臺灣高等法院民事判決 104年度上字第635號
上 訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 廖燦昌
訴訟代理人 林熙勝
被上訴人 鄭彭錦梅
訴訟代理人 林慶苗律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年4
月10日臺灣臺北地方法院103年度訴字第3703號第一審判決提起
上訴，本院於104年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人均係臺灣臺北地方法院（下 稱原執行法院）102年度司執助字第354號清償票款強制執行 事件（下稱系爭執行事件）之債權人，訴外人郭功立為債務 人，被上訴人雖於民國（下同）83年10月1日就郭功立所有 坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（權利範圍13分 之3，下稱系爭土地）設定新臺幣（下同）3000萬元之最高 限額抵押權（下稱系爭抵押權），擔保債權額比例為25分之 13，並於102年5月20日執系爭土地他項權利證明書、系爭抵 押權設定契約書、借據及面額合計2000萬元之支票4紙於系 爭執行事件中聲明參與分配，經原執行法院於103年8月11日 作成分配表（下稱系爭分配表），定於同年8月27日實行分 配，系爭分配表記載被上訴人有次序5執行費債權12萬4800 元及分配金額12萬4800元、次序10第3順位抵押債權2000萬 元及分配金額1560萬元，致伊之普通債權無法完全受償，惟 被上訴人與郭功立間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，彼 等係通謀虛偽成立假債權。爰依強制執行法第41條第1項本 文規定，提起本件訴訟，求為命系爭分配表次序5、10所列 第3順位抵押權人即被上訴人之扣繳執行費及分配金額，均 應予剔除之判決（上訴人於本院審理時表明不再主張詐害行 為，見本院卷第85頁背面，爰不予贅述）。原審判決被上訴 人勝訴，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明求為判決：㈠原 判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡系爭分配 表次序5、10所列第3順位抵押權人即被上訴人之扣繳執行費 及分配金額，均應予剔除【原審被告林彩鸞（即黃秋田之遺 產管理人）就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定，爰不予 贅述】。
二、被上訴人則以：郭功立於83年間因公司週轉困難，以盛達營
造工程股份有限公司（下稱盛達公司）名義，簽發票號BU00 00000、BU0000000、BU0000000及BU0000000，發票日分別為 83年10月5日、83年9月25日、83年9月30日及83年9月21日， 面額各700萬元、500萬元、500萬元及300萬元，合計2000萬 元，且經郭功立背書之4紙支票（下稱系爭4紙支票）予伊， 向伊借款2000萬元（下稱系爭借款）。茲因郭功立於系爭4 紙支票屆期前，無力償還系爭借款，方於83年10月1日簽立 借據（下稱系爭借據）予伊，約定清償期延至88年9月30日 ，並提供系爭土地設定系爭抵押權作為擔保，伊始同意不提 示系爭4紙支票，足以證明伊確有交付借款予郭功立之事實 ，伊與郭功立間之系爭借款債權債務關係確實存在等語，資 為抗辯。答辯聲明求為判決：上訴駁回。
