臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第163號
上 訴 人 羅馬大廈管理委員會
法定代理人 李佳臻
訴訟代理人 楊敏宏律師
孫銘豫律師
吳宗樺律師
被上訴人 遠傳電信股份有限公司
法定代理人 徐旭東
訴訟代理人 陳景筠律師
牛敬堂
被上訴人 謝佳宏
謝王惠美
上二人共同
訴訟代理人 童兆祥律師
陳思辰律師
上列當事人間請求返還公寓大廈共用部分等事件，上訴人對於中
華民國103年12月31日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第305號
第一審判決提起上訴，本院於104年10月22日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信公司），經 合法通知（見本院卷第304、305頁）未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲 請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他 造同意，不得為之。但有第255條第1項第2款至第6款情形， 不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查上訴人於原審 訴之聲明有關：㈠被上訴人謝佳宏、謝王惠美、遠傳電信公 司應給付上訴人新臺幣（下同）77萬2,500元及自民國（下 同）102年1月1日起至遷讓返還如附圖所示編號G部分共用部 分予上訴人暨全體區分所有權人之日止，按月給付上訴人25 萬7,500元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息；㈡被上訴人謝佳宏、謝王惠美應給付上訴 人暨全體區分所有權人1,442萬元及自起訴狀繕本送達翌日
起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷㈢第265頁 反面-266頁、第271頁）。嗣於本院第二審訴訟程序分別減 縮為：㈠被上訴人遠傳電信公司、謝佳宏、謝王惠美應給付 上訴人77萬2,500元，及自103年3月19日民事訴之變更追加 暨聲明承受訴訟狀繕本送達最後被上訴人之翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，並自102年1月16日起至遷讓返還 上開G部分共用部分予上訴人暨區分所有權人全體之日止， 按月給付上訴人暨區分所有權人全體25萬7,500元；㈡被上 訴人謝佳宏、謝王惠美應給付上訴人896萬3,321元，及自10 3年3月19日民事訴之變更追加暨聲明承受訴訟狀繕本送達最 後被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見 本院卷第435頁反面）。揆之上訴人上開聲明之變更，核屬 減縮應受判決之事項，依據首揭規定，應予准許。貳、實體方面：
一、上訴人聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人遠傳電信公司、謝佳宏、謝王惠美應將坐落臺北 市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）之建 物，如附圖所示G部分面積29平方公尺之共用部分返還予 上訴人暨區分所有權人全體。
㈢被上訴人遠傳電信公司、謝佳宏、謝王惠美應給付上訴人 77萬2,500元，及自103年3月19日民事訴之變更追加暨聲 明承受訴訟狀繕本送達最後被上訴人之翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，並自102年1月16日起至遷讓返還 上開G部分共用部分予上訴人暨區分所有權人全體之日止 ，按月給付上訴人暨區分所有權人全體25萬7,500元。 ㈣被上訴人謝佳宏、謝王惠美應給付上訴人896萬3,321元， 及自103年3月19日民事訴之變更追加暨聲明承受訴訟狀繕 本送達最後被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。
