臺灣高等法院民事判決 104年度建上字第28號
上 訴 人 高素英即富森工程行
廖明志
共 同
訴訟代理人 沈朝標律師
被 上訴人 蔡國振
上列當事人間返還溢領工程款等事件，上訴人對於中華民國104
年1月23日臺灣新竹地方法院103年度建字第24號第一審判決提起
上訴，本院於104年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣伍佰參拾肆萬參仟零參拾陸元本息，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用及第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之七十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國100 年12月29日簽訂工程承攬合 約書（下稱系爭工程合約），約定由上訴人共同承攬被上訴 人坐落新竹縣關西鎮○○○段000000地號土地上東坡山莊A3 戶之新建工程，工程承包總價為新臺幣（下同）780 萬元， 承攬項目、規格及範圍如系爭合約估價單及設計圖說，完工 期限為101年8月31日（系爭合約誤載為100年8月31日）。詎 上訴人時作時輟，致工程進度遲緩，雖經被上訴人屢次口頭 提醒、催告，然均無改善，至102年5月中旬仍無法完成系爭 工程。被上訴人原傾向終止系爭合約，惟上訴人一再保證其 定可依限完成，兩造乃於102年5月18日再次簽訂合約書（下 稱系爭增補合約，與系爭工程合約合稱系爭合約），除確認 系爭工程已逾系爭工程合約之完工期限外，並於系爭增補合 約第2 條工程項目表逐項列明工程內容及完工期限，約定加 計上訴人建議施作之工程項目後，工程款合計為1, 058萬元 ，如任一項工程未能於該項工程施工期限內完成，視為上訴 人未能如期完成全部工程，被上訴人得隨時終止系爭合約， 上訴人應依系爭工程合約第8 條約定，自系爭工程合約原約 定之完工日起，至系爭合約解除之日止，如經訴訟，則至法 院最終審判日止，按日以工程總價款千分之1 支付罰款。詎 上訴人連系爭增補合約工程項目表所列第1項工程即2、3 樓 外觀與防水工程，亦無法於約定期限即102年6月18日完成， 被上訴人遂於102年7 月8日依上開約定終止系爭合約，並於
102年7月30日限期通知上訴人修補合約終止前之瑕疵，惟上 訴人均置之不理，被上訴人遂再於102年8月19日通知上訴人 將自行修補，並請求上訴人給付修補之必要費用。被上訴人 已給付工程款845萬元予上訴人，系爭工程經原法院以102年 度全字第35號裁定准予證據保全，並囑託社團法人新竹市建 築師公會（下稱新竹市建築師公會）鑑定結果，已完工之工 程費為5,496,859元，剩餘價值為已完工工程費之75%即4,12 2,644元（5,496,859×75%＝4,122,644，元以下四捨五入） ，則上訴人溢領之工程款為2,953,141元（8,450,000－5,49 6,859 ＝2,953,141），系爭工程瑕疵修補費用為1,374,215 元（5,496,859－4,122,644 ＝1,374,215）。又系爭工程總 價款為1,058 萬元，自系爭工程合約原約定完工期限101年8 月31日起至「法院最終審判日」（暫計算至103年3月31日止 ），上訴人共遲誤576日，上訴人應給付之違約金為3,047,0 40 元。爰依民法第179條、第493條第2項規定及系爭增補合 約第5條、系爭工程合約第8條約定，請求上訴人給付被上訴 人7,374,396 元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即103年5月 25日起算之遲延利息等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上 訴人聲明不服，提起上訴。至被上訴人請求超逾上開部分， 業經原審判決駁回，未據被上訴人聲明不服，非本院審理範 圍）。並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造約定之完工期限係自102年6 月18日起至9 月30日不等，其中陽台工程、洗衣房工程及整地排水工程則 為被上訴人通知後60日內完工，被上訴人102年7 月8日終止 系爭合約時，兩造約定之期限尚未屆至，被上訴人以上訴人 遲延工程為由終止系爭合約，於法不合，其僅得依民法第51 1條規定終止系爭合約。