三、經查，上訴人與被上訴人均係系爭執行事件之債權人，被上 訴人係郭功立之岳母，其2人於83年10月1日就系爭土地設定 系爭抵押權，約定擔保債權額比例為25分之13，嗣被上訴人 於102年5月20日執系爭借據、系爭4紙支票、系爭抵押權設 定契約書及系爭土地他項權利證明書向原執行法院聲明參與 分配，經原執行法院於103年8月11日作成系爭分配表，定於 同年8月27日實行分配，系爭分配表記載被上訴人有次序5執 行費債權12萬4800元及分配金額12萬4800元、次序10第3順 位抵押債權2000萬元及分配金額1560萬元等情，有系爭分配 表、被上訴人102年5月20日參與分配狀、系爭4紙支票、系 爭借據、系爭抵押權設定契約書及系爭土地他項權利證明書 在卷可稽（見原審卷第17至26、30至35頁、52至59頁），且 為兩造所不爭執（見原審卷第12頁、本院卷第28頁），復經 本院調閱系爭執行事件卷宗查明屬實，自堪信為真實。四、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議，強制執行法第39條第1項定有明文。又異議未 依強制執行法第40條第1項規定終結者，為異議之債權人或 債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起 分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行 法院為前2項起訴之證明者，視為撤回異議之聲明，強制執 行法第41條第1項本文、第3項前段亦有明文。查系爭執行事 件原於103年7月30日作成分配表，定於103年8月27日實行分 配，上訴人於103年8月5日聲明異議，原執行法院於103年8 月11日重新製作系爭分配表，仍按原定期日實行分配，並未 按上訴人之異議而更正，並通知上訴人應於分配期日起10日 內提起分配表異議之訴，上訴人遂於103年9月4日提起本件 分配表異議之訴，並於同日向原執行法院提出起訴之證明等
情，有原執行法院103年7月31日、8月11日北院木102司執助 公字第354號函、103年7月30日分配表及系爭分配表可稽（ 見原審卷第7至25頁），並經本院核閱系爭執行事件卷宗查 明無訛，堪認上訴人提起本件分配表異議之訴，程序上已符 合強制執行法第41條第1項本文、第3項前段之規定。五、次按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為 對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參 與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極 確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存 在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責 任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（ 最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。又金錢消 費借貸為要物契約，須當事人間互相表示借貸之意思一致， 且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。執票人 自承所持票據係債務人交付作為借款之憑據，而認該票據交 付之原因關係為消費借貸者，自應由執票人就該消費借貸關 係存在之事實負舉證責任（最高法院89年度台上字第505號 判決意旨參照）。查被上訴人於系爭執行事件中執系爭借據 、系爭4紙支票、系爭抵押權設定契約書及系爭土地他項權 利證明書，以第3順位抵押權所擔保之2000萬元借款債權聲 明參與分配，惟上訴人否認被上訴人與郭功立間有消費借貸 關係存在，並提起本件分配表異議之訴，依前開說明，被上 訴人自應就其與郭功立間有借貸意思表示合致及交付借款之 事實負舉證責任。經查：
（一）被上訴人抗辯：郭功立於83年間因盛達公司週轉困難， 以盛達公司名義簽發之系爭4紙支票背書後交予伊，向 伊借款2000萬元，嗣因屆期無法清償，再於83年10月1 日簽立系爭借據，雙方合意延展清償期，郭功立並提供 系爭土地設定系爭抵押權作為擔保，伊同意不提示系爭 4紙支票等語，業據其提出系爭借據、系爭4紙支票、系 爭抵押權設定契約書及系爭土地他項權利證明書為證（ 見原審卷第52至59頁）。觀諸郭功立於83年10月1日簽 立之系爭借據記載：「本人前陸續向台端借款合計新台 幣貳仟萬元正，並簽發富邦銀行松山分行，支票號碼： BU0000000、BU0000000、BU0000000、BU0000000計支票 4張償還。茲因支票到期，本人無力償還，特提供坐落 台北市○○區○○段○○段000地號持分3/13之土地（ 即系爭土地）設定抵押作為擔保物，並承諾於民國88年 9月30日前償還。特立此借據為憑。此致鄭彭錦梅女士 （即被上訴人）」等語（見原審卷第56頁），佐以系爭