㈤第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈥願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人遠傳電信公司、謝佳宏、謝王惠美聲明求為判決： ㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件上訴人主張：伊為坐落系爭土地上之羅馬大廈（下稱系 爭大廈）管理委員會，被上訴人謝佳宏及謝王惠美為坐落系 爭土地上同小段3955建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路 0段000○0號房屋（下稱系爭175之1號房屋）之區分所有權
人，渠等自94年4月6日取得前開建物所有權後，占用原設計 為公廁即如附圖所示編號G部分面積29平方公尺之共用部分 （下稱系爭G部分），並與系爭175之1號房屋一同出租予他 人作為商業使用。然系爭大廈區分所有權人未曾就系爭G部 分為分管之約定，亦未同意謝佳宏及謝王惠美使用之，渠等 擅自使用並出租予遠傳電信公司，均屬無權占用，伊依民法 民法第767條第1項前段所有物返還請求權及公寓大廈管理條 例第9條第2項、第4項及羅馬大廈住戶規約第19條第1項第3 款有關管理委員會權限，自得請求謝佳宏、謝王惠美及遠傳 電信公司返還系爭G部分予上訴人暨區分所有權人全體。又 謝佳宏及謝王惠美係自101年10月16日起以每月租金150萬元 將系爭175之1號房屋連同系爭G部分一同出租予遠傳電信公 司，折算系爭G部分租金每月應為25萬7,500元，是伊本於公 寓大廈管理條例第9條第2項、第4項及羅馬大廈住戶規約第1 9條第1項第3款約定，自得依民法第179條、第177條第2項規 定，向渠等3人請求相當於租金之不當得利或返還不法管理 之利益，計自101年10月16日起至102年1月15日止，3個月共 77萬2,500元本息，及自102年1月16日起，至返還系爭G部分 止，按月給付25萬7,500元。另謝佳宏、謝王惠美前自97年2 月1日起至101年9月30日止，亦將系爭175之1號房屋連同系 爭G部分出租予香港商捷時海外貿易有限公司（下稱港商捷 時公司），折算渠等出租系爭G部分共獲得896萬3,321元租 金，爰併依前揭法律關係，請求渠等給付896萬3,321元本息 等語（原審法院為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴， 並為前述聲明之減縮，未繫屬本院部分，不另贅述）。四、被上訴人謝佳宏、謝王惠美則以：系爭G部分雖登記為系爭 大廈共用部分，然依臺北市政府工務局65年10月27日65使字 第1786號竣工圖可知，系爭大廈1樓原規劃為4戶，該4戶中 除位於竣工圖左下方之1戶（門牌號碼臺北市○○區○○○ 路0段000號房屋）有獨立之廁所外，其他3戶均未設置各自 獨立之廁所，系爭G部分原規劃為系爭大廈1樓住戶之廁所， 但除系爭大廈1樓之住戶外，其他住戶（包括前揭1樓179號 ）無從進出使用，顯見建商就系爭G部分之使用管理，已與 各承購戶間成立默示分管契約，約定由系爭大廈1樓3戶即無 獨立廁所之住戶使用。系爭大廈1樓之上開無獨立廁所之3戶 所有權原由華僑信託投資股份有限公司（下稱華僑信託公司 ）登記取得，嗣將上開無獨立廁所之3戶合併為1戶，整合門 牌號碼為臺北市○○區○○○路0段000號，系爭G部分之廁 所由華僑信託公司本於分管契約單獨使用；後恆豐股份有限 公司(下稱恆豐公司)於87年9月19日取得前開175號房屋所有
