最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七六七八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
甲○○
上訴人即被告 乙○○
右上訴人即被告等因殺人等罪及檢察官對被告乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案件
，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年九月十九日第二審更審判決（八十八
年度上重更㈠字第二三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二
一一二○號、八十六年度偵字第一一四八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○未經許可無故持有手槍部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
發回（甲○○、乙○○未經許可無故持有手槍）部分本件原判決將第一審依想像競合犯等規定論處上訴人甲○○共同未經許可無故持有手槍（累犯）罪刑、上訴人即被告乙○○未經許可無故持有手槍（累犯）罪刑、並均宣告應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年部分之判決撤銷，改判仍論處各同一罪刑並為強制工作之宣告。固非無見。惟查：㈠科刑之判決宣示之主文，與其所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由謂第一審就被告乙○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪未審酌對被告有無預防矯治其行為社會危險性之必要，逕依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣告於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年，尚有未洽；被告乙○○雖持有二把手槍，然並未持以犯案，且持有時間僅五、六小時，審酌其行為，認宣告強制工作不符合比例原則，爰不予宣告云云。但其主文却宣示乙○○應於其所處未經許可無故持有手槍、累犯罪刑執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年，顯有所宣示之主文與所載理由不相適合之違法。㈡民國八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例固於其第十九條第一項規定「犯（該條例）第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」，但經司法院大法官會議八十七年十二月十八日釋字第四七一號解釋稱「此項規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。」，揆其真意，其所稱「依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條項宣告保安處分」，係指行為時在該條例修正生效後、裁判時在該解
釋公布後者而言；至於行為時在該條例修正生效前、裁判時在該解釋公布後之案件，仍有從新從輕原則之適用，從而即無從適用上開修正條例第十九條第一項。本件原審既係於該條例修正後判決，認定上訴人甲○○此部分行為係於該條例修正前犯該條例第七條第四項、第十一條第三項（修正後第十二條第四項）之罪，依上開說明，即不得依修正後該條例第十九條第一項規定宣付強制工作。原審未及依上開第四七一號解釋意旨調查說明梁志文所犯是否合於刑法第九十條第一項規定之情形，逕行適用該條例第十九條第一項規定宣付強制工作三年，難謂無適用法則不當、判決不備理由及查證未盡之違法。被告甲○○、乙○○就原判決各該部分暨檢察官對原判決關於乙○○部分俱提起上訴，指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分仍有撤銷發回之原因。
駁回（甲○○殺人）部分
