確認債權存在
臺灣高等法院(民事),上更(一)字,103年度,148號
TPHV,103,上更(一),148,20151103,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　103年度上更㈠字第148號
上　訴　人　黃文忠即龍城金屬工程行
訴訟代理人　黃武堂
　　　　　　陳世杰律師
參　加　人　建康營造股份有限公司
法定代理人　姜仁
被　上訴人　和暘建設股份有限公司
法定代理人　林斐斐
訴訟代理人　陳國雄律師
複　代理人　曾憲忠律師
上列當事人間確認債權存在事件，上訴人對於中華民國99年4月2
3日臺灣臺北地方法院99年度訴字第422號第一審判決提起上訴，
並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於104年10月13日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認參加人建康營造股份有限公司對被上訴人有新臺幣貳佰貳拾萬壹仟陸佰伍拾元之工程款債權存在。
第一審、第二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人原為林明豪，嗣變更為林斐斐， 有公司資料查詢附卷可稽（見本院上更一卷第15頁），經其 以書狀聲明承受訴訟（見本院上更一卷第14頁），核無不合 ，應予准許。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎 事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第446條及第255條第1項第2、3款分別定有明文 。查上訴人於原審請求確認參加人對被上訴人有新臺幣（下 同）159萬4,100元債權存在。嗣於本院審理中，擴張請求： 主張參加人對被上訴人另有60萬7,550元債權存在，合計確 認參加人對被上訴人有220萬1,650元債權存在（見本院更審 前卷六第110頁、本院上更一卷第225頁反面），核屬擴張應 受判決事項之聲明，且基礎事實係屬同一，揆諸前開規定， 應予准許。
三、按民事訴訟法第196條第2項前段係規定，當事人意圖延滯訴 訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴 訟之終結者，法院得駁回之。是當事人雖逾時始行提出攻擊 或防禦方法，倘無礙訴訟之終結，法院自不得予以駁回。查 ，被上訴人於民國100年12月15日在本院更審前提出民事答



辯㈨狀，抗辯：參加人逾期取得使用執照及交屋，依被上訴 人與參加人於90年間簽訂之工程承攬合約（下稱系爭A基地 合約，見本院更審前卷一第65至81頁），96年10月8日簽訂 之工程承攬合約（下稱系爭B基地合約，見本院更審前卷一 第82至96-1頁，兩合約合稱系爭合約）第9條約定，伊得請 求參加人各按日以工程總價千分之3計付違約金，依序為2,5 01萬4,000元、4億0,062萬元，並以之與參加人得請求之工 程款抵銷；另於101年4月13日答辯㈩狀抗辯：伊得以參加人 逾期開工、逾期取得使用執照及逾期交屋等所生罰款金額依 法主張抵銷等語。本院更審前於100年12月19日、101年2月1 日、3月12日、4月16日、30日、5月21日、9月17日、10月22 日、11月26日仍行準備或言詞辯論程序，且於101年11月26 日行準備程序時，並將上訴人抗辯參加人逾期開工、逾期取 得使用執照及逾期交屋等違約所生之違約金性質為何；參加 人施工有無逾期；違約金是否過高；倘參加人上開債權存在 ，上訴人得否以前揭違約金抵銷等項，列為兩造爭執事項， 迄101年12月5日始言詞辯論終結（見本院更審前卷六第140 頁以下、153頁以下、238頁以下、258頁以下，卷七第4頁、 第8頁以下、96頁以下、161頁以下，卷八第138頁以下、144 頁以下、160頁以下、244頁以下），依其情形，尚難認被上 訴人所提前揭防禦方法有礙訴訟之終結，上訴人主張被上訴 人於本院更審前上開時間始提出上開違約金抵銷抗辯，其逾 時提出防禦方法，有礙訴訟終結云云，尚不足取。