臺灣高等法院民事判決 103年度勞上字第4號
上 訴 人 劉姐均
訴訟代理人 陳怡伶律師
被 上訴 人 新光人壽保險股份有限公司
法定代理人 吳東進
訴訟代理人 陳世偉
吳甲元律師
黃訓章律師
林材勇律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102
年11月11日臺灣臺北地方法院101年度勞訴字第250號第一審判決
提起上訴，本院於104年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國85年7月5日起即任職於被上訴人 處，擔任被上訴人壢富收費處組長，負責推展保險業務、從 事壽險收費等相關工作。然上訴人於98年12月30日外出執行 職務時，不慎於桃園縣楊梅鎮發生車禍，受有左鎖骨骨折， 致左肩旋轉肌破裂、左腋神經病變、臂神經叢損傷、複雜性 局部疼痛症候群，左上肢關節活動受限等重創，至少應休養 至99年8月13日以後，勞工保險局並核發上訴人職業傷病給 付至101年1月1日滿2年止，是上訴人至101年間仍無法工作 。嗣上訴人持診斷證明書向被上訴人申請公傷假，被上訴人 卻無視醫生診斷證明書及行政院勞工委員會勞工保險局（下 稱勞保局）職業傷病給付函均認上訴人應繼續休養，竟於99 年6月9日寄發存證信函予上訴人，要求上訴人應自收到存證 信函起3日內正常出勤；上訴人遂於同年6月12日寄發存證信 函告知尚無法工作事實並請求延續公傷假。詎料，被上訴人 仍於99年7月15日再次寄發存證信函，以上訴人連續曠職3日 以上，通知自99年6月21日起將上訴人免職，足徵被上訴人 違法終止勞動契約。而被上訴人違法終止兩造僱傭關係後， 僅給付上訴人不足額之職業災害補償暨失能給付，是上訴人 已先對被上訴人提起給付職業災害補償及給付工資訴訟，經 臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以99年度勞訴字第364 號（下稱前案）審理後，兩造於101年5月10日成立訴訟上和 解。惟兩造和解後，被上訴人至今仍未依職業災害勞工保護 法第27條規定安置上訴人適當之工作。上訴人依職業災害勞 工保護法第24條第3款規定，於101年7月13日發函終止兩造
僱傭關係。被上訴人應給付上訴人自85年7月5日至101年7月 13日工作年資16年之資遣費169萬9,104元等情。爰依職業災 害勞工保護法第25條第1項、勞動基準法（下稱勞基法）第 14條第4項準用同法第17條規定，求為命被上訴人給付169萬 9,104元，及加付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週 年利率5%計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴 人不服，提起上訴），並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人應給付上訴人169萬9,104元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：兩造於前案給付職業災害補償事件中已針對 被上訴人是否違法解僱、應否給付工資、應否給付職災補償 等爭執事項進行充份之攻擊防禦，並於101年5月10日同意給 付上訴人200萬元而成立訴訟上和解，上訴人應受和解條件 內容之拘束，不得就被上訴人是否違法解雇之同一事件再行 爭執。