借據之原本老舊泛黃，年代久遠，此為上訴人所不爭執 （見本院卷第27頁背面），堪認系爭借據應非被上訴人 臨訟杜撰，依其文義，被上訴人與郭功立確曾就2000萬 元借款成立消費借貸意思表示合致，被上訴人並已交付 借款予郭功立，由郭功立交付系爭4紙支票予被上訴人 以償還債務，惟屆期無力清償，雙方合意延展清償期至 88年9月30日，郭功立則提供系爭土地設定系爭抵押權 予被上訴人作為擔保，是被上訴人因而未將系爭4紙支 票提示付款，尚無悖於常情。
（二）又系爭4紙支票之面額分別為300萬元、500萬元、500萬 元及700萬元，合計2000萬元（見原審卷第53至55頁） ，核與系爭借據上所載郭功立向被上訴人借款之金額 2000萬元相符，郭功立復於系爭4紙支票之背面背書後 交付予被上訴人，而在票據上簽名者，依票上所載文義 負責（票據法第5條第1項規定參照），是系爭4紙支票 之發票人雖係盛達公司，然郭功立既於其上背書後交付 予被上訴人，自亦應負償還票款之責任，可見郭功立係 以系爭4紙支票作為償還債務之方式。再參酌系爭抵押 權設定契約書之訂立契約書人欄記載「義務人兼債務人 郭功立。債權債務範圍：債務全部」、「權利人即債權 人鄭彭錦梅（即被上訴人，下同）。債權債務範圍：債 權13/25」、權利存續期限欄記載「自民國83年10月1日 起至民國88年9月30日止計伍年」、擔保權利總金額欄 記載「最高限額新台幣參仟萬元正」（見原審卷第57頁 ）；其他約定事項第1條約定：「擔保物提供人所提供 之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人鄭彭錦 梅現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本 抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內之借款、票 據、保證、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利 息、違約金、實行抵押權一切費用（包括債權人律師費 在內）與因債務不履行而發生損害之清償」（見原審卷 第58頁），可知郭功立確依系爭借據之約定，設定系爭 抵押權予被上訴人，益徵郭功立與被上訴人間合意以系 爭抵押權擔保系爭借據約定之借款債權，其2人間確有 消費借貸之意思表示合致。
（三）另關於被上訴人交付借款予郭功立部分，業據被上訴人 提出合作金庫匯款回條聯3紙為證（見本院卷第35至37 頁），依其記載可知，訴外人鄭瓊珠（即郭功立配偶、 被上訴人之女）於83年9月16日匯款1600萬元至盛達公 司所有第一銀行松山分行第00000000000號帳戶、訴外
人即郭功立特助林吉祥於83年9月17日各匯款70萬元、 100萬元至盛達公司所有富邦銀行松山分行第000000000 00000號帳戶及中國信託銀行忠孝分行第0000000000000 號帳戶，此為上訴人所不否認，堪予認定。上訴人雖主 張：上開匯款之匯款人分別為鄭瓊珠、林吉祥，受款人 為盛達公司，不能證明被上訴人有交付借款予郭功立之 事實，且匯款金額合計1770萬元，與系爭借據所載之借 款2000萬元，亦不相符云云。惟查，證人鄭瓊珠、高淑 英、林吉祥經本院隔離訊問：