四、上訴人主張：上訴人對參加人享有159萬4,100元之工程款債 權，經取得執行名義後，向原法院執行處（下稱執行法院） 聲請對參加人為強制執行，執行法院以98年6月25日北院隆9 8司執申字第53300號執行命令禁止參加人在159萬4,100元及 自支付命令送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息 範圍內收取對被上訴人之工程保留款債權或為其他處分，被 上訴人亦不得對參加人清償（下稱系爭執行命令），被上訴 人於收受系爭執行命令後，向執行法院處聲明異議，否認參 加人與被上訴人間有159萬4,100元之工程保留款債權。惟參 加人承攬被上訴人信義新象A基地（A、B棟）及B基地（C棟 ）新建之建築、機電工程（下合稱系爭工程，分稱系爭建築 工程、系爭機電工程），曾以98年3月10日（98）建信字第0 0000000號函（下稱98年3月10日函）表示將於系爭工程驗收 並撥放該工程保留款後，以該工程保留款清償積欠上訴人之 款項，另以98年4月14日（98）建信字第000000000號函（下 稱98年4月14日函）表示已與完工交屋後之信義新象管理委 員會（下稱新象管委會）確定將於98年4月23日驗收機電設



備，顯見當時參加人與被上訴人間確實有工程保留款債權關 係存在，且依被上訴人98年6月9日信（98）字第023號函文 可知，新象管委會初驗系爭建築工程公設部分結果仍有部分 缺失，參加人仍有後續工作未完成，則被上訴人尚未給付尾 款予參加人應屬無疑，事後亦未見被上訴人通知參加人系爭 工程完成全部驗收，顯見參加人與被上訴人仍有159萬4,100 元之工程保留款債權存在。況被上訴人另於98年11月26日臺 北信維郵局第11651號存證信函中自陳參加人至98年3月27日 止，結算所餘工程款（含保留款）共計1,068萬2,185元等語 ，益徵被上訴人於98年7月1日回函執行法院稱尾款已付清一 節，顯屬不實：且參加人另積欠上訴人60萬7,550元，上訴 人並已取得債權憑證。爰依民事訴訟法第247條規定，求為 確認參加人對被上訴人有159萬4,100元工程保留款債權存在 之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴 並擴張聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認參加人對被上訴人有22 0萬1,650元工程保留款債權存在。
五、被上訴人則以：參加人所寄發98年3月10日函及98年4月14日 函僅係參加人單方出具函文，且係為函覆上訴人請求工程款 之文件，不足認定被上訴人與參加人間之債務關係。又被上 訴人曾於98年4月9日發函告知參加人應將系爭機電工程進行 系統整備以利新象管委會於4月23日進行驗收，然參加人並 未先行整備系統，當日新象管委會驗收後尚發現許多缺失， 與參加人及被上訴人間系爭合約約定不符；被上訴人復於同 年5月11日以臺北信維郵局第4319號存證信函告知參加人系 爭工程於98年4月23日與新象管委會進行系爭機電工程公設 部分初驗，參加人僅派1名機電人員協助受檢，經初驗有諸 多缺失，且與合約圖說不符，限於文到3日內提出說明及具 體改善計畫，逾期不回覆，被上訴人將自行雇工修繕，相關 修繕費用將自工程保留款扣除。