臺灣高等法院民事判決 103年度重再更㈠字第1號
再審原告 世仁營造有限公司
法定代理人 李玉林
訴訟代理人 陳世杰律師
余明賢律師
洪舒萍律師
李勝琛律師
徐沛然律師
李崇豪
再審被告 唐榮鐵工廠股份有限公司
法定代理人 張復盛
訴訟代理人 李林盛律師
王彩又律師
複代理人 許美麗律師
上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國99年12
月21日本院97年度重上更㈠字第23號確定判決，提起再審之訴，
經最高法院發回更審，本院於104年10月27日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審及發回前第三審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由
一、再審被告唐榮鐵工廠股份有限公司之法定代理人原為鍾自強 ，嗣變更為張復盛，並據其聲明承受訴訟，有再審被告民國 104 年7 月16日股份有限公司變更登記表及民事聲明承受訴 訟狀在卷可稽（參本院卷㈢第111 至115 頁），核無不合， 應予准許。
二、再審原告主張：本院97年度重上更㈠字第23號損害賠償事件 確定判決（下稱原確定判決）認定再審被告終止契約為合法 ，而判決駁回再審原告之上訴與追加之訴及其假執行之聲請 。其中關於駁回再審原告上訴部分（即再審原告就原審本訴 判命再審原告給付再審被告新臺幣〈下同〉36,560,000元本 息、駁回再審原告於原審提起反訴請求再審被告給付3,656, 000 元本息），及於本院追加反訴請求再審被告再給付69, 464,000 元本息部分（反訴部分合計請求73,120,000元）， 經再審原告發現下列未經斟酌之證物或得使用證物，而有民 事訴訟法第496 條第1 項第13款之再審事由： ㈠兩造就再審被告所承攬「新竹市光復國宅社區新建工程」（ 下稱光復國宅工程）中之「地下室A 棟至I 棟之準備暨環境 工程」（下稱系爭工程），於84年1 月18日簽訂勞務分包契
約書（下稱系爭契約），伊於簽約後依再審被告指示依約履 行，竟遭再審被告於84年8 月23日無理終止契約，並提起本 件損害賠償訴訟。惟依再審原告嗣發現再證6 號（即再更一 證1 號，參本院102 年度重再字第6 號卷，下稱前審卷，第 50頁，及本院卷㈠第27頁）之「新竹市光復國宅社區新建工 程實際施工網圖」（下稱實際施工網圖），其上記載再審被 告與業主即內政部營建署（原臺灣省政府住宅及都市發展局 ，下稱營建署）關於光復國宅工程追加工期之意見，再審被 告就鄰損事件向營建署要求工期展延68天（自83年11月23日 起至84年2 月7 日止），營建署就此部分無意見，另再審被 告尚以地質觀測及監測需工期展延125 天（自84年5 月4 日 起至同年9 月18日止），營建署則同意影響工期38天等內容 ，則再審被告所要求上開展延工期，無論以130 天計算或56 天計算，經給予伊相同之工期展延後，伊於再審被告84年8 月23日終止契約時，整體工程之累積落後施工進度僅3.7 ％ ，至多不超過10.7％。另依再審原告發現再證14號（即再更 一證4 號，參前審卷第142 、143 頁，本院卷㈡第212 頁） 、聲證7 號（即再更一證3 號，參前審卷第192 頁，本院卷 ㈡第212 頁）之現場施工相片，與聲證6 號（即再更一證5 號，參前審卷第190 、191 頁，本院卷㈠第33頁，本院卷㈡ 第209 頁）之84年5 月31日估驗詳細表、工程估價單，合計 工期可展延87日，伊實際工程進度僅落後7.7 ％。如進一步 綜合上開證據及聲證5 號（即再更一證2 號，參前審卷第 188 、189 頁，本院卷㈡第138 、240 頁）第13次、24次發 包工程部分估驗計價單，合計工期應展延156 日，伊實際工 程進度僅落後2.7 ％。縱以個別展延事由中最短之13日計算 ，則系爭工程經扣除上開展延工期後，系爭契約於再審被告 84年8 月23日終止時，整體工程累積落後施工進度僅14.511 ％，均未達系爭契約第13條第2 項所定持續落後達總工程進 度15％以上之契約終止要件。