被上訴人依民法第511條規定終止系 爭合約，系爭合約僅向後失其效力，上訴人於原合約有效期 間內受領工程款，無所謂溢領之問題，被上訴人依民法第17 9條規定請求上訴人返還溢領之工程款2,953,141元，並無理 由。又系爭工程之所以發生滲漏，一則因工程尚未完工，房 屋多處無法密合，一則因百年難得一見之蘇力颱風帶來豪大 雨，係天災所致，非屬上訴人之施工瑕疵。縱上開漏水之瑕 疵與上訴人有關，上訴人亦已承諾修補，實因被上訴人再三 阻撓始無法完成修補，被上訴人依民法第493條第2項規定請 求上訴人償還修補瑕疵費用1,374,215 元，亦非有理。再系 爭增補合約第5 條，為解除契約後之違約賠償約定，兩造間 既非解除契約，被上訴人即不得援引上開約定請求違約金， 且被上訴人係依民法第511 條規定終止契約，並不涉及上訴 人違約之問題，被上訴人自無請求違約金可言。縱認上訴人
有違約之情形，然102年4、5 月每月幾乎超過一半以上之時 間下雨，102年4月5日、5月11日、6 月20日之降雨量均為超 過50mm以上之大雨等級，尤其5月11日之降雨量更高達172.1 mm而為豪雨等級，對上訴人之施工實為嚴苛之考驗，本件違 約金額顯屬過高，其計算違約金之期間亦應自102年6月18日 之翌日起至102年7 月8日系爭合約終止之日止，被上訴人請 求101年8月31日至103年3月31日之違約金，顯屬無據等語， 資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄 。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於100 年12月29日簽訂工程承攬合約書，約定由上訴人 共同承攬被上訴人坐落新竹縣關西鎮○○○段000000地號土 地上東坡山莊A3戶之新建工程，工程承包總價為780 萬元， 承攬項目、規格及範圍如系爭合約估價單及設計圖說，完工 期限為101年8月31日（系爭合約誤載為100年8月31日）（原 審卷第9-24頁）。
㈡兩造於102年5月18日簽訂合約書，其前言記載：「茲因甲方 （即被上訴人）委託乙方（即上訴人）建築農舍已超出原合 約（合約名稱為工程承攬合約書，以下簡稱前合約）之完工 期限，雙方特依後續工程訂定此合約（以下簡稱本合約）， 並逐條列於以下」等語，其第2 條「工程項目表」逐項列明 工程內容及完工期限，工程承包總價變更為1,058 萬元（原 審卷25-30頁）。
㈢被上訴人已給付工程款845 萬元予上訴人，其付款之時間、 金額明細如原判決附表所示。
四、被上訴人主張上訴人應返還溢領工程款2,953,141 元、償還 修補必要費用1,374,215元，及給付違約金3,047,040元，為 上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠上訴人就工程項目「二、三樓外觀與防水工程」有無未依限 完工情事？被上訴人得否依系爭增補合約第6 條約定終止系 爭合約？
⒈兩造於100 年12月29日簽訂系爭工程合約，原約定完工期限 為101年8月31日，嗣因上訴人逾期未能完工，兩造於102年5 月18日再簽訂系爭增補合約，除於前言確認系爭工程已逾系 爭工程合約之完工期限外，並於第2 條「工程項目表」逐項 列明工程內容及完工期限，其中工程項目「二、三樓外觀與 防水工程」之完工期限為102年6月18日，有系爭工程合約、 增補合約在卷可憑（原審卷第10、25頁）。而被上訴人於起 訴前曾聲請證據保全，經原法院以102 年度全字第35號裁定
准許，並囑託新竹市建築師公會鑑定結果，認系爭工程現場 有嚴重滲水問題，滲漏水之原因係因外牆未完成，上訴人於 其103年6 月4日答辯狀亦自承「工程項目中之A.二、三樓外 觀與防水工程應於102年6 月18日完成．．．然A項目工程業 已完成80% 左右」等語，業據鑑定人詹政達於原審審理時證 稱：「（你說系爭現場看起來有滲漏水，你是否知道滲漏水 的原因？）有部分外牆沒有完成，下雨一定會有滲漏水」、 「（系爭建物何部分的外牆沒有完成？）一個是室外樓梯沒 有頂蓋（編號42照片）有壹個露台全景可以看出來，只有板 子蓋起來」等語（原審卷第189頁反面、第190頁），並有新 竹市建築師公會鑑定報告及上訴人上開答辯狀在卷可憑（原 審卷第100、118頁），則自新竹市建築師公會102 年11、12 月間會勘時，系爭工程仍因外牆未完成而滲漏水，且上訴人 自承就「二、三樓外觀與防水工程」僅完成80% 左右等節觀 之，即足證上訴人確未於102年6月18日完成「二、三樓外觀 與防水工程」，上訴人抗辯其已如期完工，難謂可採。 ⒉「乙方（即上訴人）對於本合約第二條工程項目表所列之工 程，如任一單項工程未能於該項工程之施工期限內完成，甲 方（即被上訴人）得隨時終止本合約」，系爭增補合約第6 條約定甚明。上訴人未於102 年6 月18日前完成系爭增補合 約第2 條工程項目表所列之「二、三樓外觀與防水工程」， 已如前述，依上開約定，被上訴人即得隨時終止系爭合約， 上訴人抗辯被上訴人僅得依民法第511 條規定為終止，容有 誤會。茲被上訴人業於102年7 月8日，以上訴人未依限完成 「二、三樓外觀與防水工程」為由，依上開規定，以存證信 函終止系爭合約，該存證信函已於102年7月16日送達上訴人 ，有存證信函、掛號郵件收件回執在卷可憑（原審卷第31-3 7頁），則系爭合約應於102年7月16日發生終止之效力。 ㈡被上訴人得否依民法第179 條規定請求上訴人返還溢領工程 款2,953,141元？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第 179 條定有明文。又承攬人受領之工程款如含有未完成部分 之工程款，於定作人終止契約時，承攬人就該未完成部分已 不得依承攬契約請求定作人給付工程款。是於承攬契約終止 前，定作人如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契 約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在 ，定作人自非不得依不當得利規定請求返還。上訴人抗辯其 於系爭合約有效期間內受領之工程款，無所謂溢領之問題， 被上訴人不得依不當得利之法律關係請求返還，核非可採。
⒉系爭工程經新竹市建築師公會鑑定結果，認依多次現場勘查 鑑定及市價調查結果，現場已完工之工程費為5,496,859 元 （未計折損部分），完工比例為51.96%（5,496,859÷10,58 0,000 ＝51.96%），有系爭鑑定報告在卷可憑（原審卷第99 頁）。上訴人雖抗辯系爭鑑定係由被上訴人單方申請，並未 會同上訴人到場勘驗，且所鑑定之現場已完工工程費，係鑑 定人依現場之狀況大約估計，並非依據系爭合約之內容為鑑 定，二者計算基礎不一，系爭鑑定報告以估算價格除以工程 總價款計算上訴人已完工比例為51.96%並不精確，其鑑定結 果及研判內容自非可採等語。惟查：新竹市建築師公會為專 業建築機構，與兩造間並無利害關係，其基於專業所為之鑑 定報告具客觀與中立之相當可能，而建築師之專業為房屋建 築領域，其對系爭工程之完工比率、已完工之工程價值、已 施作未符合兩造約定材料等級之價差、瑕疵修復費用等具備 鑑定之專業能力，且建築師公會之鑑定流程，係由公會指定 具有鑑定專業之建築師執行鑑定事務，非由兩造指定之特定 人員為之，其鑑定過程、結果應不致偏頗，此外，鑑定人至 標的物會勘時，已就標的物狀況測量、核對平面圖、拍照、 紀錄等，堪認系爭鑑定報告之意見，應可採為系爭工程之完 工比率、已完工之工程價值、已施作未符合兩造約定材料等 級之價差、瑕疵修復費用之認定基礎。況鑑定人陳文欽於原 審審理時已證稱：鑑定結果係其等勘查多次，依據現場現有 資料核對數量、項目，再針對市價調查、訪查單價後作成鑑 定結果，一般係依照現場狀況，再作市價調查，訪價之項目 很多，包括施工廠商、材料商等，訪價後得到之結果符合行 情即作為參考資料，一般制式合約書會有數量、單價、總價 及施工圖，惟本件無此資料，故依照現場狀況為鑑定，估價 表上所記載的係現場完成施作之數量，5,496,859 元為現場 完成施作之總工程費，其等所為之鑑定不因兩造於會勘時是 否到場而影響等語（原審卷第183頁背面-第187 頁背面）， 及鑑定證人詹政達於原審審理時證稱：我們去現場量測、訪 價、推估，再加上現場完工狀況鑑定已完工工程費為5,496, 859 元，因系爭工程合約、增補合約未附詳細工程圖說，故 無法以系爭合約認定單價作為鑑定基礎，其等採行訪價方式 係因系爭合約無單價之約定，因系爭合約不清楚，故無法按 照現場施作數量判斷按系爭合約來看之完工比例，其等所為 之鑑定不因兩造於會勘時是否到場而影響等語（原審卷第18 7頁反面-第190 頁），益證系爭鑑定報告確屬客觀、公正、 專業、審慎，上訴人抗辯系爭鑑定報告非可採信，尚不足採 。茲被上訴人已給付工程款845 萬元予上訴人，為兩造所不