權，並於93年7月29日向臺北市政府工務局申請就上開175號 增編門牌號碼分別為臺北市○○區○○○路0段000號、175 之1號、同路段181巷2號、6號及8號。系爭G部分均由華僑信 託公司及恆豐公司使用，系爭大廈區分所有權人均不曾表示 反對之意，伊於94年4月6自恆豐公司買受而取得前開175之1 號房屋所有權，並使用系爭G部分係繼受前手之管理使用方 法，並未侵害他共有人之權利，應屬有權使用，且無不法管 理之情形，上訴人請求返還系爭G部分並給付相當於租金之 不當得利、不法管理所得利益，實屬無據等語，資為辯解。五、被上訴人遠傳電信公司則以：系爭G部分於系爭大廈建成時 ，即為1樓無獨立廁所之3戶共用之廁所，且非其他樓層住戶 得以進入使用，系爭G部分由1樓該3戶管理使用長達30餘年 ，其他區分所有權人均未曾干涉，足認該部分已由第一手承 購戶與其他區分所有權人間成立默示之分管契約，謝佳宏、 謝王惠美為前揭無獨立廁所之3戶其中之繼受人，對系爭G部 分本於分管契約應享有使用權，伊係向渠等承租，自非無權 占用，亦無不當得利情形。若認伊係無權占用系爭G部分， 惟該部分與系爭175之1號房屋相連，伊於承租時已詢問謝佳 宏及謝王惠美並得渠等同意使用該部分，是伊應屬善意無過 失，依民法第952條規定，上訴人不得對伊主張不當得利。 又伊已將承租系爭G部分之租金如數給付予謝佳宏及謝王惠 美，是伊亦未受有相當於租金之利益，且與上訴人之損害無 直接因果關係等語，資為辯解。
六、經查：上訴人為系爭土地上系爭大廈之管理委員會，系爭土 地上同小段3955建號建物即系爭175之1號房屋，係謝佳宏及 謝王惠美於94年4月6日以買賣為原因取得所有權，應有部分 依序為1/4、3/4，而3955建號建物尚包含共有部分即同小段 1575建號建物，權利範圍為230/10,000，上開1575建號建物 為共用部分，如附圖所示編號Ｆ公廁（下稱系爭Ｆ公廁）為 該建號建物之一部分，至於系爭G部分則位在系爭Ｆ公廁內 ，謝佳宏、謝王惠美將之作為商業使用，並將所有系爭175 之1號房屋連同系爭G部分出租給遠傳電信公司，租期自101 年10月16日起至106年10月15日止等情，為兩造所不爭（見 本院卷第162頁不爭執事項一、三至六），並有前揭1575、3 955建號建物登記謄本、房屋租賃契約書等件（依序見原審 卷㈠第185、175、219-223頁）附卷可稽，並經原審法院到 場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及囑託臺北市大安地政事務所繪 製複丈成果圖即附圖在卷足參（見原審卷㈠117-119頁、卷 ㈢第78-80頁），堪信為真實。
七、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3
款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院104年9月4日 準備程序期日，同意協議簡化之爭點即㈠被上訴人占用系爭 G部分是否為無權占有？上訴人依民法第767條第1項前段所 有物返還請求權、公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項及 羅馬大廈住戶規約第19條第1項第3款約定，請求被上訴人返 還系爭G部分予上訴人及區分所有權人全體，有無理由？㈡ 被上訴人如構成無權占有，其依民法第179條規定、公寓大 廈管理條例第9條第2項、第4項及羅馬大廈住戶規約第19條 第1項第3款約定，應否返還相當於租金之不當得利予上訴人 及區分所有權人全體？上訴人請求被上訴人返還相當於租金 之不當得利之數額，是否有據？㈢上訴人主張被上訴人未經 上訴人同意自行將系爭G部分相繼出租予港商捷時公司及被 上訴人遠傳電信公司，是否成立不法管理？㈣謝佳宏、謝王 惠美占用上開G部分，如成立不法管理，則上訴人依民法第1 77條第2項、公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項及羅馬大 廈住戶規約第19條第1項第3款規定，請求被上訴人將不法管 理所得，返還予上訴人及區分所有權人全體，有無理由？為 辯論範圍（見本院卷291頁反面）。茲就兩造之爭點及本院 之判斷，分述如下。