㈡又依聲證7 號現場施工相片所示，伊於84年5 月3 日時所施 作地樑模版之組立高度，已逾地樑鋼筋綁紮高度而達BS板底 部；再依再證14號現場施工相片所示，訴外人立國營造有限 公司（下稱立國公司）係自行豎立避免級配料掉入地樑之檔 板，且級配回填高度已達BS板底部，均足見伊組立之地樑模 版高度已符合標準而未影響級配回填。而依聲證6 號之估驗 詳細表，立國公司於84年5 月31日施作筏基回填卵石級配料 僅完成6,125 立方公尺，約完成69.99 ％之進度，足見立國 公司於當時尚未完成級配回填作業。另依再證14號現場施工 相片，立國公司係以碎石級配料回填，而非依工程契約以卵
石級配料回填，造成回填後下陷而需另為夯實密壓，致回填 高度不足而遲延工程進度，均與伊無關。
㈢是以再審被告終止契約不合法，自不生終止效力，亦不得請 求再審原告負損害賠償之責。又再審被告其後禁止伊入場施 作，致伊無從提出勞務給付而可歸責於再審被告，故伊得依 民法第249 條第3 款規定，反訴請求再審被告加倍返還其所 受之定金7,312 萬元及利息，原確定判決判命伊應賠償再審 被告，並駁回伊之反訴，自有違誤。經伊委由立法委員向營 建署北區工程處調取再證6 號、14號後於101 年12月20日取 得，及調取聲證5 號、6 號、7 號後於102 年4 月26日取得 ，上開證據均係伊發現未經原確定判決訴訟程序（下稱前訴 訟程序）斟酌之證物，且如予斟酌伊可受有利之裁判，爰依 民事訴訟法第496 條第1 項第13款之規定提起再審之訴，並 為聲明：⒈原確定判決關於駁回再審原告後開上訴及後開追 加之訴部分均廢棄。⒉上開廢棄部分：⑴臺灣臺北地方法院 87年度重訴字第1450號判決（下稱第一審判決）命再審原告 給付之部分，及該部分之假執行宣告均廢棄，廢棄部分再審 被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑵第一審判決駁 回再審原告後開反訴部分廢棄，廢棄部分再審被告應給付再 審原告3,656,000 元，及自88年2 月4 日起至清償日止按週 年利率5 ％計算之利息。⑶再審被告應給付再審原告69,464 ,000元，及自94年8 月3 日起至清償日止按週年利率5 ％計 算之利息。（再審原告於本院言詞辯論中，陳明本件再審之 訴係就原確定判決駁回再審原告之上訴，其中本訴部分為全 部，反訴部分如上開聲明⑵、⑶之部分，並同意由本院依上 述提起再審之訴範圍調整其訴之聲明，參本院卷㈢第185 頁 背面）。
三、再審被告則以：再審原告於前訴訟程序審理中，曾多次向營 建署調取資料，最後營建署請法院通知再審原告自行前往查 閱有關光復國宅工程相關資料，且其內容與行政院公共工程 委員會（下稱公共工程會）工程議契第88077 號契約爭議調 處書內容完全一致，並經再審原告於前訴訟程序中加以主張 ，經原確定判決加以斟酌，是再審原告據以提起再審之訴所 憑證據，於原確定判決之訴訟程序中早已存在，並經原確定 判決加以斟酌，經斟酌後再審原告亦無法受較為有利之裁判 。是再審原告提起本件再審自無理由等語，資為抗辯。並於 本院聲明：再審之訴駁回。
四、再審原告係以再證6 號（即再更一證1 號）之實際施工網圖 、再證14號（即再更一證4 號）之施工相片2 幀、聲證5 號 （即再更一證2 號）之第13次、24次發包工程部分估驗計價