被上訴人又於98年6月6日、 98年6月8日與新象管委會再行就系爭建築工程公設部分進行 初驗，確認有諸多缺失，參加人擱置迄今仍未修繕，嚴重影 響被上訴人及其客戶之權益，因而以98年6月9日信（98）字 第028號函請參加人於3日內提出說明及具體改善計畫，逾期 將自行雇工修繕，相關修繕費用將自工程保留款扣除等語， 然參加人收受上揭函文後亦未依旨辦理，被上訴人只得自行 雇工修繕。參加人承攬系爭工程，確實存有許多瑕疵，且未 辦理驗收完成，自不得向被上訴人請領工程保留款。再被上 訴人因多次發函參加人催告限期完成系爭工程相關建築工程 公設缺失，參加人均未予置理，被上訴人為進行公設驗收事 宜，乃自行雇工修繕住戶瑕疵及公共設施初驗後之缺失補強



，迄今就該工程被上訴人可向參加人所為之追減款項總額已 達1,572萬3,509元，且系爭工程除有瑕疵進行修繕外，公共 設施工程亦未完成驗收程序，前開金額仍持續增加。參加人 既無完成系爭工程驗收，即不得向被上訴人請求工程保留款 ，退步言之，縱認參加人得向被上訴人請求給付工程保留款 ，被上訴人就自行雇工進行修繕所支出費用1,572萬3,509元 部分，得主張與參加人結算之工程款扣抵後，則參加人與被 上訴人間就系爭工程已無任何債權可言。又參加人逾期開工 30日、逾期取得使用執照379日、逾期完成交屋607日，依系 爭合約第9條約定即應給付違約金，被上訴人復以前揭違約 金主張抵銷。再參加人之工程款請求權自於97年3月取得使 用執照後即開始起算，迄今已逾7年，從未向被上訴人為請 求，已罹於2年短期時效等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴 及追加之訴均駁回。
六、參加人則以：參加人承包被上訴人承攬之系爭工程，經被上 訴人辦理初驗及複驗合格後，依約完成施作，並由被上訴人 辦理交屋予其承購客戶。然被上訴人就依約應給付參加人之 追加工程款1,274萬7,845元及保留款761萬1,248元，共計2, 035萬9,093元，至今仍未給付，已嚴重影響參加人擬支付下 包工程款之資金調度，而致參加人受有損害。被上訴人雖所 稱其多次催告參加人進行修繕未果、經其自行雇工而支出1, 572萬3,509元，兩者抵銷後，參加人已無任何款項可資請求 云云，然被上訴人並未舉證說明參加人施作之工程究有何瑕 疵，亦未舉證說明曾於何時催告參加人修繕而未獲置理，更 未見被上訴人說明所支出之自行雇工費用係進行何種修繕工 程，是難認被上訴人已盡舉證之責等語。
七、兩造不爭執事項（見本院更審前卷八第161頁；本院上更一 卷第102頁反面）：
㈠上訴人對參加人有159萬4,100元之工程款債權，經取得執行 名義後，向執行法院聲請對參加人為強制執行，執行法院以 系爭執行命令禁止參加人在159萬4,100元及自支付命令送達 翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息範圍內收取對被 上訴人之工程保留款債權或為其他處分，被上訴人亦不得對 參加人清償。被上訴人收受系爭執行命令後，向執行法院聲 明異議，否認參加人與被上訴人間有159萬4,100元之工程保 留款債權。
㈡參加人曾以98年3月10日函表示將於系爭工程驗收並撥放該 工程保留款後，以該工程保留款清償積欠上訴人之款項，另 以98年4月14日函表示新象管委會確定於98年4月23日驗收系 爭工程機電設備，建築部分也正排定時間驗收，迄今尚未驗



收。