又勞基法第13條、第59條之醫療期間應以是否回復原 有工作能力為準，而依臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院） 兩次專業鑑定之結果皆認定上訴人於99年6月間已堪任組長 之內外勤工作或其他輕便工作，被上訴人自無安排簡易工作 之必要，被上訴人要求上訴人回到原職務出勤，上訴人仍惡 意拒絕提供勞務，雖上訴人99年5月15日出院後，被上訴人 並未准許其公傷假之申請，但從5月19日開始到6月15日，被 上訴人仍以病假核假，並未以曠職論。惟上訴人自99年6月1 6日至7月13日期間未依規定請假，則被上訴人以上訴人不在 醫療期間卻有連續曠職3日為由，於99年7月15日存證信函， 通知上訴人於99年6月21日終止勞動契約，自屬有據等語， 資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於85年7月5日起任職於被上訴人，擔任被上訴人壢富 收費處之組長，負責推展保險業務、從事壽險業務收費等相 關工作。
㈡上訴人在98年12月30日上午11時40分在桃園縣楊梅鎮發生車 禍，受有「胸壁挫傷、顏面擦傷、四肢多處合併擦傷」等傷 害。嗣經怡仁綜合醫院、財團法人基督復臨安息日會臺安醫 院及台北市立萬芳醫院治療，診斷受有「左鎖骨骨折、左腋 神經病變及臂神經叢損傷、複雜性局部疼痛症候群、左肩旋 轉肌破裂併鈣化性肌腱炎」等傷害。
㈢上訴人分別於99年1月11日、1月27日、2月25日、3月26日依 據怡仁綜合醫院及財團法人基督復臨安息日會臺安醫院診斷 證明書，向被上訴人提出公傷假申請，經被上訴人核准自98 年12月30日起至99年4月6日止共91天。被上訴人於核准上訴
人之公傷假期間屆滿後，同意針對上訴人骨折復健門診給予 公傷假。
㈣被上訴人於99年6月9日以存證信函通知上訴人應於 3日內到 職，上訴人於99年6 月12日以存證信函函覆被上訴人確實無 法工作，被上訴人於99年7月15日以上訴人「連續曠職3日」 為由，以存證信函通知上訴人溯及於同年6 月21日將上訴人 免職。
㈤上訴人於98年12月30日事故發生日起至99年6 月21日遭被上 訴人以存證信函通知解雇日止，未從事原勞務。 ㈥兩造於前案審理中，已以被上訴人給付200萬元，上訴人拋 棄職災補償金、職災殘廢補償金及違法解雇工資之請求權等 條件達成訴訟上和解，被上訴人並已給付完畢。 ㈦上訴人於98年12月30日車禍發生前6個月（98年第8工作月至 第13工作月）所領取之工資分別為7萬3886元、7萬5950元、 4 萬8355元、3萬8163元、7萬3574元、13萬9209元，以及業 務推動費分別為6 萬5681元、2萬7705元、4萬0204元、4032 元、1234元、4萬9168元（合計18萬8024元） ㈧上訴人於100年5月12日受領勞工保險局所核發之第11等級職 業傷害失能給付（240日，15萬3600元）。四、兩造爭執事項：
㈠上訴人是否應受前案訴訟上和解之拘束，不得再於本件起訴 請求資遣費？
㈡被上訴人於99年6月9日以存證信函要求上訴人3日內到職時 ，上訴人是否已經回復工作能力？
㈢被上訴人以上訴人「連續曠職3日」為由，於99年7月15日以 存證信函解雇上訴人是否合法，被上訴人應否給付資遣費？五、本院得心證之理由：
㈠上訴人是否應受前案訴訟上和解之拘束，不得再於本件起訴 請求資遣費？
⒈本件兩造對於上訴人因本件職業災害所得請求之職業災害補 償、殘廢補償及工資補償曾於101年5月10日在原審成立和解 ，由被上訴人於101年6月15日前給付上訴人200萬元，上訴 人拋棄其餘請求等情，此有臺北地院101年5月10日和解筆錄 （見原審調字卷第18頁）可稽，並為兩造所不爭執，應可信 為真實。
