登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記 之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登 記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其 他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用。 ㈡上訴人雖主張：系爭地上權於38年間設定時，係由王天棋於 他項權利登記聲請書上蓋用自己之印文，王天棋雖為前管理
人王白北之長孫，但並非伊之管理人或代理人，是系爭地上 權設定未經當時之上訴人管理人為意思表示，自屬欠缺合意 ，違反修正前民法第760 條規定而自始無效云云。惟查： ⒈依35年10月2 日公布施行之土地登記規則第17條規定：「登 記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形 ，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由， 填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利 人代納之。」、第26條規定：「聲請登記，應提出左列文件 ：聲請書。證明登記原因文件。土地所有權狀或土地 他項權利證明書。依法應提出之書據圖式。」、第28條規 定：「聲請書應由聲請人或其代理人及證明人簽名蓋章。」 及第51條規定：「因聲請登記提出證明文件及其他應行返還 之文件，應加蓋主管地政機關官印。並記載登記號數，收件 年月日時，收件號數，分別交還於權利人或義務人。」（原 審卷二第87至88頁），查系爭地上權係於38年11月23日由申 請人王賢、祭祀公業王合和，共同送件申請辦理地上權設定 登記，有他項權利登記聲請書可稽（原審卷一第96至97頁） 。且查，系爭地上權係依當時之土地登記規則及臺灣省各縣 市辦理單獨聲請地上權應行注意事項規定辦理，有臺北市中 山地政事務所94年12月15日北市中第一字第00000000000 號 函附於系爭200 號事件卷可憑，業經本院調閱該案卷證查對 屬實（本院卷第59頁、系爭200 號事件卷二第289 頁）。被 上訴人既依主管機關頒訂當時有效之相關法規而完成系爭地 上權之設定登記，堪認已提出符合上開規定之申請文件，難 謂其地上權設定登記之聲請有不依法定程式而無效之情形。 ⒉觀諸卷附之系爭地上權他項權利登記聲請書，關於地上權設 定申請人，其中義務人一方之記載方式為：「祭祀公業王合 和／王天棋」（原審卷一第97頁），雖未蓋用祭祀公業王合 和印文，僅有王天棋個人印文，但自形式上觀之，係由王天 棋以祭祀公業王合和之代表人名義而為申辦，應可認定。又 查兩造對於上訴人祭祀公業於日據時期管理人為王白北，王 白北於26年10月11日即已死亡，王天棋為王白北之長孫乙節 並不爭執（原審卷二第133 頁反面至第134 頁筆錄第三點） ，另有王白北戶籍資料足佐（系爭200 號事件卷一第24至25 頁）。其後，上訴人於72年1 月26日依祭祀公業土地清理要 點規定，向主管機關臺北市政府民政局申報派下員、規約等 時，係由訴外人王洋溢提出申報，嗣72年7 月15日由訴外人 王文雄、王寬、王庚瑞及被上訴人王飛旺（原名王飛助，見 本院卷第109 頁）申報為管理人，上情亦有臺北市政府民政 局72年1 月28日及72年7 月15日函稿可證（本院卷第119 至
123 頁），固均無王天棋為祭祀公業管理人或代為申報之紀 錄。但依上訴人72年7 月15日所申報之派下員名冊記載，王 天棋確為上訴人祭祀公業之派下員，亦有臺北市政府民政局 104 年7 月2 日北市民宗字第0000000000號函附之派下員名 冊足據（本院卷第137 、150 頁反面）。又上訴人就系爭地 上權於38年間設定時，其管理人為何人，迄未能舉證說明， 並自認於72年間始訂立規約（原審卷二第134 頁），則此之 前究由何人對外代表上訴人，自無從依訂立在後之72年間規 約（本院卷第144 頁）予以認定。是王飛旺抗辯王北白死亡 後，其長孫王天棋由各大房子孫推選為管理人，尚非無稽。 ⒊另按當事人之一造，在別一訴訟事件所為不利於己之陳述， 如與他造主張之事實相符，於本案雖非得視同民事訴訟法第 279 條所稱之自認，但仍可為法院依自由心證認定事實之資 料，作為本案認定事實之根據（最高法院28年上字第2171號 判例及19年上字第437 號判例意旨參照）。查： ⑴上訴人雖主張：王天棋迄至95年始死亡，倘其為上訴人之管 理人，何以72年間係由王洋溢提出祭祀公業派下員、規約等 申報云云。