八、被上訴人占用系爭G部分是否為無權占有？上訴人依民法第7 67條第1項前段所有物返還請求權、公寓大廈管理條例第9條 第2項、第4項及羅馬大廈住戶規約第19條第1項第3款約定， 請求被上訴人返還系爭G部分予上訴人及區分所有權人全體 ，有無理由？
㈠按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互 相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為 媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示 一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與 各承購戶分別約定，該公寓大廈之共有部分或其基地之空 地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已 合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之 特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有 特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可 得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院96年度 台上字第2025號判決意旨參照）。又共有人既已有默示同 意成立分管契約，為維持共有物管理秩序之安定性，若受 讓人知悉有該分管契約，或有可得知之情形，仍應受分管 契約之約束。該分管契約既未經全體共有人之同意終止， 自不因公寓大廈管理條例施行後區分所有權人會議決議另 訂規約而失其效力（最高法院99年度台上字第1191號判決
意旨參照）。
㈡依系爭大廈之建築物使用執照卷內所附1樓分戶平面圖所 示（即本院卷第66頁右上方），系爭大廈1樓區分為編號1 至5共5戶，而對照該使用執照卷內所附「底層即1樓平面 圖」（即本院卷第67頁），可見前揭分戶平面圖，編號2 建物乃樓梯、電梯間，編號3建物則有單獨浴廁，而編號1 、4、5建物則共用系爭Ｆ公廁，且僅能經由編號1、4、5 建物，始能進入系爭Ｆ公廁（詳如本院卷第65頁）等情， 此經本院向臺北市建築管理工程處調閱65使字第1786號建 築物使用執照卷宗查明屬實。又依前揭平面圖示，系爭大 廈其他區分所有權人僅能自編號2建物之樓梯、電梯間， 進入編號4建物後，始能到達系爭Ｆ公廁至明。可見系爭 Ｆ公廁於建築完竣時，其建商應有使編號1、4、5建物所 有權人單獨使用、管理之權限，否則豈有其他區分所有權 人可任意經由編號4建物，而使用系爭Ｆ公廁之理，此揆 之常理即明。又系爭大廈係於65年10月27日取得使用執照 ，有使用執照存根附卷可查（見原審卷㈠第162頁），顯 見系爭大廈於65年間取得使用執照後，建商與各承購戶雖 無明文約定系爭Ｆ公廁由何人特定使用，惟依其前揭建築 設計圖說，可認建商移轉系爭大廈區分所有建物給各區分 所有權人時，各共有人即區分所有權人間就共有之系爭Ｆ 公廁，有默示之合意成立分管契約，並由編號1、4、5建 物所有權人單獨使用、管理，是被上訴人依此辯解（見本 院卷第322、308-310頁），已可採信。 ㈢前揭1樓分戶平面圖（見本院卷第66頁右上方）編號1建物 為1501建號、編號4建物為1502建號、編號5建物為1503建 號建物等情，此觀該等建物「合併前」勘測成果表（見原 審卷㈠第142、143、144頁）及85年3月26日「合併後」勘 測成果表（見原審卷㈠第156頁）自明。又前揭1501建號 、1502建號建物，係由華僑信託公司以買賣為原因，於66 年4月9日辦理移轉登記所有，而1503建號建物，則由保利 投資股份有限公司（下稱保利投資公司）以買賣為原因， 於66年8月3日辦理移轉登記所有。嗣於69年9月5日保利投 資公司將1503建號建物所有權移轉登記予華僑信託公司所 有。嗣後世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）與華僑信託 公司合併，前開3建物以法人合併為原因，於84年10月3日 登記為世華銀行所有。世華銀行後於85年3月26日向臺北 市大安地政事務所申請准許就前開3建物辦理合併而併入 1501建號即門牌號碼合併為臺北市○○區○○○路0段000 號房屋等情，為兩造所不爭（見本院卷第162頁不爭執事