⒉查上訴人於起訴時所請求之範圍係職業災害補償、殘廢補償 及工資補償，有該起訴狀、準備程序狀及爭點整理狀（見原 審調字卷第30至41頁）可查，足認兩造於前案成立和解之範 圍僅限於基於本件職業災害原因事實所生之職業災害補償、 殘廢補償及工資補償，並不及於資遣費部分。上訴人自不受
前案訴訟上和解之拘束，自得於本件起訴請求資遣費。 ㈡被上訴人於99年6月9日以存證信函要求上訴人3日內到職時 ，上訴人是否已經回復工作能力？
⒈本件上訴人主張其於99年6月9日時尚因本件車禍傷害而無法 工作，雖據提出多份診斷證明書為證（見原審卷㈠第53頁至 第59頁、第62頁），然此等診斷證明書僅就上訴人當時診斷 結果為描述，均未以上訴人之實際工作內容為基礎而分析、 判斷其當時是否已回復「原有勞動中約定之工作能力」，自 難援引。而上訴人於99年6月9日時之工作能力恢復情形，經 送請萬芳醫院鑑定，萬芳醫院先於102年2月26日以萬院醫病 字第0000000000號函復：「1.病人就診時呈現左上臂疼痛無 力及關節活動受限情形，此症狀應不影響坐、站、走、口語 溝通、思考統合能力，但需雙手參與之活動例如打字、騎駕 有可能會有困難。左上肢失能理論上不影響『策劃、執行新 契約業績、協助增員、出席會議、保戶服務、保費收取』等 工作但病人是否會因為病情影響心理或因疼痛而無法工作， 並非復健科醫師可判斷。2.病人之症狀限於左上肢，尤其肩 、臂處，需雙手參與之活動會有困難。反之，若所從事之工 作不依賴左上肢，例如決策、溝通等，則應無困難，視病人 平時所從事之工作內而定。3.依101年1月13日病歷記載病人 左上肢疼痛無力，故大腦思考、判斷、語言溝通、乘坐捷運 應無困難，但不宜駕駛機車或轎車，所以對於新光人壽所列 工作內容應可勝任。4.病人應可執行輕便工作，如抄寫、電 話總機等非勞力性工作。」（見原審卷㈠第143、144頁）， 嗣又於102年6月24日以萬院醫病字第0000000000號函復：「 ……2.依據99年6月就醫紀錄記載，醫師診斷病人有『頭頸 部轉動困難、左上肢麻痛無力』之症狀，當時評估不宜騎乘 機車，因可能會對病人病況產生影響，故建議病人應住院接 受治療，據此判斷病人暫時不宜工作，惟病人並未住院接受 治療。3.依據病人就醫紀錄記載，醫師診斷病人為肩部關節 活動受限、左上臂多處關節僵硬及疼痛、左上肢無力等症狀 ，當時經醫師評估病人無法從事例如打字、騎乘機車等勞動 性工作，但可從事例如出席會議、解說問題等非勞動性之輕 便工作。惟因病人於101年11月後即無再至本院門診就醫， 故無法評估病人現狀。4.依據病人99年4月28日至99年5月15 日之住院病歷記載，當日住院時病人因神經損傷所導致之疼 痛強度為『7～8分』（0分為不痛；10分為痛不欲生），接 受醫師治療後疼痛強度為『0～1分』，經醫師評估病人符合 出院條件後安排出院，惟當時醫師診斷神經損傷所造成之疼 痛程度可能會因日常生活而有所改變，故評估病人暫時不宜
工作。依據99年6月為止之門診紀錄記載，病人疼痛強度為 『0～3分』，疼痛狀況已有明顯改善，醫師仍建議病人應門 診進行復健治療。」（見原審卷㈠第227、228頁），復又於 103年12月18日以萬院醫病字第0000000000號函復：病人自 述需騎機車外勤招攬保險業務、服務客戶、無法勝任原工作 之理由為「無法騎機車出外勤」，憑據為左上臂疼痛無力及 關節活動受限，如診斷證明所示；……無法勝任原本工作之 理由為「無法騎機車出外勤」……病人並未提供新光公司組 長管理辦法第七條職責之規定供陳醫師參考，陳醫師乃依一 般民眾對保險業務員的認知，其工作內容應為外勤招攬保險 業務、服務客戶等工作……病人自述需診斷證明向公司請假 ，依常理判斷左上臂疼痛無力及關節動活動受限的病人確實 無法騎乘機車，單手騎機車恐招致交通意外，故於診斷證明 註明「影響工作能力、暫時不宜工作」（見本院卷㈠第192 至194頁），由上可知，上訴人之診斷證明書醫囑之「宜休 養」記載，皆因為上訴人主述自己需騎乘機車招攬保險，且 診斷證明書上須有此記載才能請假。