本件原判決就上訴人甲○○殺人部分，認定該上訴人曾犯賭博罪經判處有期徒刑四月確定，於八十四年十月二十七日執行完畢；嗣因乙○○於八十五年十一月五日中午十二時許，在台中市○○路某泡沫紅茶店，向劉文斌（已另案判罪確定）借得具有殺傷力之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製、槍枝管制編號0000000000號、槍號ＴＰＤ七九六三一號、口徑為九ＭＭ之銀白色半自動手槍一把（下稱編號２槍）及德國製ＭＡＵＳＥＲ－ＷＥＲＫＥ廠製、槍枝管製編號000000000號、口徑為九ＭＭ之黑色半自動手槍一把（下稱編號３槍），暨具有殺傷力之子彈若干發後，於同日傍晚五、六時許，在台中市○○路「香山茶坊」將上開槍、彈託由柯志正（另案審理）及上訴人交還劉文斌，上訴人與柯志正取得上開槍、彈後，即共同未經許可，無故持有之，上訴人於翌（六）日（原判決正本載為八十六年十一月六日，其中「八十六」年顯係「八十五」年之誤繕）零時許，以呼叫器與劉文斌連絡，得知劉文斌與林昌洪、乙○○等人在台中市○○路「紅珊瑚酒店」喝酒，上訴人先往該酒店找劉文斌，柯志正在他處等候，上開借得之槍、彈並由柯志正携帶；同日凌晨四時許，乙○○提議再到台中市○○路「金錢豹舞廳」繼續喝酒，乃與劉文斌及上訴人等人轉往該舞廳，於Ｃ５包廂飲酒，旋上訴人外出與柯志正會合，由上訴人携帶編號２槍（含彈匣內子彈若干發）、柯志正携帶編號３槍（含彈匣內子彈若干發）至上開舞廳，在該舞廳大門前遇見等候之劉文斌，先後進入上開包廂，席間有李宗東至該包廂向乙○○敬酒，二人因故發生口角，李宗東欲叫店內服務生進入，劉文斌因見李宗東態度惡劣，頓起殺人犯意，先發制人，自其皮包內取出巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製、槍枝管制編號000000000號、槍號ＴＰＤ七九六五三號、口徑為九ＭＭ之銀白色半自動手槍一把（下稱編號１槍）（含彈匣內子彈若干發），向李宗東腳部射擊一槍，李宗東跑出包廂，劉文斌自後追出，為在場之林昌洪制止，並追上前在該包廂門口搶下劉文斌手上之槍彈，上訴人見劉文斌開槍後，亦起殺機，即與劉文斌基於殺人之犯意聯絡，於林昌洪上前搶劉文斌之槍彈時，取出其身携之編號２手槍彈，自後追逐李宗東，劉文斌因其所持之編號１槍被搶下，立即另自其後腰際取出德國ＭＡＵＳＥＲ－ＷＥＲＫＥ廠製、槍枝管制編號000000000號、口徑為九ＭＭ之黑色半自動手槍一把（下稱編號４槍）（含彈匣內子彈若干發），緊隨上訴人身後追逐李宗東，先在包廂外走道上射擊李宗東數槍，其後劉文斌與上訴人追至包廂外走道通舞池走道轉彎開濶處時，各再射擊李宗東；迨李某倒地翻身欲站起時，上訴人再對其正面射擊二槍，經上訴
人與劉文斌之聯手射擊，共使李宗東全身遭射中八槍，計為①自右下脅腹部射入，由左下背後貫穿而出（其射入口有似火藥粉之嵌入，火傷合併挫滅輪，表示此部之射創為近射甚或為接射，而經由腹腔造成腹腔大出血）；②左中背部射入口（直徑一‧六公分），經由胸椎Ｌ６－Ｌ７之左側穿過心臟右心室進入左心房，穿入左肺，由中前胸第二肋骨穿透而出；③左臀部射入口（一‧五公分）由左側射入皮下橫著由左臀部右側射出；④右大腿後側右方射入口（一‧五公分）射入皮下橫著由同右大腿左側射出；⑤右腳後跟內側射入口（一‧四公分）往上穿過右小腿內側，由右膝蓋下方射出；⑥右大腿前方右側射入口（直徑一‧五公分）射入皮下橫著由同右大腿前方左側射出；⑦右大腿上方右側射入口（直徑一‧五公分）到射出口；⑧左大腿後側內方有○‧八公分直徑射創未成射出口等傷害，經送醫後於當日上午六時十五分許，因上開槍傷造成心臟貫、穿胸腔大出血、腹腔大出血，不治死亡等情。係以上開上訴人持用編號２槍彈、劉文斌持用編號１、４槍彈射擊被害人李宗東，致被害人受上開槍擊而死亡之事實，業據劉文斌及上訴人供承不諱，並經證人乙○○、林昌洪供證明確，復有各該手槍及可供各該手槍使用之子彈扣案可稽；被害人確因遭劉文斌及上訴人共同以槍射擊，造成心臟貫穿、胸腹腔大出血不治死亡一節，並經檢察官督同法醫師相驗明確，製有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書及相驗照片二十一幀可按；又上開扣案之手槍及子彈，均具殺傷力，現場查獲扣案之彈殼十顆，經鑑定結果，其中一顆與編號１槍、一顆與編號４槍、八顆與編號２槍各試射彈殼比對結果，其彈底紋痕特徵各相脗合，認係各為該槍所擊發，彈頭四顆中之三顆（二顆自被害人體內取出，一顆在現場採取），經與編號２槍之試射彈頭比對結果，其來復線紋痕特徵脗合，認係由編號２槍所擊發等情，亦據內政部警政署刑事警察局鑑驗明確，有該局函及鑑驗通知書在卷足憑；又綜酌上訴人於第一審及共犯劉文斌於歷審、證人林昌洪於第一審之供述，扣案之彈殼、彈頭及來復線、彈底紋痕特徵均與編號３槍不相脗合，已據上開刑事警察局鑑驗明確，證人柯志正所供案發時其未持編號３槍射擊，暨原審當庭勘驗及法務部調查局鑑定案發時現場錄影帶結果（有該局函可按）等證據，足認被害人確係由上訴人持編號２槍彈，劉文斌持編號１、４槍彈所射擊；再劉文斌與上訴人聯手接續追逐開槍射擊被害