單、聲證6 號（即再更一證5 號）之估驗詳細表與聲證7 號 （即再更一證3 號）之施工相片1 幀等，為伊發現未經原確 定判決斟酌或得使用該證物，依民事訴訟法第496 條第1 項 第13款提起本件再審之訴（至於聲證6 號之第2 頁即前審卷 第191 頁之工程估價單，並非據以提起再審之訴之新證物， 此據再審原告陳明在卷，參本院卷㈡第253 頁背面）。經查 ：
㈠按民事訴訟法第496 條第1 項第13款所謂當事人發現未經斟 酌之證物或得使用該證物者，係指在前訴訟程序事實審之言 詞辯論終結前不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能 使用，現始得使用者而言（最高法院29年度上字第1005號、 32年度上字第1247號判例意旨參照）。又若證物在前訴訟程 序業經提出，而為法院所不採，即非此之所謂發現未經斟酌 之證物。查：
⒈原確定判決於最高法院發回前第二審（本院87年度上字第 414 號，下稱原確定判決前審）之訴訟程序進行中，本院 於92年11月11日函（下稱92年11月11日函）請營建署配合 再審原告當時之訴訟代理人薛銘鴻律師影印有關光復國宅 工程相關資料，復於93年11月18日向營建署調取光復國宅 工程中再審被告之全部請款資料、估驗計價單等，經營建 署於93年12月3日函（下稱93年12月3日函）送光復國宅工 程估驗卷5冊到院，嗣本院判決後於95年10月2日檢還營建 署，此有本院92年11月11日院信民自字第13587號函、93 年11月18日院信民自字第0000000000號函、營建署93年12 月3日營署北字第0000000000號函、本院95年10月2日院民 自字第0000000000號函在卷可稽（參原確定判決前審卷㈢ 第69、479、498頁，原確定判決前審卷㈤第334頁）。又 再審被告於原確定判決前審訴訟程序中之訴訟代理人薛銘 鴻律師並未依本院92年11月11日函指示營建署配合事項至 該署影印有關光復國宅工程相關資料，且營建署93年12月 3日函送本院之光復國宅工程估驗卷5冊，其中包含有再審 原告於本件提出之再證14號（即再更一證4號）之施工相 片2幀、聲證5號（即再更一證2號）之第13次、24次發包 工程部分估驗計價單、聲證6號（即再更一證5號）之估驗 詳細表及工程估價單與聲證7號（即再更一證3號）之施工 相片1幀，此亦有本院104年5月1日院欽民正103重再更㈠1 字第0000000000號函與附件及營建署104年6月2日營署北 字第0000000000號函存卷可憑（參本院卷㈡第293至304頁 ，本院卷㈢第1至33頁）。而證人即原任營建署新竹工務 所主任之吳明助於本院證稱：伊於立法委員羅淑蕾在101
年11月6日召開協調會後，有找到先前借給法院的估驗卷 ，並借予再審原告公司的小姐影印，上開施工相片、發包 工程部分估驗計價單、估驗詳細表及工程估價單應均在該 估驗卷內，並沒有直接交給立法委員羅淑蕾辦公室等語（ 參本院卷㈢第120頁背面至121頁背面）。且證人即再審原 告前負責人張素琴亦於本院證陳：伊經立法委員羅淑蕾辦 公室王李主任通知，至營建署新竹工務所影印資料後交給 王李主任，上開施工相片、發包工程部分估驗計價單、估 驗詳細表及工程估價單即係當時由伊影印取回，且估價單 後面附有相片，當時伊即以彩色影印等語（參本院卷㈢第 122頁正反面），核亦與證人吳明助前開證述相符。是依 上開證據方法，足認前揭施工相片、發包工程部分估驗計 價單、估驗詳細表及工程估價單，原即由營建署所持有， 並均存於營建署93年12月3日函送本院之工程估驗卷5冊內 ，而為原確定判決前審之訴訟程序中即已存在卷證資料內 。