爭，而上訴人就系爭工程已完工部分之價值為5,496,859 元 ，復如前述，系爭合約既經被上訴人合法終止，上訴人就被 上訴人溢付之2,953,141元（8,450,000－5,496,859＝2,953 ,141），已無受領之法律上原因，被上訴人依民法第179 條 規定請求上訴人返還溢付工程款2,953,141元，自應准許。 ㈢被上訴人得否依民法第493條第2項規定請求上訴人償還瑕疵 修補必要費用1,374,215元？
⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅 失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定 作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項所 定期限內修補瑕疵者，定作人得自行修補，並得向承攬人請 求償還修補必要之費用。民法第492條、第493條第1項、第2 項定有明文。又契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後 歸於消滅，承攬人於承攬契約終止前已完成之工作如有瑕疵 ，定作人自仍得定相當期限，請求承攬人修補之，如承攬人 不於期限內修補，定作人自得自行修補，並請求償還修補必 要之費用。
⒉上訴人於系爭合約終止前已施作之工程，有滲水、木建材浸 水等瑕疵，有現場照片在卷可按（原審卷第42-74 頁），而 被上訴人於102年7月30日定期限通知上訴人修補，上訴人雖 於102年8 月5日表示願意修補，然始終未進行修補，被上訴 人乃於102年8月19日通知上訴人將自行雇工修補，有存證信 函、掛號郵件收件回執在卷足憑（原審卷第75-82頁、第125 -126頁、第83-88頁）。上訴人雖抗辯系爭工程滲水係因102 年7 月13日蘇力颱風太強所致，非上訴人施作之工程有瑕疵 ，且上訴人已承諾修補，實因被上訴人再三阻撓始無法完成 修補，被上訴人不得依民法第493條第2項規定請求上訴人償 還修補瑕疵費用等語。惟查：被上訴人於102年5月19日、27 日即以簡訊通知上訴人：「下午清了七大桶約八十公升水， 終於將二樓室內窗前積水清乾，二樓木柱腳開洞後發現有泡 水的鐵件有鏽蝕，內部木頭也泡水，且未上防腐漆，室內地 板比室外高是泡水主因，請說明改善之道」、「連續第五天 沒下雨，水泥乾了，防水工程請趕緊作」等語，上訴人廖明 志亦102年5月27日回覆：「已有專業人員去估了，第三組人 今天會去，好了就動工」等語，有簡訊照片附卷可佐（原審 卷第139-141 頁），足證系爭工程滲、漏水之情形於蘇力颱 風前即已存在，上訴人抗辯系爭工程滲、漏水係因蘇力颱風 所致，非其施作有瑕疵，要非可採。又被上訴人於102年8月 5 日以簡訊告知：「我已經跟阿萬師傅會勘完，請儘速回覆 修繕相關事宜與細節」等語，上訴人廖明志於102年8 月9日
回覆：「我們即將進場施工，鑰匙要如何取得」，被上訴人 即於102年8 月9日、12日回覆：「請回覆確切施工時間，我 會找人每天去開關門並監工，鑰匙是不能交給你的」等語、 並於同年月12日上午8時49分再回覆：「早上8點半開門、下 午5點半關門、假日不得施工」等語，上訴人則於102年8 月 16日、17日、19日回覆：「今早到工地門沒開，那位保管鑰 匙請留電話聯絡」、「請留保管鑰匙人員電話工人無法進場 施工」、「請留保管鑰匙人員電話工人無法進場施工」等語 ，有簡訊在卷可憑（原審卷第143-144頁、第127頁）。被上 訴人既已明確告知上訴人進場修補時應先告知施工時間，其 始安排人員至現場開關門並監工，上訴人未通知被上訴人即 逕自至施工現場，其未能完成修補，顯可歸責於上訴人，上 訴人抗辯因被上訴人再三阻撓，其始無法完成修補，核非事 實。至證人郭志明、栢添萬固於原審審理時結證稱：102年8 月22 日上午8時有去施工現場，但因為沒有鑰匙無法進去施 工等語（原審卷第149頁反面、第152頁反面），惟證人郭志 明已證稱：「我們也不知道屋主的電話，都是由廖董（廖明 志）與屋主聯絡」、「他（即上訴人廖明志）說他聯絡屋主 ，要我們隔天再去，他說屋主會把鑰匙放在守衛室。但是我 們隔天再去也沒有看到守衛，因為那邊根本沒有守衛的人， 我們也沒有鑰匙，所以無法進入施工」、「施工項目是屋主 帶我們進去房屋內，屋主告知要修改的部分」等語（原審卷 第149頁反面、第150頁），而證人栢添萬亦證稱：「（你有 無跟屋主一起進入過現場？）