臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第490號
上 訴 人 王純基
訴訟代理人 游朝義律師
被上訴人 張淑敏
訴訟代理人 劉坤棟
上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國104年1月
20日臺灣新北地方法院102年度訴字第3002號第一審判決提起上
訴，並為上訴聲明之減縮，經本院於104年11月3日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之上訴聲明為：㈠被上訴人應將坐落新北市○○區○ ○段00地號土地（重測前為洲子段洲子小段131-1地號，下 稱系爭土地）、門牌號碼為新北市○○區○○路00號房屋之 地下1層，如原判決附圖所示暫編地號29⑴地下1層、面積： 71.32平方公尺、暫編地號29⑵外梯部分面積：4.94平方公 尺，合計77.25平方公尺全部遷讓返還上訴人。㈡願供擔保 ，請准宣告假執行。嗣於本院減縮上訴聲明為：被上訴人應 將坐落系爭土地上、門牌號碼為新北市○○區○○路00號房 屋之地下1層，如原判決附圖所示暫編地號29⑴地下1層、面 積：71.32平方公尺（下稱系爭建物，外梯部分除外）全部 遷讓返還上訴人，核此係屬上訴聲明之減縮，經核與民事訴 訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，並無不 合，自應准許。
二、上訴人主張：伊原為系爭土地之所有權人，前於民國70年5 月16日由伊出資興建地上5層共25戶，地下1層共5戶之集合 住宅公寓（下稱系爭公寓），伊雖曾變更起造人為14人，但 此係為取得興建資金，始借用渠等名義擔任系爭公寓之起造 人，但變更範圍限於「地上5層」，地下1層共5戶之原始起 造人仍為伊，並未變更，故伊原始取得系爭建物之所有權。 系爭公寓於71年12月27日建築完成後，地上25戶編定門牌號 碼為新北市○○區○○路00○00○00○00○00號1至5樓（下 以號數、樓層稱之），已辦理建物第一次所有權登記，並取 得系爭土地所有權應有部分各1/30，其陸續將地上25戶房屋 分別移轉他人。至於地下1層5戶，面積共375.04平方公尺， 均有獨立進出門戶，室內有窗戶，通風良好，並分攤系爭土 地所有權應有部分各1/30，係由伊保留所有權，並未出售， 惟因當時承辦之地政士疏忽，漏未辦理系爭公寓地下1層房
屋之保存登記，致伊僅取得地下一層5戶（含系爭建物在內 ）之土地所有權應有部分各1/30。又系爭公寓74號1樓之所 有人許焜原於99年2月23日向伊買受其占用之74號地下1層房 屋，並辦理系爭土地應有部分1/30之過戶登記，伊留有系爭 公寓66、68、70、72號地下1層4戶之土地持分4/30。被上訴 人為系爭公寓68號地上1、2層房屋（即五股區御史段341、 342建號，原門牌為西雲路62號及62號之1，以下合稱68號房 屋）及系爭土地應有部分1/15之所有權人，並未取得系爭建 物所有權，惟被上訴人竟無權占有系爭建物，供其68號房屋 營業備料及倉儲使用，致伊權益嚴重受損，爰依民法第767 條第1項、第179條規定，請求被上訴人將系爭建物全部遷讓 返還予伊等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起 上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應自坐落新北 市○○區○○路00地號土地上，門牌號碼為新北市○○區○ ○路00號房屋（即五股區御史路331建號）之地下1樓，如原 審判決書附圖所示暫編地號29⑴地下1層：71.32平方公尺（ 即系爭建物）全部遷讓返還上訴人（原判決駁回上訴人請求 遷讓返還原判決附圖所示暫編地號29⑵外梯部分、面積：4. 94平方公尺，並將堵塞之地下1樓通道回復原狀，及自90年1 0月17日起至遷讓返還系爭建物之日止，按月給付1萬2,000 元部分，此部分因上訴人未上訴或減縮上訴聲明而告確定， 並未繫屬本院，不另贅述）。