⒉再審原告雖主張：營建署前所提供之上述工程估驗卷5 冊 ，伊於原確定判決前審之訴訟程序中未經通知閱卷，且依 卷內94年1 月31日、12月6 日簽呈（下稱系爭簽呈，參本 院卷㈢第71頁），亦記載當時法院尚未取得向營建署調取 之資料云云。惟營建署於93年12月3 日即已備文（93年12 月3 日營署北字第0000000000號函）檢送光復國宅工程估 驗卷5 冊到院，該函並附於原確定判決前審卷㈢第498 頁 ，本院迄至判決後始於95年10月2 日檢還營建署，已如前 述。而上開期間內，再審原告當時之訴訟代理人薛銘鴻律 師於94年7 月26日即已到院閱卷，此亦有律師電話聲請閱 卷單在卷可考（參原確定判決前審卷㈣第34頁），則再審 原告對於本院已調得上開工程估驗卷之情形自難諉為不知 或有不得使用之情形。又系爭簽呈係承審受命法官於94年 1 月31日、12月6 日簽請視為不遲延所擬具，其上固記載 有「…再於93年11月18日向內政部營建署函調資料，並送 公共工程委員會鑑定，仍未能於3 個月內調得應調資料及 獲得鑑定結果…」之內容，然當時營建署確已備文檢送上 開估驗卷予本院，已如前述，則上開簽呈所載應係併同尚 未取得鑑定結果之情形所為誤植，自不足憑認當時營建署 未將上開估驗卷檢送本院，再審原告此部分主張自不足採 信。
⒊是以再審原告提出再證14號（即再更一證4 號）之施工相 片2 幀、聲證5 號（即再更一證2 號）之第13次、24次發 包工程部分估驗計價單、聲證6 號（即再更一證5 號）之
估驗詳細表及工程估價單與聲證7 號（即再更一證3 號） 之施工相片1 幀，為原確定判決前審之訴訟程序中已存在 卷證資料內，自非再審原告在前訴訟程序事實審之言詞辯 論終結後始知之證物，或有雖知有此證物而不能使用，現 始得使用之情形，依前揭說明，核非民事訴訟法第496 條 第1 項第13款所定「當事人發現未經斟酌之證物」，則再 審原告憑以依民事訴訟法第496 條第1 項第13款提起本件 再審之訴，自非有據而無再審理由。
㈡次按當事人提起再審之訴，以發現未經斟酌或得使用之證據 為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限 （最高法院18年上第710 號判例意旨參照）。再審原告主張 ：依實際施工網圖（即再證6 ）記載，再審被告曾以鄰損事 件向營建署要求工期展延68天（自83年11月23日起至84年2 月7 日止），營建署就此部分無意見，另再審被告尚以地質 觀測及監測需工期展延125 天（自84年5 月4 日起至84年9 月18日止），營建署則同意影響工期38天等內容（參前審卷 第50頁），而再審被告所要求上開因鄰損事件及地質觀測監 測而要求展延之工期，與再審原告施工重疊工期分別為18天 及112 天，是再審原告施工進度如再計入上開得展延工期日 數，無論是展延130 天（18天＋112 天）或56天（18天＋38 天），再審原告於84年8 月23日工程落後進度僅達3.7 ％或 10.7％，均未達可終止契約之15％，是依實際施工網圖足以 證明再審被告終止契約不合法，再審原告得據此獲得較有利 之判決結果等語。經查：
⒈原確定判決依據工程預定進度表、工程進度月報表、週報 表、公共工程會之鑑定報告書（編號：03-056）等證據（ 參原確定判決卷㈠第43至45頁，原確定判決前審卷㈢第 164 頁，原確定判決前審卷㈣第14頁），認定再審被告於 84年8 月23日終止系爭契約時，再審原告之施工進度落後 工程預定進度達15％以上，合於系爭契約第13條第2 項之 終止契約事由，其理由略以：⑴光復國宅工程預定施工進 度表係以區段標示，84年1 月24日再審原告進場施作時， 再審被告工程落後進度1.5 ％，又依工程預定進度表所示 ，84年8 月23日之預定進度約為31.85 ％，而依84年7 月 26日至84年8 月25日工程進度月報表所載，該段期間施工 情形為「筏式基礎施工縫施作及雜物清除」，84年8 月25 日累計工程進度為13％，工程進度落後18％，扣除再審原 告進場時已落後之1.5 ％，再審原告施工進度落後16.5％ 。若依84年8 月28日系爭工程概況之週報表所示，84年8 月28日工程預定進度為32.5％，實際進度則為14.2％，落