㈢被上訴人於98年6月9日信（98）字第028號函表示被上訴人 於98年6月6日、98年6月8日與新象管委會再行就系爭建築工 程公設部分進行初驗，確認有諸多缺失，參加人擱置迄今仍 未修繕，嚴重影響被上訴人及其客戶之權益，催告參加人應 於3日內提出說明及具體改善計畫，逾期將自行雇工修繕， 相關修繕費用將自工程保留款扣除等語；被上訴人又以臺北 信維郵局第11429、11651號存證信函向參加人表示參加人就 其承攬施作之系爭工程均未依約修繕及點交，被上訴人為維 護該公司及客戶權益，經催告參加人未獲置理後，已自行雇 工修繕，雇工費用迄今已達1,572萬3,509元（因仍未辦妥點 交，相關修繕金額仍持續增加中），故以之與參加人所餘工 程保留款1,068萬2,185元即未完成估驗工程款479萬4,880元 、工程保留款588萬7,305元（含3%工程保留款、2%保固款） 主張抵銷，抵銷後之不足額，將另行對參加人為請求。 ㈣系爭合約總工程款應為2億8,040萬1,497元，已領1-35期工 程款2億6,279萬0,249元。
㈤依合約約定工程保留款為總工程3%，工程保固款為2%。 以上事實為兩造所不爭執，並有參加人98年3月10日函、98 年4月14日函、系爭執行命令、執行法院98年7月8日北院隆 98司執申字第53300號通知、被上訴人98年6月9日信（98） 字第023號函、臺北信維郵局第11429號存證信函、第11651 號存證信函等影本可稽（見原法院98年度審訴字第4610號卷 【下稱審訴卷】第6頁至第9頁、第37頁至第40頁、第65頁至 第67頁、第72頁至第74頁、本院更審前卷一第65至96-1頁） ，堪認為真實。
八、上訴人主張對參加人有220萬1,650元之債權，經先後取得執 行名義，其持執行名義向執行法院執行參加人對被上訴人之 債權，被上訴人則否認與參加人間有工程款債權存在，並以 前開情詞置辯，茲審酌分述如下：
㈠上訴人主張系爭工程業經於97年10月30日由訴外人戴莉玲代 被上訴人與參加人完成驗收一節，已提出被上訴人98年6月9 日函、交屋驗收單、交屋驗收紀錄表、交屋(驗收)統計、各 戶缺失紀錄表為證（見審訴卷第37至40頁、第50至51頁、本 院更審前卷三第254至285頁、第305至306頁、卷六第207至2 08頁），且經參加人提出交屋驗收單為證（見本院更審前卷 七第10至83頁），並聲請傳訊證人即參加人法定代理人姜仁 、向參加人承包系爭工程水電消防工程之下包商穎佳公司實 際負責人李志宏為證。經查：
1.上訴人主張戴莉玲為被上訴人投資系爭工程之大股東，代被



上訴人出面驗收一節，被上訴人固不爭執大佳公司僅係金援 參加人，實際施作者仍係參加人，戴莉玲並有投資被上訴人 系爭工程等情（見本院上更一卷第101頁反面、第145頁）， 惟否認戴莉玲有權代表或代理被上訴人與參加人進行驗收。 查，參加人下包即穎佳公司實際負責人李志宏證稱：伊承攬 系爭工程全部水電消防工程，系爭工程有A、B基地，當時通 過消防檢查，要將消防核可函交給參加人，參加人再向臺北 市政府申請使用執照後，才可供水供電。A、B基地是同時通 過消防檢查，並於97年3月26日同時取得A、B基地的使用執 照，穎佳公司就承攬工作有完成驗收，且交付出廠證明及設 備使用手冊給大佳公司（因當時參加人已轉給大佳公司）， 當初大佳公司現場工程師許天威有開瑕疵修補項目給穎佳公 司，穎佳公司已逐項修補完成，並於97年8、9月再次驗收完 成，並已交屋完畢。穎佳公司有承攬系爭工程公設部分，伊 當初是與參加人簽約，後來轉給大佳公司，伊曾向大佳公司 總經理戴莉玲要求重訂合約，戴莉玲告知不需要，因為他們 會負責，完工後要請工程款及尾款時，戴莉玲又稱起造人是 被上訴人，被上訴人不付款給大佳公司，因此無法付款給穎 佳公司，且穎佳公司係與參加人訂約，要伊找參加人負責等 語（見本院更審前卷三第111頁）。