三、被上訴人則以：伊於78年間向前手陳良吉購屋，購買之範圍 即為68號房屋及系爭建物，且持續繳納房屋稅，伊為系爭房 屋之所有權人。又系爭公寓建造之初，地下一層即如現狀已 有砌牆分割，系爭建物並無單獨電源，有1個通往68號1樓房 屋之室內梯，伊均從室內梯出入，另一通往公共區域的外梯 ，在其出口處之地面自始即以鐵板覆蓋，並由他人在其上堆 置物品，伊從未由外梯出入等語，資為抗辯。並為答辯聲明 ：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第142-143頁，並依判決格式 修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：(一)坐落系爭土地之系爭公寓5棟，為地上5層（每棟5戶，共25 戶）、地下1層（共5戶）之建物，於70年6月5日核發臺北縣 （改制後為新北市，下同）政府70建字第1750號建造執照， 70年6月10日申報開工，71年12月23日興建完成，71年12月 27日取得臺北市政府71使字第2341號使用執照。目前門牌號 碼分別為新北市○○區○○路00○00○00○00○00號，各棟 公寓均有地下一層，惟均未辦理所有權保存登記，亦未編定 門牌。
(二)被上訴人於78年5月26日以買賣為由，取得系爭公寓68號1、 2樓建物（目前建物登記謄本之門牌號碼仍為62號及62之1號 ）及其基地即系爭土地應有部分1/15之所有權。又系爭建物 為系爭公寓68號地下一層，面積為71.32平方公尺，目前由 被上訴人占有使用中。
(三)上訴人現就系爭土地之應有部分仍登記為4/30，而就已辦理 保存登記之系爭公寓地上建物25戶部分，並無所有權。(四)上訴人目前仍以系爭土地共有人之身分，繳納系爭土地應有 部分4/30之地價稅；被上訴人依其為68號1樓房屋之所有權 人，經稅捐機關核課使用系爭建物（即68號地下一層）之房 屋稅，並繳納房屋稅。
(五)系爭土地於興建系爭公寓前，原登記為上訴人單獨所有（見 原審卷一第139頁之土地登記簿）；70年5月16日，上訴人與 陳永岩、陳勇仁、邱楊秋綠、蘇共、劉哲人、簡昌賢、林阿 年等8人，共同以起造人名義興建系爭公寓；嗣於70年7月16 日、71年7月19日分別辦理變更起造人，最後由上訴人與陳 永岩等14人為共同起造人（見原審補字卷第16-29頁）。上 訴人於系爭公寓辦理建物所有權第一次登記時，取得當時門 牌號碼為新北市○○區○○路00號1、2樓及14號5樓等三戶 房屋，上訴人當時就系爭土地之應有部分為8/30。(六)74號1樓建物所有人陳永岩（並無系爭土地持分）於85年5月 23日以買賣為原因，將74號1樓建物所有權移轉登記予訴外 人許焜原。又上訴人於99年2月23日出賣系爭土地應有部分 2/30予許焜原，並於99年3月4日完成移轉登記，上訴人系爭 土地之應有部分剩餘30分之4。
五、本院得心證之理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文。是民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又確認不動產所 有權歸屬並請求返還之訴，應由原告提出確實證據，證明所 有權歸屬於己，若原告不能為切當之證明，而依法院調查復 不能得相當之憑信者，則無論被告能否舉出反證，及所舉反 證是否可信均可不問（最高法院18年上字第1961號、19年上 字第1039號民事判例參照）。查上訴人主張系爭建物即原判 決附圖29⑴所示68號地下一層為伊所有，遭被上訴人無權占 有，請求被上訴人遷讓返還系爭建物云云。惟被上訴人已否 認上訴人為系爭建物之所有人，依照上開說明，應由上訴人