⒈證人鄭瓊珠證稱：盛達公司83年間的負責人是郭功立， 郭功立另外也是盛賀投資公司董事，當時盛達公司因接 案太多，薪資支出太多，業主核發貨款很慢，業主倒閉 ，導致資金吃緊週轉困難，郭功立就向我母親（即被上 訴人，下同）借錢幫盛達公司週轉，剛開始有借有還， 後來有2000萬元沒還，我母親大部分都用現金借錢給郭 功立，郭功立交付支票、借據及提供土地設定抵押權擔 保，我有於83年9月16日匯款1600萬元至盛達公司，這 是我母親要借給郭功立的，幫盛達公司週轉，我母親資 金充裕，當時她有投資股票、做丙種墊款的金主、也有 土地投資，還有新豐鄉土地徵收款。匯款當天我拜託高 淑英陪我一起去匯，我印象中是從我母親當時安和路住 處拿現金坐計程車到銀行去匯，1600萬元現金是一疊10 萬元，一捆100萬元，總共16捆，當時高淑英在臺北市 ○○路00號12樓盛賀投資公司任職，我去盛賀投資公司 找她一起去銀行匯，我母親交代我匯款人不能寫她的名 字，因為她不想讓弟弟知道，否則會造成家庭風波。83 年9月17日匯款2筆各70萬元、100萬元，也是我母親借 給郭功立的，為了幫盛達公司週轉，因為林吉祥當時兼 任盛達公司董事長特助，所以郭功立叫他幫忙跑腿，匯 款單是我寫的，林吉祥單獨去銀行匯，上述3筆匯款都 是按郭功立指示匯入盛達公司帳戶，是借款2000萬元中 大部分金額，其餘款項找不到匯款單等語（見本院卷第 51頁背面至53頁背面）。
⒉證人高淑英證稱：83年間我在臺北市○○路00號12樓盛 賀投資公司擔任出納，郭功立擔任董事，當時盛達公司 財務狀況聽說很糟糕，82、83年間盛達公司信用不好， 對外借不到錢，只好由郭功立來調錢。當時鄭瓊珠拿 1600萬元現金，很緊張，要我陪她去銀行匯款，她說是 被上訴人的錢，因為郭功立向被上訴人借錢，她來盛賀 投資公司松江路辦公室找我，我們一起到合作金庫銀行
城東分行匯款，城東分行在我們公司附近，因她手拿現 金不方便，所以叫我填寫匯款單，被上證3匯款單是我 填寫的，鄭瓊珠叫我打電話給郭功立詢問銀行及帳戶， 郭功立告訴我這1600萬元是他向被上訴人調現週轉，要 軋3點半，因為盛達公司財務週轉困難，用公司名義借 不到錢，只好用郭功立私人名義借錢，我知道被上訴人 在新豐是大地主等語（見本院卷第53頁背面至第54頁背 面）。
⒊證人林吉祥證稱：83年間我在第一人壽保險公司稽核室 擔任副理，盛達公司與第一人壽的董事長都是郭功立， 當時盛達公司財務吃緊，郭功立指派我當他的特助，去 瞭解盛達公司營運狀況，我去後發現資金調度頻繁，有 很多應付帳款，經常要軋3點半，都是郭功立董事長負 責調錢，被上證4、5匯款單上所載匯款人「林吉祥」不 是我寫的，但應該是我去匯款。我記得當天郭功立表示 他向岳母（即被上訴人）調的錢已經在鄭瓊珠那裡，他 給我兩個帳號，我拿兩個帳號去找鄭瓊珠，請她將被上 訴人借的錢分成兩個戶頭存入，匯款單是鄭瓊珠寫的， 寫好後將匯款單及現金交給我，要我去銀行匯款，我是 一個人到臺北市○○路00號斜對面的合作金庫銀行去匯 款，郭功立調錢的用途是要給盛達公司週轉，當時鄭彭 錦梅是新竹大地主，蠻有錢等語（見本院卷第54頁背面 至第55頁背面）。
⒋經核證人鄭瓊珠、高淑英、林吉祥之證述大致相符，可 知盛達公司於83年間陷入財務危機且債信不良，遂由董 事長郭功立以個人名義向被上訴人借款予盛達公司週轉 ，被上訴人基於親誼關係，將借款交付予證人鄭瓊珠， 由證人鄭瓊珠於83年9月16日偕同證人高淑英依郭功立 指示將借款1600萬元匯至盛達公司所有之第一銀行松山 分行第00000000000號帳戶，證人鄭瓊珠另於83年9月17 日委由證人林吉祥依郭功立指示將借款各70萬元、100 萬元匯至盛達公司所有之富邦銀行松山分行第00000000 000000號帳戶及中國信託銀行忠孝分行第000000000000 0號帳戶，參酌系爭4紙支票之發票日分別為83年9月21 日、同年9月25日、同年9月30日及同年10月5日，均在 上開3筆匯款日期之後，且郭功立係於83年10月1日簽立 系爭借據，要求延展清償期，並於同日設定系爭抵押權 擔保等情，堪認郭功立已自被上訴人取得借款無訛。雖 上開3筆匯款之金額合計1770萬元，與系爭債權相差230 萬元，惟被上訴人與郭功立間係於83年間成立消費借貸