再參以被上訴人所提出 壢富通訊處經理黃清水所製作之上訴人傷勢報告（見原審調 字卷第10頁）及三階制組長、區主任公傷假申請表（見原審 卷㈠第39至41頁）之單位主管簽議欄位所記載「該員公傷假 已超過三個月，目前身體狀況非達到完全不能從事壽險行銷 工作，本次該員再提公傷假28天，單位擬再准予至99.4.6日 14天，該員如需再請假，則以病假或特休假處理」之文字， 足認上訴人於99年6月間雖仍有頭頸部轉動困難及左上肢麻 痛無力之症況，但並未住院治療，疼痛情況已有明顯改善， 醫師建議需定期門診追蹤及進行復健治療，此時上訴人雖尚 無法騎乘機車及使用左上肢從事打字等需雙手參與之活動， 然招攬保險業務並不以雙手功能正常或得騎乘機車為必要之 工作能力，即證人熊大衛亦到庭證述：無法或是不會騎乘機 車之同事，仍可招攬保險等語（見本院卷㈠第178至181頁） ，基於電信、電腦科技之發達，現今保險實務輒常見有以電 話、電子郵件等資訊資為拜訪招攬保險之途徑，並非需親洽 保戶始能招攬保險，而保險業務性質係屬腦力工作者，並非 手工作業員等需付出大量體力之勞動工作，究其工作能力及 性質著重在保險招攬技巧，除推介商品之吸引力與招攬人個 人人格之特質外，主要憑藉流利之口才與說服力以招攬客戶 ，其工作之重點並不在使用左手從事精細動作（例如打字、 寫字），且觀諸兩造所不爭執之組長管理辦法第7條規定內 容（見原審卷㈠第15頁），足認上訴人之工作性質及內容， 乃偏重有關對保戶服務等行政文書能力，究此腦力工作事項
與需體力之勞工者乃著重在體力者，自不能相提並論，而上 訴人其他四肢機能並未受損，前揭管理辦法復未約定組長必 須具備騎乘機車之能力，是本件上訴人於99年6月9日時因傷 所主要影響者，僅無法自己騎乘機車上下班，亦即如可解決 上下班之交通問題而已，則上訴人應非屬不能工作，況且上 訴人事實上既已於99年3月8日親自至被上訴人公司辦理差勤 證明領取手續（見原審調字卷第48、49頁），應認上訴人有 至被上訴人公司處所之方法及能力。而被上訴人亦同意就上 訴人所需復健部分可依公傷假規定辦理，如需另外請假則以 病假或特休假辦理（見原審調字卷第13頁、原審卷㈠第41頁 ），衡情應認已符合上訴人傷害情形日後復健治療所需。是 上訴人主張其於99年6月9日當時無法自行騎乘機車，仍無法 從事原工作等語云云，即難憑取。
⒉上訴人又主張：其就本件職業災害向勞保局請領職業災害傷 病給付，經勞保局特約職業災害科醫師評估後，亦核認伊符 合「不能做任何工作」之要件，進而核發職業災害傷病給付 ，而可認伊確實喪失工作能力等語云云，惟按勞工保險條例 施行細則第57條規定，依據勞工保險條例第33條或第34條規 定請領傷病給付，僅需檢附傷病給付申請書、給付收據、傷 病診斷書或其他證明文件向勞保局提出書面聲請，是勞保局 於審核過程中並未以完整病歷資料為基礎，由醫師親自診療 後判斷被保險人（即上訴人）於斯時是否無法從事原有勞動 契約中所約定之工作，亦難據此即推斷上訴人是否回復工作 能力，上訴人此部分主張亦無可採。