項二），並據原審法院向臺北市大安地政事務所查明屬實 ，有該事務所函文（見原審卷㈠第125頁）及檢送之建築 改良物登記簿謄本、建物測量申請書、建物所有權狀等件 附卷可查（見原審卷㈠第128、132、136頁、146-147、14 9-151頁）。是依上所述，華僑信託公司、保利投資公司 及法人合併後之世華銀行，於持有上開建物所有權期間， 自得承繼前揭分管契約，而單獨使用、管理系爭Ｆ公廁無 訛。
㈣上開合併後之1501建號建物所有權於87年9月19日由恆豐 公司以買賣為原因登記為所有，恆豐公司並於94年2月22 日向臺北市大安地政事務所申請准許將1501建號建物辦理 分割而增加3955建號、3956建號、3957建號、3958建號即 門牌號碼依序為臺北市○○區○○○路0段000號、175之1 號、181巷2號、181巷6號、181巷8號共5戶等情，復為兩 造所不爭（見本院卷第162頁不爭執事項三），並有前揭 臺北市大安地政事務所函文（見原審卷㈠第125頁）及檢 送上開建物分割後之測量成果圖附卷可憑（見原審卷㈠第 179頁、181-184頁，即為如附圖A、B、C、D、E）。又前 揭1樓分戶平面圖編號1為1501建號建物、編號4為1502建 號、編號5則為1503建號，且該等建物所有權人就系爭Ｆ 公廁均有分管契約存在，而得單獨使用、管理該公廁，且 該等建號建物嗣合併為1501建號，後再分割為1501建號、 3955建號、3956建號、3957建號、3958建號即附圖A、B、 C、D、E所示，均見前述，是該建號建物所有權人亦承繼 上開分管契約，而得單獨使用、管理系爭Ｆ公廁至明。至 於謝佳宏、謝王惠美為3955建號建物所有權人，亦見前述 ，是其渠等基於前揭分管契約，當然得就系爭Ｆ公廁為使 用、管理，被上訴人主張謝佳宏、謝王惠美有權占有系爭 Ｆ公廁內其中之系爭G部分等語（見本院卷第334、310頁 ），亦可採信。又謝佳宏、謝王惠美既得使用、管理系爭 G部分，當然得為收益，是其等出租遠傳電信公司後，遠 傳電信公司本於租賃關係，占用系爭G部分，自非無權占 有。
㈤上訴人主張系爭公廁無分管契約存在，並提出證人劉芝玲 、周世永、陳俊哲、蔡憲榮、許芳榮（依序見原審卷㈠第 97頁、卷㈡第16頁反面、本院卷第165頁反面）等人為證 據方法，惟查：
1.證人劉芝玲：「（問：何時住進羅馬大廈？）約在大樓 蓋好1、2年後就搬進去住，當初是直接跟建商買的。」 、「（問：你住進羅馬大廈後，是否記得羅馬大廈一樓
共有幾戶？）當時我有在上班，我只記得一樓好像有開 一間銀行，後來變成賣場，分割了很多攤位，一樓有個 公共廁所，賣場的人還有住戶都可以使用。」、「（問 ：當時在開銀行時，一樓的部分有設公廁嗎？）銀行裡 面我沒有進去過，我不清楚。」等語（見原審卷㈠第19 6-198頁）。惟前揭1501建號、1502建號建物，於66年2 月22日原登記為白宮建設開發股份有限公司（下稱白宮 建設公司）辦理總登記，嗣於66年4月9日以買賣為原因 移轉登記所有權為華僑信託公司所有，有建物登記簿謄 本附卷可稽（見原審卷㈠第128、132頁），至於1503建 號建物亦於66年2月22日原登記為白宮建設開發股份有 限公司辦理總登記，嗣於66年8月3日以買賣為原因移轉 登記所有權為保利投資公司所有，保利投資公司復於69 年9月3日以買賣為原因，於同年月5日移轉登記華僑信 託公司所有，亦有建築改良物登記簿謄本附卷可查（見 原審卷㈠第136-137頁）。