有」、「（你跟屋主進入現場 做些什麼事？）說前面施工的人問題，要我們去改善」、「 廖先生說因為屋主鑰匙不肯交給我們，要我們在那邊等，人 家會來開門」、「（你有看到被告廖明志如何聯絡屋主嗎？ ）這我不清楚」等語（原審卷第152頁反面至第153頁反面） ，顯然被上訴人並未拒絕上訴人進場修補，否則其何須配合 證人郭志明、栢添萬進場確認修補項目？上訴人既未舉證證 明其已事先告知被上訴人確切施工時間，而被上訴人仍拒絕 到場開門，即難認被上訴人阻撓上訴人完成修補，則被上訴 人以上訴人不於其所定期限內修補瑕疵，主張其得自行修補 ，並請求上訴人償還修補必要之費用，即屬有據。 ⒊又系爭工程經新竹市建築師公會鑑定結果，認「因現場已停 工數月且現場有嚴重滲水問題，有關瑕疵修復費用項目，經 與申請人討論後，同意以折損率來計算標的物工程現有剩餘 價值較符合實際。經現場多次勘查及鑑定人專業研判，本工 程剩餘價值為已完工工程費之75% 即5,496,859 ×75% ＝4, 122,644元」等情，有系爭鑑定報告附卷足憑（原審卷第100
頁），並據鑑定人陳文欽於原審審理時證稱：折損率百分之 25係以現場堪用程度為鑑定，因系爭建物有部分雨水會進來 ，原有之材料即遭破壞，有部分不堪用，堪用程度係依現場 狀況判斷，折損率則依經驗及堪用程度所得，折損率係針對 修復費用，即以折損率計算修復費用，其開設建築師事務所 ，對於建築材料行情常接觸，故能掌握價格是否合理等語（ 原審卷第184-187 頁），證人詹政達於原審審理時證稱：折 損率係鑑定方法之一，扣除的百分之25是指折損殘值部分， 漏水修理、材料毀壞、不堪使用均有計算在折損率內，百分 之25是以現場材料損壞程度、部分完工程度、目前工地現況 概抓比例等語（原審卷第188 頁反面-第190頁）。系爭鑑定 報告係由專業之建築師所為，鑑定人先後3 次至系爭工程進 行會勘，就鑑定之標的均逐一會勘、拍照、量測、鑑定、訪 價，並予實際測量、專業判斷、精準計算，其所為之鑑定自 屬客觀、公正、專業、審慎，被上訴人執以主張系爭工程折 損率為25% ，並以之計算上訴人應償還之瑕疵修補必要費用 ，尚非無據，則被上訴人請求上訴人償還瑕疵修補必要費用 1,374,215元（5,496,859×25%＝1,374,215，元以下四捨五 入），自應准許。
㈣被上訴人得否依系爭增補合約第5條、工程合約第8條約定， 請求上訴人給付違約金3,047,040元？ ⒈按民法第250 條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質 之違約金及懲罰性違約金。前者乃將債務不履行債務人應賠 償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務 人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額 之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於 債權人無損害時，不能請求。後者係以強制債務之履行為目 的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係 所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如 有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高 法院83年度台上字第2879號判決意旨參照）。系爭增補合約 除於第5 條第1項約定上訴人對於系爭增補合約第2條工程項 目表所列工程，如任一單項未能於該項工程之施工期限內完 成時，應按系爭工程合約第8 條約定給付違約金外，並無關 於被上訴人得就其因上訴人違約所生之損害請求賠償之約定 ，揆諸前揭說明，系爭違約金應屬損害賠償額預定性質。 ⒉次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法 第252 條定有明文，此於違約金之作用為懲罰抑為損害賠償 額之預定，均有適用（最高法院50年台抗字第55號判例意旨 參照）。而當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事