就其主張為系爭建物所有人之事實，負舉證責任。(二)上訴人雖主張系爭公寓係由伊單獨出資興建，目前就系爭公 寓坐落之系爭土地仍有應有部分4/30，且74號1樓所有人許 焜原曾向伊購買74號地下一層之土地持分1/30，足證系爭建 物為伊所有云云。惟查：
⒈按房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權 利，而獨立取得房屋所有權而言(最高法院69年度台上字第 1581號裁判要旨參照)。查系爭公寓5棟係於70年6月5日核發 新北市政府70建字第1750號建造執照，70年6月10日申報開 工，71年12月23日興建完成，71年12月27日取得臺北市政府 71使字第2341號使用執照。系爭公寓之地下一層（含系爭建 物在內），均未辦理所有權保存登記，亦未編定門牌，此為 兩造所是認（見不爭執事項㈠）。又依卷附系爭土地登記謄 本、土地所有權狀及系爭公寓建物登記謄本所示（見原審補 字卷第10-11頁、原審卷一第92-121頁），僅有系爭公寓地 上1樓至5樓之所有權登記資料，並無系爭公寓各棟地下1樓 之所有權登記資料，自不得以上開土地登記資料所載上訴人 就系爭土地應有部分仍有4/30，遽行推認系爭建物為上訴人 所有。又系爭公寓之建築物用途為「店舖、集合住宅」，各 層用途分別係1樓為店舖、2樓至5樓為集合住宅，而地下層 用途則為儲藏室等情，有系爭公寓建造執照申請書可稽（見 原審補字卷第16頁），可見系爭公寓建築設計目的，地下1 層僅附屬供儲藏物品之用，而非供作店舖或集合住宅。且觀 上開建照申請書所附起造人名冊、70年7月16日與71年7月19 日之變更起造人申請書所附起造人名冊之記載，僅有系爭公 寓各棟1樓至5樓之起造人名單，並未記載系爭公寓地下一層 之起造人（見原審補字卷第17、24-28頁），故依上述建造 執照申請書、變更起造人申請書所列起造人名冊，上訴人既 非系爭公寓地下1樓之起造人，已無從認其已原始取得系爭 公寓地下1層5戶（含系爭建物在內）之所有權。 ⒉又按，建造執照固為行政上許可建築之文件，惟依建築法第 70條第1項前段規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承 造人及監造人申請使用執照；又依土地登記規則第70條第1 項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照。故 如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恒為該建物所有 權第一次登記之申請人亦即原始建築人，是法院於判孰為某 建物之原始建築人時，仍不妨以建造執照為重要之證據方法 （最高法院76年度台上字第524號、76年度台上字第1273號 、76年度台上字第1558號裁判要旨參照）。經查，系爭公寓 係於70年5月16日由上訴人與陳永岩、陳勇仁、邱楊秋綠、