是證人前揭證詞，並不能證 明系爭大廈1樓前作為銀行使用時，系爭Ｆ公廁有提供 系爭大廈區分所有權人任意使用。至於房屋作為賣場使 用，將賣場內之廁所，於營業時間內供顧客使用，作為 顧客服務等情，事所恆有，此參之證人劉芝玲復證述： 「（問：系爭共有部分作為賣場公廁使用時，是否只要 賣場關門打烊，其他人就無法進入使用公廁？）是的。 」等語（見原審卷㈠第198頁）即明，是不能以系爭大 廈嗣後曾改為賣場使用，該賣場之及其他住戶可以使用 系爭Ｆ公廁，即遽以否認有前揭分管契約之存在，是證 人劉芝玲前揭證述情節，並不能作為上訴人前揭主張之 有利證明。
2.證人周世永係證述：「（問：何時住進羅馬大廈？）大 概是民國77年，177號9樓之4房屋是當時買的，登記在 我太太名下，我們當時並非向建商購買房子。」、「（ 問：你剛才說一樓設一個賣場時，當時一樓有設公廁嗎 ？）開會時我『聽說』一樓有設一個公廁在管理員室的 後面，而且有一個門可以進去使用廁所，但我自己本身 沒有使用過那間廁所，只知道大約設在那裡。」等語（ 見原審卷㈠第199頁），依證人周世永前揭證述，顯見 其係於77年始入住系爭大廈，是應不知系爭大廈65年建 築完成，由建商交屋後，系爭Ｆ公廁有無分管契約存在 之事實，且證人周世永僅係『聽說』一樓有設一個公廁 在管理員室的後面云云，並非親自見聞，是難以該傳聞 作為證據。況系爭大廈1樓曾作為賣場使用，該賣場之
人及系爭大廈其他住戶可以使用系爭Ｆ公廁，並不能否 認有前揭分管契約存在之事實，已見前述，是證人周世 永前揭證述情節，亦不能作為上訴人前開主張之有利證 明。再者，證人周世永雖證述其曾擔任系爭大廈管理委 員會主委（見原審卷㈠第199頁反面），惟其亦證述， 有無曾經代表管委會去簽租用公廁的契約，印象很模糊 等語（見原審卷㈠第200頁），是證人周世永確不能為 上訴人主張之有利證明。
3.證人陳俊哲雖證述：「我是從100年6月24日擔任總幹事 至今」、「從我開始擔任總幹事時，系爭公設就是佐丹 奴在使用，我從那時就會進去該店面收管理費。」、「 （問：你管理費是收多少？）每月2,390元。」、「（ 問：你剛才說你向誰每月收2,390元？）是向房客，有 時是向店長或向店員收」、「（問：101年間你與遠傳 人員洽談時，你是否有向遠傳人員指明系爭共用部分的 位置？）當時沒有詳細指明，但我有告訴遠傳人員說有 包含一塊公設在裡面。」、「當時遠傳人員來找我時， 有問我的身分，我說我是總幹事，遠傳人員劉惠忠有給 我1張名片，告訴我說他們是佐丹奴合約到期後，接續 的房客。」等語（見原審卷㈢第4-5頁），惟謝佳宏、 謝王惠美係3955建號建物所有權人，依前揭分管契約， 得使用、管理系爭Ｆ公廁，有如前述，而系爭G部分係 位在系爭Ｆ公廁內，且占用該公廁大部分，此觀如附圖 至明。再者，系爭G部分併同3955建號即系爭175之1號 房屋合併使用等情，有被上訴人所提出之現場示意照片 附卷足參（見本院卷第200頁），復為上訴人所不爭（ 見本院卷第244頁反面第1行），縱證人陳俊哲自100年6 月24日擔任總幹事後曾向承租人佐丹奴商店之店長或店 員收取管理費，並曾告知遠傳電信公司人員所要承租者 有部分包含公設等情為真，惟並不能證明，系爭Ｆ公廁 無前開分管契約存在或謝佳宏、謝王惠美有拋棄前揭分 管契約之利益或謝佳宏、謝王惠美及遠傳電信公司有無 權占有系爭G部分之事實即明。
4.證人蔡憲榮係證述，伊應該是74年1、2月的時候，入住 在3樓之1，入住的時候有親眼看到羅馬大廈一樓有一個 公共廁所，進入公廁之動線要先經過一個門然後再到公 廁，該門沒有鎖，從大廈入口處就可以直接看到那個門 ，推進去就可以去公廁了等語（見本院卷第244頁反面 -246頁），並當庭繪製示意圖（見本院卷第249頁）。 至於證人許芳榮則證述，我約11歲小學4年級70年的時