實，社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及債務人如能依 約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人 已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘 違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實 際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是 否過高（最高法院88年度台上字第1968號判決意旨參照）。 「乙方（即上訴人）對於本合約第2 條工程項目表所列工程 ，如任一單項工程未能於該項工程之施工期限內完成，則視 為乙方未能如期完成全部工程，乙方必須無條件支付罰款， 罰款金額依前契約（即系爭工程合約）之約定，惟罰款起始 日以原合約所訂之施工完成日算起，且罰款終止始日以本合 約解除日為止，但若雙方發生訴訟，則罰款終止始日以法院 最終審判日為止」、「工程未能如期完工，乙方應按日以工 程總價款千分之1 償還甲方（即被上訴人）」，系爭增補合 約第5條第1項、系爭工程合約第8條第1項約定甚明。上訴人 並未於102年6 月18日完成系爭增補合約第2條工程項目表所 列「二、三樓外觀與防水工程」，已如前述，被上訴人主張 其得依上開約定請求上訴人給付自101年8月31日起至法院最 終審判日止（被上訴人請求暫計算至103年3月31日止）之違 約金，固非無據。惟上訴人就系爭工程之完工比例為51.96% ，其違約比例約為48.04%，有系爭鑑定報告為憑（原審卷第 99頁），而上訴人就系爭工程雖有逾期完工之情事，然系爭 合約於兩造簽訂系爭增補合約後第一項工程未依限完成之10 2年7月16日即經被上訴人合法終止，且被上訴人於系爭合約 終止後已重新委由他人施作，亦據被上訴人於原審陳稱：「 （系爭房屋現況為何？）已另外找人做了」等語（原審卷第 133 頁），被上訴人於系爭合約終止後，並未因上訴人逾期 履行再罹受具體之積極及消極損害，如仍課以按日按合約總 價千分之1 計算，並計算至法院最終審判日止，顯然有失衡 平。本院斟酌系爭工程逾期完工之比例、系爭違約金之約定 是否合乎衡平原則，及被上訴人因上訴人逾期履行所受之損 害等一切情狀，認其違約金應酌減為自101年8月31日起至系 爭合約終止之日即102年7 月16日止（320日），按日按合約 總價千分之0.3 計算，始屬相當。則被上訴人依系爭增補合 約第5條第1項、工程合約第8條第1項約定得請求之違約金為 1,015,680 元（10,580,000×0.3/1, 000×320＝1,015,680 ），逾此範圍之請求，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第179 條、第493條第2項規定及 系爭增補合約第5條、系爭工程合約第8條約定，請求上訴人 給付5,343,036 元（2,953,141＋1,374,215＋1,015, 680＝
5,343,036），及自起訴狀繕本送達翌日即103年5 月25日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許， 逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應 予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 廢棄改判如主文第2 項所示。至上開應准許部分，原審上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴人就此指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 斟酌，核與本件判決結果不生影響，爰再不逐一論列，併此 敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
民事第十一庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 楊博欽
法 官 陳秀貞
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
書記官 李家敏
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。