人，直至被害人身受上開嚴重槍傷，倒地不起，始行罷手，殊足認定上訴人與劉文斌俱有殺死被害人之故意及犯意聯絡，為其所憑之證據及認定之理由；並以上訴人所辯其意僅在教訓被害人而無置之死地之犯意云云，並無可取；又從上開現場錄影帶顯示，上訴人於進入或離開上開「金錢豹舞廳」時，步履穩健，又能持槍追射被害人，足認其當時並無酒醉情形，亦不足認定上訴人已至精神耗弱狀態；俱於理由內詳予指駁及說明；因認上訴人夥同劉文斌接續開槍射殺被害人之行為，係犯刑法第二百七十一條第一項之罪，並應依刑法第二十八條之規定，論以共同正犯；上訴人曾於八十四年十月二十七日受有期徒刑四月執行完畢，有其前案紀錄表在卷可稽，其於該刑之執行完畢後五年以內再犯本件之罪，依刑法第四十七條規定，為累犯，除本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依法加重其刑；因而撤銷第一審關於上開部分之不當判決，適用上開法條及刑法第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款規定，改判仍論處甲○○共同殺人罪、累犯，審酌上訴人犯此罪之一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身；扣案之上開編號１、２、４手槍及送鑑定試射後剩餘之子彈九發，係上訴人及共犯劉文斌供本件犯罪所用之物，且均為違禁物，俱予宣告
沒收。經核於法尚無違誤。上訴人就原判決此部分之上訴意旨略稱：㈠、證人柯志正並未於本案第一審證稱其所持者為黑色九○手槍等語，縱其於他案（八十六年度訴字第一二九四號）第一審審理時有此證述，亦係審判外所為之陳述，不得作為證據，原審採為判決基礎，其採證不無違誤。另原審八十七年度上重訴字第一七號劉文斌殺人案之確定判決所認定之事實，對共犯即上訴人並無拘束力，原判決執為不利於上訴人之認定，其採證同有違誤。㈡、上訴人於第一審雖曾供稱伊係持銀白色手槍，但嗣於歷審即改稱不知所持手槍顏色為何；另依案發現場錄影帶所顯示，及同案被告乙○○於第一審及劉文斌在警檢偵查中之供述內容與彈殼十顆送鑑定結果觀之，上訴人絕非持用編號２銀白色手槍者，則被害人之死亡，即非上訴人所造成，上訴人自白持用銀白色手槍，顯與事實不符，原判決採為論罪證據，亦有違誤。㈢、原判決事實欄所載，非但與理由所載上訴人於原審陳述射擊情節不符，亦與上訴人於八十七年七月二十四日、八十八年六月二十三日在原審之供述不合，自有事實與理由矛盾暨證據上理由矛盾之違法。㈣、本件實係上訴人與劉文斌在剎那間因不同目的分別向被害人不同部位射擊，且上訴人自始堅稱係朝地面與被害人腳開槍，目的在嚇阻，並無殺人犯意等情，核與被害人身上六處槍傷位於左、右下肢之情形相符，則如何能認定上訴人與劉文斌有共同殺人之犯意聯絡﹖被害人下腹部之致命傷是否為上訴人所為﹖俱與上訴人應否共負殺人罪責至關重要，原判決未詳予調查審認，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤、上訴人兩度請求勘驗上開錄影帶，經法務部調查局鑑定結果，上訴人所持槍械顏色較深，無法辨識槍身顏色或槍型，證人林昌洪所持者顯出銀白色，原審未再予調查，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。經查，原判決理由既載稱上訴人確係持用銀白色手槍射擊被害人，業據上訴人於第一審供述明白，且參酌共犯劉文斌於歷審暨證人林昌洪於第一審之供述及刑事警察局鑑驗通知、槍擊現場錄影帶等證據，足認上訴人自白持用銀白色手槍射擊被害人一節與事實相符；則縱如上訴意旨㈠所指證人柯志正於第一審法院八十六年度訴字第一二九四號案件審理時所為上開陳述及原審法院八十七年度上重訴字第一七號刑事判決不得作為認定上訴人殺人之論據，或如上訴意旨㈤所指原審未依聲請再勘驗現場錄影帶及調查上訴人所持槍械之顏色及槍型，但依原判決綜合上開其他證據審酌論斷結果，於前開事實之認定及原判決結果，並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，上訴意旨㈠、㈤自不得資為上訴第三審之理由。至於上訴意旨㈡、㈢、㈣純係對原審已經詳查並於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，或摭拾有利於己之片段證據對原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，漫事指摘原判決違法，難認有理由。綜上所述，應認此部分上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十七 日