最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七六六一號
上 訴 人 甲○○
戊○○
丁○○
乙○○
丙○○
右上訴人等因常業重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年四月二日
第二審判決（八十六年度上訴字第二三七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
八十五年度偵字第二六四九六、二七三三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、戊○○、丁○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠借款人駱明鴻證稱：「當時公司需現金週轉」、陳繼枝證稱：「係因購材料需金錢」，究竟其等說法是否實在，除其等陳述外，並無其他資料佐證，原審未予詳查，亦未說明不予調查之理由，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡伊等所貸出之金錢，究是否趁火打劫，借款人有無受害，尚不能以表面上所見者或一般人之觀感為論斷，且約定利息之數目，亦未必能如數收取，以借款人陳繼枝為例，陳繼枝借走金錢後，迄未清償任何本息，本案發生後，即拒不返還母金，於此情形，縱約定之利息多高，亦形同烏有，實無法謂伊等取得與原本顯不相當之重利。㈢伊等對重利之犯行，均坦承不諱，會涉及貸放重利，均有不得已之苦衷，如丁○○一直經營飲食攤販維生，但因常遭取締罰鍰，為養家餬口，始受僱於甲○○；又如乙○○，由於母親殘障，困窘之環境，不得不想盡方法賺取家用；甲○○之處境，亦係如此，原判決不予宣告緩刑，寧非太苛等語。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠原判決以其參與本案，無非依據戊○○、丁○○、乙○○等在警、偵訊之供詞為據，惟本件之借款人駱明鴻、陳繼枝、陳文進已證稱係向乙○○、丁○○、戊○○借貸，不認識亦未見過丙○○。另共同被告甲○○亦證稱：不認識亦未僱用丙○○云云，原判決對上開有利丙○○之證據，不予採用，仍認定丙○○受僱於甲○○，即有判決不載理由之違法。㈡共同被告之自白，不能作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。共同被告乙○○雖於警訊供稱：「丙○○負責向洪日進、吳美寬、陳文進、黃和平等人討債」，檢察官起訴書亦為相同之記載，惟陳文進已證稱係向乙○○借錢，並不認識亦未曾見過丙○○，另洪日進則具狀否認借貸，其餘被害人住址不明，原審並未予查證，顯有刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十四款之違背法令。㈢扣案之證物，並非丙○○所有，與丙○○無關，自不得以之作為丙○○之犯罪證據，原判決採為證據，亦屬違背法令。㈣丙○○牽連本案，乃肇因於案發當時，丙○○適在其餘共同被告營業地點之樓下辦
理拜訪戊○○之手續時，被警員誤為係本案之同夥，而被警員扣留身分證，供戊○○、丁○○、乙○○指認，戊○○等三人因被警員脅迫，始為不實之指認，原判決採為不利丙○○之判決基礎，顯有不備理由及理由矛盾之違法等語。惟查本件原判決依憑甲○○、戊○○、丁○○、乙○○在偵、審中之自白，被害人駱明鴻、陳文進及陳繼枝之指證，及扣案如原判決附表一、二所示之證物，認定甲○○（原判決主文、事實及理由內誤為張文峰）於民國八十五年八月一日起，陸續僱用戊○○（八十五年八月一日起）、乙○○（八十五年八月下旬）、丁○○（八十五年九月十六日）及丙○○等四人，在高雄市○○區○○路三二三號七樓之二及同區○○路一六一號七樓之九，基於常業之共同意圖營利犯意聯絡，從事放款之業務，並於報上刊登廣告以000－0000號電話為聯絡，招徠顧客及以號碼000000000、000000000、000000000、000000000等四支行動電話為聯絡工具，乘駱明鴻、陳文進、陳繼枝急迫急需用錢之際，依信用及借貸期限不同，於八十五年八月間起至同年九月止，陸續每次貸款新台幣（下同）十萬元或二十萬元，共四次予駱明鴻，利息以日計算，每貸十萬元，利息即日息一千二百元。又於八十五年八月間起，陸續多次貸款予陳文進，每次貸款二十至三十萬元不等，最後一次係於八十五年九月十日貸予五十萬元，以二十五天為一期，每貸十萬元之利息為二萬元。又於八十五年十月一日，貸款十五萬元予陳繼枝，約定應於同年月十日、二十日、三十日各清償五萬元、五萬元、七萬元，即利息約月息十三分之重利，因而取得與原本顯不相當之重利，並由此所得為生活之事業，恃以維生等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人等共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業（丙○○為累犯）罪刑，已敍明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。而戊○○、丁○○、乙○○除於警訊中一致指稱：甲○○亦僱用丙○○一同工作等語外，另於偵查中亦為相同之供述。再被害人駱明鴻、陳文進、陳繼枝等，對於因急需用款，乃向丁○○、乙○○等人借得如原判決事實欄所載之金額，並支付如該事實欄所載之利息之事實，亦指陳綦詳，原判決依憑上開證據，而為本件犯罪事實之認定，並說明雖甲○○於第一審及原審已否認僱用丙○○，但因甲○○係警員查獲本件事隔甚久後之第一審，始出面否認僱用丙○○，且所供又與乙○○、丁○○、戊○○於警、偵訊中所供不符，應認甲○○所供乃事後廻護丙○○之詞。復說明被害人駱明鴻、陳繼枝、陳文進雖未指認丙○○係放款或收帳之人，但因甲○○所經營之地下錢莊，除放款、收款外，另有刊登報紙、電話聯絡等之工作，故縱丙○○未與駱明鴻、陳繼枝、陳文進面對面接洽，仍無礙丙○○亦參與經營地下錢莊業務之認定，此乃原審採證認事職權之適法行使，尚難任意指摘為原判決採證違背證據法則或有理由不備或應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又雖陳繼枝尚未返還所欠之本息，然因陳繼枝已簽發面額各五萬元、五萬元、七萬元之支票交予丁○○收執，仍應認上訴人等已成立此部分之重利罪。再原判決既已認公訴意旨所起訴上訴人等另乘洪日進、吳美寬、黃和平急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利部分，犯罪尚屬不能證明，而不另為無罪之諭知，則此部分原審縱未再傳訊洪日進、吳美寬、黃和平，作無益之調查，亦難指摘為有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。另扣案之證物縱非丙○○所有，但因係上訴人等共同經營地下錢莊所用之物，原判決以之作為不利上訴人等之判決基礎，亦難任意指摘為違法。至緩刑之宣告，乃
事實審法院裁量權行使之事項，而原判決亦已說明不予宣告緩刑之理由，尤難以原審未宣告緩刑，而執為上訴第三審之理由。上訴人等上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明之事項，為任意之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十 日