候居住臺北市○○○路0段000號11樓之1，之後是小學 的時候有1次去小便時才知道羅馬大廈一樓有一個公廁 ，進入該公廁不需要經過任何人同意才可以進入等語， ，並當庭繪製示意圖（見本院卷第250頁）。依證人許 芳榮前揭所述，其第1次進入系爭大廈公廁，應為70年 至72年之間（即其小學4至6年級）甚明，是證人蔡憲榮 及許芳榮前揭證述情節，乃為70年至74年間之情事。惟 對照證人所繪製示意圖（見本院卷第249、250頁）及系 爭大廈使用執照卷內所附「底層即1樓平面圖」（見本 院卷第67、65頁），可見證人所繪製可通往系爭Ｆ公廁 之門，應為前揭分戶平面圖（見本院卷第66頁），編號 2建物之樓梯、電梯間進入編號4建物即分割合併前1502 建號建物之門無訛（見本院卷第65頁），是依證人前揭 證述，渠等仍應進入他人所有1502建號建物內，始能到 達系爭Ｆ公廁，而斯時所有權人為華僑信託公司，已見 前述，至於當時該公司就1502建號建物是否閒置未用， 而未為此部分管理，始由他人進入系爭Ｆ公廁，雖無從 佐證，惟依此仍不能反證，進入系爭Ｆ公廁無須經由他 人所有建物內之事實，是無從據此認定無前揭分管契約 存在。
㈥上訴人雖提出其與華僑信託公司所簽訂之租賃契約（即原 證27見原審卷㈢第50頁），而主張無前揭默示分管契約存 在云云（見原審卷㈢第45頁），惟該租賃契約書有關乙方 華僑信託公司僅有公司章，竟無代表人姓名及其印章或簽 名，是該契約書之真實性已不無可疑，況前揭租期僅為75 年間之1年短租期，其距66年間華僑信託公司取得前揭150 1、1502建號建物，69年間取得1503建號建物所有權，已 有相當時日，且上訴人除提出該年度之租賃契約書外，並 未能提出其他年份契約書以資佐證，故是否能依該契約書 反證無前揭分管契約存在，已足存疑。甚至華僑信託公司 或合併後之世華銀行嗣後發覺有異，而未與之再行締約， 亦非無可能。上訴人再提出84年8月31日會議紀錄（即原 證4見原審卷㈠第99頁反面，正本見原審卷㈡末頁證件存 置袋）載明：「本大廈一樓公廁出租前華僑信託公司合約 將於9月1日期滿，本管委會已於八月初函請世華銀行是否 繼續租用。」佐證系爭公廁有出租華僑信託公司之事實， 惟此為系爭大廈管委會會議紀錄，華僑信託公司是否曾於 84年間向該管委會承租該公廁，其承租之期間究竟為何， 並不得而知。且其嗣後世華銀行是否繼續租用，上訴人復 未提出租賃契約書以資佐證。是上訴人依75年所締結之租
賃契約及前揭會議紀錄，尚不足推認系爭大廈建蓋完成交 屋時，無前揭分管契約存在，甚至華僑信託公司或世華銀 行已終局拋棄該分管契約使用、管理系爭Ｆ公廁之利益， 上訴人此部分主張，尚無可取。再依上訴人所提之收支明 細表（即原證9-11見原審卷㈡第56-58頁）、管理費分攤 證明單（即原證12見原審卷㈡第59-63頁），僅為其所製 作之文書，是否可證明系爭Ｆ公廁出租之事實，已不無疑 義，況其所收取者究為租金或管理費，亦前後矛盾；至於 所提會議紀錄（原證13、14、17見原審卷㈡第64-73、103 -107頁），係決議通過就系爭Ｆ公廁部分查明所有權歸屬 而已（見原審卷㈡第67頁），除此之外，均未提及系爭Ｆ 公廁議案，至於所提出之催繳單、收費證單、週報表（即 原證19-21見原審卷㈡第109-111頁），均亦不能證明無前 揭分管契約之事實或華僑信託公司、世華銀行或其後手恆 豐公司有拋棄該分管契約之事實。其次，上訴人雖再提出 101年1月15日系爭大廈管理委員會會議紀錄（即原證3見 原審調字卷第20-21頁），證明謝王惠美有承諾會配合管 委會決議出租或收回等語，惟此不唯為被上訴人所否認（ 見原審卷㈠第229-230頁），而依上訴人所提出之該會議 錄音譯文，謝王惠美並未為前揭承諾（見原審卷㈡第41頁 反面），此核與被上訴人所提之譯文（見原審卷㈠第236 頁）相符，亦可見謝王惠美就此為爭執，是上訴人以此主 張，並不足取。