後18.3％，扣除再審原告進場時已落後之1.5 ％，再審原 告施工進度落後16.8％，是不問依工程預定進度表之標示 或工程進度月報表之記載，再審原告於84年8 月23日經再 審被告終止契約時，其工程進度落後工程預定進度，均已 逾15％。⑵又本件經送公共工程會鑑定結果，亦認「工程 預定進度表之預定進度為以區段標示，故僅能概略推斷其 施工進度，84年1 月24日該表之預定施工進度約為9.7 ％ ，而當時實際僅完成地下室開挖工作，在「工程預定進度 表」中之進度約為8.2 ％，因此84年1 月24日再審原告簽 約進場施作之際，再審被告關於光復國宅工程之進度實際 落後預定進度約為1.5 ％；依照「監工日報表」及「工程 預定進度表」計算，84年8 月23日再審被告主張終止時系 爭工程之預定進度約為31.2％，而當時實際進度為完成筏 基級配回填，其相當之進度為9.7 ％，其進度約落後預定 進度21.5％等語，依此扣除再審原告進場時已落後之1.5 ％，再審原告施工進度落後20％，是再審被告主張84年8 月23日其終止系爭契約時，再審原告施工進度落後工程預 定進度已逾15％，尚非無據（參原確定判決書第9 、19、 20頁，附前審卷第15、20頁正面及背面）。 ⒉另依再審原告提出實際施工網圖記載，再審被告前雖就光 復國宅工程主張因鄰房龜裂事件應追加工期68日（即83年 11月23日起至84年2 月7 日止），並因地下室筏式基礎地 樑搶作完工後未能確保地質狀況穩定，而暫緩辦理抽水及 整地夯實以外其他施工，應追加工期125 日（即自84年5 月4 日起至同年9 月18日止）。惟嗣因再審被告與營建署 對工期展延日數有爭議，再審被告向公共工程會申請爭議 調處，經該會審查後作成調處書，認：「一、按發生鄰損 事件，一般須停工勘查、補強及與居民協調，此部分得核 給工期，惟本工程鄰房龜裂事件至84年1 月12日既已協議 完成，申請廠商應即進場施工，故84年1 月13日後之工期 應不得請求，而應自83年11月23日停工起至84年1 月12日 協議完成止，核給工期計51天。二、筏式基礎地樑完成後 ，應迅即完成地下結構體工程，以減少擋土牆之應力負荷 ，保障施工安全；申請廠商卻於完成基礎地樑後，以拆除 擋土牆設施及水平支撐之安全為由，而暫緩地下結構工程 ，與一般工程施工慣例不合，故此部分不給工期」，此有 公共工程會89年4 月18日（八九）工程訴字第00000000號 函附契約爭議調處書在卷可稽（參原確定判決前審卷㈢第 142 至145 、155 、156 頁）。故營建署係依據公共工程 會之上開意見，與再審被告辦理結算，此亦有營建署89年
8 月28日89營署工務字第040558號函存卷足據（參前審卷 第54頁），則再審被告固曾向業主營建署申請前述展延工 期，但經營建署依公共工程會進行契約爭議調處意見（即 鄰房龜裂部分核給工期51日，筏式基礎部分不核給工期） 而與再審被告辦理結算後，就未獲核可之部分即無所謂再 審被告自業主處獲得展延之工期，再審原告依實際施工網 圖據以主張應給予伊相同之工期展延而計入系爭工程施工 進度云云，即非有據。