然查，縱王天棋於72年間未被選為上訴人之管理 人，但上訴人自72年7 月15日由王文雄、王寬、王庚瑞及被 上訴人王飛旺（原名王飛助）擔任管理人起，迄至93年間向 原法院提起系爭200 號事件訴訟前，長達20餘年期間對於系 爭地上權設定狀態從未提出異議或提出訴訟加以爭執之事實 ，為上訴人所不爭（原審卷二第135 頁不爭執事項所示） 。又上訴人雖對當時系爭地上權登記名義人包括被上訴人王 飛旺等人提起系爭200 號事件，爭執系爭地上權之效力，但 於訴訟進行中，因與除王飛旺以外之其餘被告為訴訟外和解 ，乃具狀撤回起訴，有起訴狀、集中審理之言詞辯論筆錄可 稽（原審卷二第18至24頁、第30頁）。與此同時，上訴人另 在系爭335 號事件訴訟程序中，對於系爭地上權登記效力， 亦即被上訴人王飛旺為系爭地上權人乙節表示不爭執而為自 認，有系爭335 號判決書、本院96年度重上字第378 號判決 書、本院99年度重上更㈠字第79號判決書及本院102 年度重 上更㈡字第51號事件準備程序筆錄可證（原審卷二第34、47 、56頁、第61頁反面、第62頁反面），足見上訴人已於他案 中自認系爭地上權設定之效力。上訴人上開主張，顯不足取 。
⑵再觀諸卷附之土地登記簿謄本，系爭179 地號土地於38年11 月23日同日，除設定系爭地上權予王賢外，另亦由王天棋以 與系爭地上權設定相同方式，設定其他權利範圍之地上權予 王天棋本人、王春長、王榮法、王炳煌、王阿朝、王清和、
王進財、王允居、王曾燮、王三義、王阿聲及王正春，有他 項權利登記聲請書及土地登記簿謄本足稽（系爭200 號事件 卷二第289 至341 頁、原審卷二第75至79頁）。又上開地上 權經讓與或繼承後，部分地上權人包括被上訴人白金樹、施 和美、黃福來、彭順發及訴外人陳明雄、陳洪雪、柯義和等 人前就上訴人於95年10月26日將連同系爭土地共六筆土地所 有權應有部分出賣與被上訴人陳鴻亮、陳玉桂一事，行使優 先購買權，並訴請上訴人將系爭土地所有權應有部分移轉登 記予其等，經原法院98年度重訴字第435 號民事判決上訴人 敗訴後，未據上訴人提起上訴而告確定，被上訴人白金樹等 人並已辦畢所有權應有部分移轉登記，有該民事判決書及系 爭土地登記謄本可證（本院卷第174 至176 頁、原審卷一第 11至93頁）。益證上訴人未爭執同於38年間由王天棋為被上 訴人白金樹等人之前手設定各該地上權之效力，否則被上訴 人白金樹等人對系爭土地焉得享有優先購買權，是上訴人在 本件主張王天棋設定系爭地上權為無權代理云云，洵不足取 。
⑶上訴人又主張：其祭祀公業規約第六條明訂：「本祭祀公業 處分財產，經過半數派下員同意，授權管理人為之」，茲未 經半數派下員同意，管理人自無權追認或承認系爭地上權設 定效力云云，並提出祭祀公業王合和規約書為佐（原審卷二 第130 至131 頁）。惟查，上開規約係於72年間始訂定，已 如前述，自不能溯及適用於在此之前之法律行為，況上訴人 於系爭335 號事件及上開原法院98年度重訴字第435 號訴訟 中，一再自認系爭地上權之效力，亦如前述，尤難認有上開 規約之適用。是上訴人此部分所述，亦不足取。 ㈢綜上所述，上訴人既不能舉證證明系爭地上權設定有何違反 民法第73條及修正前民法第760 條規定情形，亦難認係無權 代理，則系爭地上權對上訴人自已發生效力，洵堪認定。六、上訴人另主張：王天棋代為設定系爭地上權，亦屬無權處分 云云。惟按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人 之承認始生效力，民法第118 條第1 項固有明文。所謂無權 代理，係行為人未經本人授與代理權而以本人名義所為之代 理行為，或雖經本人授與代理權而逾越代理權限所為之代理 行為；而無權處分，乃無權利人而以自己名義就他人權利標 的物所為之處分。如前所述，王天棋係以上訴人祭祀公業王 合和之名義而為系爭地上權設定行為，非以自己名義為之， 是非屬無權處分。上訴人此部分所為主張，亦屬無稽。七、從而，上訴人依民法第767 條第1 項中段及第821 條之規定 ，請求被上訴人應將原判決附表所示之系爭地上權登記予以
塗銷，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決， 並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文 。
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 李瑜娟
法 官 賴錦華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
書記官 陳禹任
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。