另上訴人復主張，恆豐公司曾以該公司位 在系爭大廈地下室之二個停車位交付其使用，作為該公司 使用系爭G部分之對價云云（見原審卷㈡第98頁反面-99頁 ），惟經擔任恆豐公司總務課長即證人張蔭榮到庭證述， 就其所知，恆豐公司買受羅馬大廈一樓房地後，大樓管委 會並無要求恆豐公司向管委會租一樓廁所所在地的空間， 當初恆豐公司因為是所有權人，按慣例每2個月召開的管 委會都會通知我們公司，其有代表公司去開過2、3次會， 開會的時候，管委會有沒有向恆豐公司要求給付一樓廁所 位置的租金，且伊之前沒有聽說恆豐公司在87年到94年間 ，有拿該公司在地下室的兩個停車位給管委會使用，以取 得使用一樓廁所面積的權利等語（見原審卷㈡第5頁反面 倒數第1行-第6頁反面），且依101年1月15日系爭大廈管 理委員會錄音譯文謝王惠美之陳述內容（見原審卷㈠第23 6頁），亦無從確實證明前情，此外，上訴人復未能提出 確切證據，以實其說，是其上開主張，亦不足取。 ㈦本件就系爭Ｆ公廁既有前揭默示成立之分管契約存在，而 該等事實，從原始設計之前揭圖示，即可得而知，為維持
共有物管理秩序之安定性，系爭大廈其他區分所有權之受 讓人，依首揭說明，仍應受分管契約之約束。而上訴人既 未舉證證明，該分管契約業經「全體共有人」之同意終止 ，依上開說明，是自不因公寓大廈管理條例施行後區分所 有權人會議決議另訂規約而失其效力。又謝佳宏、謝王惠 美基於前揭分管契約既得使用、管理系爭G部分，且系爭 大廈其他區分所有權之受讓人，亦受該分管契約之約束， 有如前述，是謝佳宏、謝王惠美主張有權占用系爭G部分 ，自屬有據。又謝佳宏、謝王惠美既將系爭G部分出租予 遠傳電信公司，有如上述，是該公司本於租賃關係，亦有 權占用系爭G部分。再者，被上訴人既均有權占用系爭G部 分，則上訴人依民法第767條第1項前段所有物返還請求權 、公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項及羅馬大廈住戶 規約第19條第1項第3款規定，請求被上訴人返還系爭G部 分予上訴人及區分所有權人全體，自屬無據。
九、被上訴人既分別基於分管契約、租賃契約，而有權占有系爭 G部分，是被上訴人占用系爭G部分即非無法律上之原因，亦 核非不法無因管理該系爭G部分，是上訴人依民法第179條、 第177條第2項規定，及依公寓大廈管理條例第9條第2項、第 4項及羅馬大廈住戶規約第19條第1項第3款規定有關系爭大 廈管理委員會權限，請求被上訴人返還相當於租金之不當得 利或不法管理所得，均屬無據。
十、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段所有物返還請求 權、公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項及羅馬大廈住戶 規約第19條第1項第3款約定，請求謝佳宏、謝王惠美及遠傳 電信公司返還系爭G部分予上訴人暨區分所有權人全體；復 依民法第179條、第177條第2項、公寓大廈管理條例第9條第 2項、第4項及羅馬大廈住戶規約第19條第1項第3款約定，請 求被上訴人給付77萬2,500元本息，及自102年1月16日起， 至返還系爭G部分止，按月給付25萬7,500元，並請求謝佳宏 、謝王惠美給付896萬3,321元本息，均非屬正當，不應准許 。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡 相同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一論列，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第 2項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文 。
中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 林俊廷
法 官 王漢章
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
書記官 鄭信昱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
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