然依上訴人提出由李志 宏提供之會議紀錄中（見本院更審前卷五第3至313頁），戴 莉玲多係以大佳公司及參加人名義參與會議，並無被上訴人 與會，堪認大佳公司金援參加人後，確有以參加人代表或代 理人自居。另依上訴人或參加人提出之被上訴人98年6月9日 函、交屋驗收單、交屋驗收紀錄表、交屋(驗收)統計、各戶 缺失紀錄表（見審訴卷第37至40頁、第50至51頁、本院更審 前卷三第254至285頁、第305至306頁、卷六第207至208頁、 卷七第10至83頁），無從認被上訴人有授權戴莉玲代理與參 加人或其下包驗收，尚難僅憑戴莉玲有投資被上訴人系爭工 程，即認戴莉玲得代表或代理被上訴人處理有關與參加人驗 收系爭工程事宜。本件穎佳公司既係與大佳公司或參加人辦 理驗收，並非與被上訴人人員辦理驗收，尚難僅憑證人李志 宏之上開證言，即認參加人所承攬系爭工程業與被上訴人完 成驗收程序。
2.至上訴人及參加人提出被上訴人98年6月9日函、交屋驗收單 、交屋驗收紀錄表、各戶缺失紀錄表等，該交屋驗收單固載 ：「和暘建設股份有限公司交屋驗收單」等語（見本院更審 前卷七第10至83頁），然上開證據僅足證明參加人曾辦理驗 收，且其上均載明「待修繕項目」，交屋驗收單所載系爭工 程尚有許多缺失，須由參加人修補，並未載明已完成驗收，



上開證物自不足為有利上訴人之認定。至證人姜仁雖證稱： 「（問：建康公司於98年6月8日是否有派人參與系爭工程之 驗收？）有，當時是住戶管理委員會已經成立了，因此我們 派現場工地的工程師許天威參與管委會的工程驗收，當時和 暘公司也有派工務經理曾廣智參與驗收，而且也有驗收紀錄 。…被上訴人所通知的工程瑕疵都很細微，例如油漆污垢或 髒或磁磚有點裂縫等很細微的瑕疵，或合約沒有的東西他說 要再做」等語（見本院更審前卷三第81頁），然證人姜仁就 上開曾經被上訴人與參加人驗收一節，並未能提出已由被上 訴人完成驗收之證據為憑，且其為參加人之法定代理人，就 系爭工程是否完成驗收、工程款債權是否存在，利害關係至 鉅，自難僅依姜仁上開證言遽為有利上訴人之認定。 ㈡系爭工程雖未完成驗收，然按因條件成就而受不利益之當事 人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就， 民法第101條第1項定有明文。而當事人預期不確定事實之發 生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當 行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定， 應視為清償期已屆至（最高法院87年度台上字第1205號判例 意旨參照）。查：
1.被上訴人抗辯因參加人就系爭工程有許多缺失，經被上訴人 於98年5月11日台北信維郵局第4319號存證信函以被上訴人 於98年4月23日與新象管委會就系爭機電工程公設部分進行 初驗，機電初驗缺失已彙整完畢，缺失項目與合約及圖說不 符，催告參加人應於3日內提出說明及具體改善計畫，逾期 將自行雇工修繕，相關修繕費用將自尾款扣除；被上訴人另 於98年6月9日信（98）字第028號函表示被上訴人於98年6月 6日、98年6月8日與新象管委會再行就系爭建築工程公設部 分進行初驗，確認有諸多缺失，參加人擱置迄今仍未修繕， 嚴重影響被上訴人及其客戶之權益，催告參加人應於3日內 提出說明及具體改善計畫，逾期將自行雇工修繕，相關修繕 費用將自工程保留款扣除；並經被上訴人以臺北信維郵局第 11429、11651號存證信函向參加人表示參加人就系爭工程未 依約修繕及點交，被上訴人催告參加人未獲置理後，已自行 雇工修繕，雇工費用迄今已達1,572萬3,509元等情，提出上 開函文為證（見審訴卷第62頁至第67頁、第72頁至第74頁、 本院更審前卷一第65至96-1頁，有關上開費用是否可採，詳 後），本院參酌上訴人及參加人提出之上開交屋驗收單確就 系爭工程列有許多缺失等情，堪認參加人未因與被上訴人驗 收，經被上訴人催告參加人後，已由被上訴人自行雇工完成 修繕相關缺失。