㈢被上訴人以上訴人「連續曠職3日」為由，於99年7月15日以 存證信函解雇上訴人是否合法，被上訴人應否給付資遣費？ ⒈按勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者， 雇主得不經預告終止契約。又勞工請假時，應於事前親自以 口頭或書面敘明請假事由及日數。但遇有疾病或緊急事故， 得委託他人代辦請假手續。勞動基準法第12條第1項第6款及 勞工請假規則第10條分別定有明文。查上訴人雖受有前開職 業傷害，但其於99年6月9日並非不能工作，且不得以無法自 行騎乘機車為由，作為不履行系爭僱傭契約所定受僱人給付 義務之正當理由，嗣被上訴人請求上訴人提供勞務給付，上 訴人無正當理由未提出給付，顯有違誠信原則。雖上訴人99 年5月15日出院後之假期，被上訴人並未准許其公傷假之申 請，但從5月19日起至6月15日，被上訴人仍以病假核假，並 未以曠職論。惟上訴人於99年6月16日至7月13日期間仍未依 規定請假，上訴人雖稱其於99年6月16日至7月13日期間有請 公傷假云云，然為被上訴人所否認，且觀諸上訴人提出之公
傷假申請表（見本院卷㈠第140頁），其上僅有上訴人之簽 名及蓋章，尚不能證明被上訴人已有核准，上訴人又未依規 定請事、病假等，而99年6月17日為星期四，6月18日為星期 五，6月19、20日分別為星期六、星期日，6月21日為星期一 ，被上訴人以上訴人不在醫療期間卻有連續曠職3日為由， 於99年7月15日以存證信函（見原審調字卷第17頁），依勞 基法第12條第1項第6款規定，追溯自99年6月21日終止系爭 僱傭契約，尚非無據。
⒉上訴人主張：被上訴人未先按照上訴人健康狀況及能力予以 安置適當工作，即屬違反終止兩造勞動契約云云。惟查，上 訴人於99年6月9日時已回復履行兩造勞動契約所約定工作之 能力，尚難僅因上訴人四肢之部分傷害以致無法自行騎乘機 車，即認其得拒絕提供兩造勞動契約之全部勞務，已如前述 ，被上訴人即無依職業災害保護法規定另行安置適當工作之 必要。況上訴人當時之健康狀況與能力應堪勝任兩造勞動契 約所約定之工作。是上訴人上開主張尚無可採。 ⒊上訴人復主張：被上訴人終止僱傭契約違反勞基法第13條及 職業災害勞工保護法第27條之規定，應屬無效云云。惟按勞 基法第13條前段規定，勞工在第59條規定之醫療期間，雇主 不得終止契約。所謂「勞動基準法第59條規定之醫療期間」 ，指勞工因職業災害接受醫療，而不能從事原勞動契約所約 定之工作，抑或勞工未能從事原定工作，且未經僱主合法調 動勞工從事其他工作者而言。蓋勞工接受醫療期間如已堪任 原有工作，或已經僱主合法調動其他工作，勞工即負有提供 勞務給付之義務。本件上訴人並非不能工作，已如上述，卻 於被上訴人催告上訴人履行勞務給付義務時，拒絕復職，自 不受勞基法第13條及職業災害勞工保護法第27條規定之保護 ，則被上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭僱傭 契約，並無因違反同法第13條前段或職業災害勞工保護法第 27條規定而無效之情事，上訴人此部分主張亦無可採。 ⒋承上，上訴人既有無故連續曠職3日以上之事實，被上訴人 依據勞基法第12條第1項第6款規定不經預告終止契約，即無 不合。被上訴人依勞基法第18條規定，自無須給付上訴人資 遣費。
六、綜上所述，上訴人依據職業災害勞工保護法第25條第1項、 勞基法第14條第4項準用同法第17條之規定，請求被上訴人 給付169萬9,104元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
勞工法庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉
法 官 曾錦昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
書記官 陳佳伶
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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