⒊又再審原告於原確定判決訴訟程序中，即已主張再審被告 於84年5 月4 日至84年9 月18日期間辦理抽水工作穩定地 盤水位及整地夯實工作之125 天期間，占用伊之工期影響 工程進度，再審被告亦曾以此為由申請業主展延工期，自 應由伊落後進度中扣除乙節等語。惟經原確定判決以：抽 水非必等同於穩定地盤水位之工作，且FS版及地樑於84年 5 月4 日前既均已澆置完成，應亦不可能發生嚴重之滲水 情形，參諸業主營建署曾致函再審被告表示「貴公司承建 新竹市光復國宅社區新建工程，因本施工基地地下水甚小 ，貴公司於開挖地下室時未施作點井抽水，所以合約中點 井抽水費不予估驗計價」，可認84年5 月4 日至9 月18日 期間並無從事抽水穩定地盤水位及整地夯實之工作，且公 共工程會審查後調處結果亦認此部分與一般工程施工慣例 不合而不核給工期，再參諸再審原告84年6 月18日簡便行 文表、84年5 月25日趕工協調會議紀錄及再審被告84年5 月31日備忘錄，再審被告於84年6 月18日即已促請再審原 告進場施作，且事實上訴外人立國公司亦自84年5 月11日 起至84年5 月31日止依再審原告地樑施作之高度進行級配 回填，於84年7 月25日至7 月30日補足Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ區 之回填級配料，於84年8 月15日至84年8 月19日進行施工 縫兩邊級配回填，足見光復國宅工程並無於84年5 月4 日 至84年9 月18日暫緩辦理抽水穩定地盤水及整地夯實以外 之其他工項施工之情事，再審被告於調處案件中之說詞僅 是完工後向業主爭取工期之訴求等理由，而認再審原告主 張此段期間應於其遲延期間中扣除並無可取（參原確定判 決第25至27頁，附於前審卷第23至24頁）。是以再審被告 前固曾向營建署請求展延工期125 日（自84年5 月4 日至 84年9 月18日），惟業經原確定判決依前開事證認並無理 由，故再審原告主張得以再審被告向營建署請求展延之上 開工期計入其得展延工期云云，核非有據。
⒋另公共工程會前揭調解書就上開鄰損事件，固認自83年11 月23日停工起至84年1 月12日協議完成止之51天應展延工
期，惟再審原告係於協議完成後之84年1 月18日始進場施 工，是此部分展延工期顯與再審原告無關，且原確定判決 理由亦記載：「…而上訴人（按即再審原告）進場施作前 工程之遲延，已於上開計算上訴人施工進度時扣除…」等 語（參原審判決第24頁，附於前審卷第22頁背面），益見 公共工程會就鄰損事件認應展延工期，並不影響原確定判 決所認定再審原告之施工進度。
⒌從而，實際施工網圖雖記載再審被告及營建署對於上述展 延工期之意見，惟嗣因營建署採認公共工程會調處意見， 就84年5 月4 日至84年9 月18日期間辦理抽水工作穩定地 盤水位及整地夯實工作之125 天期間不予延展工期，就鄰 損事件核給展延工期之51日又係在再審原告進場施工之前 ，而與再審原告承攬系爭工程之施工進度無關，已如前述 ，故縱認實際施工網圖為在前訴訟程序未曾出現之證物， 然經加以斟酌後，再審原告所主張計入得展延工期日數 130 天或56天，其工程落後進度僅為3.7 ％或10.7％，並 未達可終止契約之15％云云，仍非有理，再審原告仍不能 獲得較有利之判決結果，依前開說明，核與民事訴訟法第 496 條第1 項第13款所定再審要件不符，是以再審原告據 此提起本件再審之訴，足認無再審理由。
五、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第13款之規 定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第十一庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 徐福晋
法 官 楊博欽
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
書記官 陳盈真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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