蘇共、劉哲人、簡昌賢、林阿年等8人為共同起造人而申請 建造執照（見原審補字卷第16-17頁）。而70年7月16日申請 變更原領70建字第1750號建造執照（下稱系爭建照）之起造 人為上訴人、陳永岩、邱楊秋綠、劉哲人、簡謝霞、簡健發 、林阿年等7人（見原審補字卷第24-26頁）。71年7月19日 再申請變更起造人為上訴人、陳永岩、黃雪華、邱楊秋綠、 劉哲人、簡謝霞、吳貴春、簡健發、林縈姬、黃瑞月、黃泰 安、林明鳳、王吳美惠、林秀美等14人（見原審補字卷第27 -29頁），此為兩造所是認（見不爭執事項㈤）。又依卷附 使用執照申請書及所附起造人名冊、使用執照之內容（見原 審補字卷第18-19頁、原審卷一第169-171頁），申請使用執 照當時之起造人亦記載為王純基等14人等情無誤。故依系爭 公寓之建築執照申請書、變更起造人申請書、使用執照申請 書、使用執照等資料，其上非但就系爭公寓地下一層之起造 人未加記載，且系爭公寓及其地下室最後係上訴人與陳永岩 等14人共同起造，上訴人自始即非系爭公寓（含地下室）之 唯一起造人。況證人即代書李英杰已於本院證稱：伊不知道 系爭公寓合建案之實際出資興建人是否為王純基等語，自難 為上訴人有利之認定，上訴人既未舉證證明系爭地下室係由 其單獨出資興建，則上訴人主張其係系爭公寓地下室之唯一 起造人，於系爭建物興建完成時即原始取得其所有權，為不 可採。
⒊另按，申請建物所有權第一次登記，應提出建物平面圖、位 置圖及使用執照。且區分所有之建物申請登記時，如依其使 用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，並應檢具全體 起造人分配協議書。69年3月1日修正施行之土地登記規則第 70條第1項第1款規定甚明。查依系爭公寓之使用執照，既無 法認定地下1層5戶產權歸屬情形，依上開規定意旨，原則上 應由全體起造人以分配協議決之。又系爭公寓之地下1層5戶 之面積共計375.04平方公尺，依上訴人提出全體起造人於72 年1月5日簽訂之合建房屋分配協議書（下稱分配協議書）， 其上記載「立協議書人王純基等14人係經政府核准許可之起 造人，在五股鄉洲子段洲子小段131-1地號土地上興建之房 屋（台北縣政府工務局使用執照使字第2341號），茲同意依 照原申請書許可建築之配置圖分配分別取得該建物之所有權 （分配表填明於后），恐口無憑，特立此協議書為據。」且 其所附分配表已記載「地下層面積375.04平方公尺，權利範 圍全部，分配給起造人陳永岩、黃雪華」等語明確（見原審 卷一第186-189頁），可見上訴人並未分配取得系爭公寓地 下1層5戶之產權甚明。
⒋至上訴人雖主張上開分配協議書，係由地政士李英杰勾結陳 永岩、黃雪華所偽造，未經伊同意云云。惟查，證人即代書 李英杰已證述：上開分配協議書之分配表是上訴人拿給伊， 拿來時分配表上面都已經寫好內容並蓋章，伊未偽造並盜刻 14名起造人之印章；上開分配協議書之用途是為了辦理建物 第一次所有權登記，系爭公寓地下一層應該是根據建造執照 與使用執照之記載，而未辦理第一次所有權保存登記，且伊 辦完登記後，上訴人並未表示登記錯誤或漏未登記等語（見 本院卷第144-145頁）。衡以證人李英杰為專業代書，僅係 依上訴人等提供之登記資料，受託辦理系爭公寓之建物第一 次所有權登記，核與本件並無利害關係，應無故為虛偽證述 之必要，所為上述證詞應屬可採。況陳永岩、黃雪華倘有勾 結李英杰偽造上開分配協議書，則上訴人既為系爭公寓合建 案之主導者，倘有分配錯誤或漏未登記之情形，豈有可能時 過多年後始於102年間起訴主張權利，核與常情有違。是上 訴人空言主張系爭分配協議書係偽造云云，俱未舉證以實其 說，自無可取。此外，起造人申辦建物所有權第一次登記， 本無須提出上訴人與陳永岩合意終止耕地三七五租約之證明 文件，且起造人未申辦地下1層之區分所有權第一次登記， 亦非法所禁止，上訴人復未提出任何證據證明陳永岩、黃雪 華曾申辦地下1層之所有權第一次登記而未獲准許之事實， 自無從執地下1層迄未完成所有權第一次登記乙節，率爾推 論上開分配協議書係屬偽造。