關係，迄今已逾20年，因歷時久遠，匯款單據難以查考 ，涉有舉證困難之問題，此觀被上訴人向國泰世華商業 銀行館前分行、合作金庫商業銀行城東分行申請調閱83 年12月31日以前之轉帳傳票或匯款回條聯，經上開2家 銀行出具證明書表示相關傳票均已銷燬即明（見本院卷 第33、34頁）。本院審酌系爭借據記載「本人前陸續向 台端借款合計新台幣貳仟萬元正，並簽發富邦銀行松山 分行，支票號碼：為BU0000000、BBU0000000、BU00000 00、BU0000000計支票4張償還」等語，及系爭抵押權設 定契約書關於利息及遲延利息均記載「無」一情（見原 審卷第56、57頁），可知郭功立業已自承向被上訴人借 款2000萬元，並交付系爭4紙支票以為清償，雙方並未 約定利息，系爭借據係為延展清償期而簽立，倘被上訴 人未交付借款2000萬元予郭功立，郭功立當不至於在系 爭借據上為如此記載，而郭功立尚欠被上訴人之借款金 額為2000萬元乙節，復據證人鄭瓊珠證述明確（見本院 卷第52頁），應認被上訴人就其業已交付借款2000萬元 之事實，已盡舉證之責，上訴人徒以上開3筆匯款之匯 款人並非被上訴人、受款人並非郭功立，且匯款金額僅 1770萬元為由，即謂被上訴人不能證明有交付借款之事 實，系爭抵押權擔保之借款債權係通謀虛偽意思表示云 云，難認可採。
（四）雖上訴人以被上訴人係郭功立之岳母、被上訴人20年來 未對郭功立取得執行名義或進行法律訴追、系爭土地拍 定人為鄭瓊珠，顯見郭功立並無借款之必要、系爭抵押 權之3位債權人中，有2位提不出債權證明為由，主張被 上訴人與郭功立係通謀虛偽成立消費借貸關係云云。惟 衡諸郭功立與被上訴人之親誼匪淺，郭功立經營盛達公 司需資金週轉，被上訴人頗具資力，郭功立透過其配偶 鄭瓊珠向被上訴人借款幫忙解難，郭功立並設定系爭抵 押權作為擔保，被上訴人因而於長達20年期間，未提示 系爭4紙支票或透過其他法律途徑催討債務，尚合乎情 理。又鄭瓊珠固於102年12月18日原執行法院進行第3次 拍賣時，以8651萬1000元投標拍定系爭土地，並繳納保 證金1728萬元，有不動產拍賣筆錄及強制執行投標書可 稽（見本院卷第92、93頁），然斯時與郭功立借款之83 年間，已相隔約20年，尚不能執此即謂郭功立於20年前 並無向被上訴人借款之必要，進而推論其2人係通謀虛 偽成立假債權。至被上訴人與訴外人謝鳳鳴（已歿）、 黃秋田（已歿）於83年10月1日就系爭土地設定擔保債
權總金額為3000萬元之系爭抵押權，擔保債權額比例依 序為25分之13、25分之7、25分之5，此觀系爭抵押權設 定契約書即明（見原審卷第27頁），可見系爭抵押權係 按比例擔保被上訴人與謝鳳鳴、黃秋田之債權，其3人 之債權係個別與郭功立訂立，是以，縱謝鳳鳴、黃秋田 之繼承人無法證明抵押債權存在之事實，亦不能謂被上 訴人與郭功立間之債權不存在，上訴人執此主張系爭抵 押權擔保之借款債權係屬通謀虛偽云云，亦非可採。 （五）綜上，被上訴人業已舉證證明其對郭功立之2000萬元借 款債權存在。上訴人則未舉證證明上開債權係被上訴人 與郭功立間通謀虛偽成立，從而，被上訴人執系爭4紙 支票、系爭借據、系爭抵押權設定契約書及系爭土地他 項權利證明書等證明文件，聲明以借款債權2000萬元參 與分配，原執行法院准予列入分配，要無不合，上訴人 主張系爭分配表次序5、10所列被上訴人之執行費債權 額及債權額均應予剔除，不得列入分配云云，為無理由 。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條本文規定，提起本件 分配表異議之訴，請求將系爭分配表次序5、10所列被上訴 人債權額及受分配金額，均應予剔除，為無理由，不應准許 。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨 指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所舉之證據 ，經核與判決結果不生影響，無再逐一論斷之必要，附此敘 明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 劉又菁
法 官 鍾素鳳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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