⒌系爭公寓地下一層雖未辦理建物所有權第一次登記將之登記 為陳永岩、黃雪華所有，惟仍無從據以認定上訴人取得系爭 公寓地下1層之所有權。又依71年12月27日核發之系爭公寓 使用執照上記載：「層棟戶數為5層、1棟、25戶，各層用途 ：1樓為店舖、2樓至5樓均為集合住宅，而地下層之用途為 儲藏室」等語（見原審卷一第169-171頁），則系爭公寓既 有66、68、70、72、74號共5棟，各棟均以地上1層至5層房 屋數計算，合計25戶，是系爭公寓各棟地下1樓，因使用功 能上並無獨立性，亦未編列門牌，則使用執照未將之列入獨 立戶數計算，亦未辦理建物第一次所有權登記，即非法所不 許。另參酌上訴人提出地下層及一層之平面圖（見原審卷一 第45至46頁）所示，系爭建物所在之地下1樓係由地上1樓之 內部樓梯上、下相通，可見系爭公寓之建築設計目的，各棟 地下1樓之用途為儲藏室，並提供地上1樓支配使用，且其樓 梯位於地上1樓室內，從地下1樓樓梯上至地上1樓，仍在地 上1樓之室內範圍，而非直接通往地上1樓外面之騎樓；且68 號房屋1樓為鐵工廠，系爭建物目前則堆放該工廠之物品，
僅能由68號1樓房屋內部之室內梯出入，原與室外梯連結之 部份，現況均為以水泥牆壁完全封閉，無法通行，雖經由前 方另一鐵門可通行至樓梯間，然經開門入內查看，該處亦堆 置雜物，通往1樓之樓梯，於1樓樓板處設有鐵門並為關閉之 狀態，鐵板上方堆置雜物等情，亦經原審勘驗無誤，並有現 場照片可稽（見原審卷一第58、59、61-64、211-218頁）， 是系爭公寓之公共樓梯間雖有樓梯可通往68號地下1樓，惟 其入口處地面鋪以鐵板覆蓋，顯非供住戶通常出入之用，應 僅係供68號2樓以上住戶緊急避難之用，平時則以鐵板等物 品封閉，藉以阻擋2至5樓住戶進入系爭建物，系爭建物通常 既僅有68號1樓之室內梯可供出入，難認有獨立之出入通道 。參以系爭建物並無獨立電源，而係由68號1樓房屋拉出電 源使用等情，為上訴人所不爭（見原審卷二第41頁背面)。 另被上訴人為68號1樓房屋之所有權人，經稅捐機關核課使 用系爭建物之房屋稅，按期繳納房屋稅迄今，亦為兩造所是 認（見不爭執事項㈣），並有新北市政府稅捐稽徵處新莊分 處103年11月24日北稅莊二字第0000000000號函附之房屋稅 籍證明書在卷可稽（見原審卷二第23-24頁）。堪認系爭建 物不具有使用上之獨立性，不能單獨成為所有權之客體，因 而未辦理建物第一次所有權登記甚明。上訴人主張系爭建物 有獨立之出入門戶，可為單獨使用之不動產，核與現況不符 ，難認系爭房屋具有單獨所有權並屬上訴人所有。此外，證 人李英杰亦證述：「（問：為何系爭公寓地下層未辦理第一 次所有權保存登記？）我不知道，應該是根據建照跟使用執 照之記載。」等語（見本院卷第144頁）。系爭公寓地下一 層既因使用上不具獨立性，亦未編列門牌，而依當時有效之 土地登記規則第73條規定，未就地下一層辦理建物第一次所 有權登記，核與常情無違。依建照申請書所附起造人名冊、 變更起造人名冊及使用執照等資料，既無系爭公寓各棟地下 1層起造人之登載，亦未辦理地下一層之建物第一次所有權 登記，自難僅憑卷附土地登記資料所載，上訴人就系爭土地 仍有應有部分4/30，推論上訴人即為系爭建物之所有權人。 ⒍次按，土地與房屋之所有權各自獨立，其得喪變更應各自判 斷；所謂應有部分，係指對物之所有權抽象之成數，而非該 物具體之某一部分，既不發生占有某物應有部分若干之問題 ，亦無從為某物應有部分若干之返還（最高法院73年度台上 字第3388號判決要旨可參）。上訴人雖主張伊於99年2月23 日出售74號地下1樓予74號1樓所有人許焜原，並提出不動產 買賣契約書為佐（見原審補字卷一第30-38頁），然觀該不 動產買賣契約之買賣標的為系爭土地應有部分2/30，並無該
74號地下1樓產權之相關記載，尚難依此認定上訴人為系爭 建物之所有人。又上訴人雖就系爭土地仍有應有部分4/30， 但無地上建物之所有權，然上訴人先前原始取得系爭公寓3 戶房屋，並陸續移轉為他人所有（見不爭執事項㈤），且系 爭土地與坐落其上之系爭公寓各區分所有建物，既得各別作 為物權標的物，並分屬不同之人所有，核此與系爭公寓地下 1層之權利歸屬無必然關係，蓋因區分所有建物占有坐落基 地之權源態樣本有多端，或基於租賃關係占有，或基於使用 借貸等等，非必基於所有權能，故不能以上訴人仍持有系爭 土地應有部分4/30，即推論其就系爭公寓仍有包括系爭建物 在內之各棟地下1樓建物之所有權，更不得以其已無系爭公 寓地上1至5樓各棟所有權，僅有系爭土地應有部分4/30為由 ，遽予推論系爭建物為其所有。
⒎末查，新北市五股區戶政事務所雖於71年12月23日以北縣○ ○○○0000號函核發五股鄉西雲路6至14號地上1樓至5樓之 門號予上訴人，惟其上並無各棟地下1樓之門牌號碼之記載 （見原審卷一第197頁）；且系爭公寓興建完成時，依當時 有效之臺灣省建築管理規則第13條規定，建築物申請新建者 ，申請使用執照應檢附門牌證明。佐以系爭公寓使用執照所 附之門牌對照表，其上所載起造人為陳永岩等14人無誤（見 原審卷一第169-171頁），故上開新北市五股區戶政事務所 函僅足以證明上訴人係為全體起造人利益，申請門牌編釘及 門牌證明書，以備申請使用執照之需，自難以此認上訴人系 爭公寓之唯一起造人，而原始取得系爭建物之所有權。又新 北市五股區鄉公所於71年12月22日核發之未損壞公共設施證 明書（見本院卷第17頁），其上雖記載系爭公寓（建照字號 ：70字第1750號）之起造人為上訴人。惟何人為系爭公寓之 起造人仍應以建築執照之記載為準，而上訴人並非系爭公寓 之唯一起造人，且系爭公寓地下一層並無起造人之記載，詳 如前述。故上訴人以上開未損壞公共設施證明書主張其已原 始取得地下1層所有權云云，顯然無據。
⒏上訴人另主張其經新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署） 102年度偵字第16652號不起訴處分書認定為系爭建物所有權 人云云，並提出上開不起訴處分書為證（見原審補字卷第38 -40頁）。惟按，檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效 力（最高法院41年台上字第1307號判例意旨參照）。查上訴 人並未因出資興建而原始取得系爭建物之所有權，理由詳如 前述。上開不起訴處分書徒以上訴人為系爭土地之所有人， 與其他起造人出資興建系爭公寓，遽謂「告訴人指稱其因出 資興建建築物，而原始取得所有權，係當初辦理登記之地政
士漏未辦建物所有權第一次登記等情，尚堪採信」云云，惟 未具體說明其認定理由為何，已無可採，本院自不受其認定 之拘束。況新北地檢署檢察官主要係以竊佔罪之追訴權時效 業已完成為由，而對於被上訴人等占有地下室之人為不起訴 處分，自不得逕以上開不起訴處分書之記載，認定上訴人為 系爭建物之所有權人，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人主張其為系爭建物即原判決附圖編號29⑴ 所示68號地下1層之所有權人，因未能舉證以實其說，而無 可採。上訴既無法證明其為系爭建物之所有權人，則被上訴 人占有系爭建物，即難認係侵奪上訴人之所有物，對於上訴 人亦無不當得利可言。從而，上訴人依民法第767條第1項、 第179條規定，請求被上訴人遷讓返還系爭建物，為無理由 ，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之 聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞
法 官 陳章榮
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
書記官 吳欣彥