2.至被上訴人辯稱現系爭工程就公設部分尚未完成驗收程序等 語，固提出新象管委會98年12月11日98年義管偉字第000000 0號函及附件監控設備缺失紀錄為證（見審訴卷第88至89頁 ），然觀之該缺失紀錄內容僅13項，且其缺失情形尚非嚴重 （例如：所有樓層梯間弱電配線箱內髒亂未清等），況其中 有3項經被上訴人向新象管委會說明並非合約項目範圍。被 上訴先前雖催告參加人修繕，因參加人遲未派員修繕而自行 修繕，然既已依被上訴人自行修繕如上，且系爭工程完工後 ，業已交付被上訴人之客戶，僅上開部分於被上訴人自行雇 工後，仍有小部分瑕疵未完成。而被上訴人嗣後就該部分亦 未再催告參加人。而系爭工程業經97年3月26日取得使用執 照，有上訴人提出之臺北市政府都市發展局使用執照可參（ 見原審卷第53頁）；另系爭工程完工後於97年1月通過安全 檢查，於97年5月接通水電等情，則經李志宏到庭證述在卷( 見本院更審前卷三第110至111頁)；又參加人自97年6月起陸 續交屋予承購戶，參加人復於98年6月6日、8日交屋予一期 管理委員會等情，有交屋驗收單、交屋驗收紀錄表、交屋( 驗屋)統計、交屋驗收單等影本可稽(見原審卷第53頁、本院 更審前卷三第305至306頁、第254至268頁、第274至285頁) ；參加人於98年2月19日完成承購戶最後一戶交屋，有被上 訴人提出之證件清單收據、交屋款明細表、房屋遷入證明書 可參（見本院更審前卷六第149至150頁），是認參加人固未 依約與被上訴人完成驗收，並依系爭合約第3條第1項第6款 約定與管委會驗收公設，然業經被上訴人就缺失部分自行雇 工修繕，且自應給付參加人之款項中扣款，則被上訴人就上 開瑕疵不嚴重部分，自99年1月13日至本院言詞辯論前之104 年10月13日已5年餘，就上開剩餘尚不嚴重之瑕疵遲未辦理 驗收或修繕，參酌上開說明，系爭工程可認已達完工驗收程 度，且早經承購戶使用多年，僅因被上訴人消極不作為未再 辦理驗收，而阻其給付工程款條件之成就，依上開說明，應 認系爭工程參加人得請求被上訴人給付工程尾款及保留款之 條件已成就。
㈢上訴人主張：參加人尚有⑴工程尾款1,761萬1,248元。⑵工 程追加款272萬5,567元。⑶大廳裝修款413萬2,912元，總計 2,446萬9,727元等工程款未領取等語，已提出系爭合約、歷 次領取工程款記錄暨追加減變更資料、和暘建設會議記錄、 使用執照、聯絡單及估價單、財政部臺灣省北區國稅局臺北 縣分局98年7月3日北區國稅北縣○○○0000000000號函、98 年6月9日和暘公司函暨交屋驗收單、信義新象追工程款明細 等影本為證(見原法院審訴卷第37至65頁)，為被上訴人否認



。茲分別審認如下：
1.工程尾款1,761萬1,248元部分： 被上訴人就參加人施作之系爭工程，因有諸多瑕疵，經催告 參加人修繕，因參加人未派員修繕，被上訴人乃自行雇工修 繕後，以臺北信維郵局第11429號存證信函向參加人表示參 加人系爭工程均未依約修繕及點交，被上訴人經催告參加人 未獲置理後，已自行雇工修繕已達1,572萬3,509元（因仍未 辦妥點交，相關修繕金額仍持續增加中），參加人至98年3 月27日止結算所剩餘工款（含保留款）計1,068萬2,185元， 依民法第334條第1項前段主張抵銷等語，有存證信函影本為 證（見審訴卷第65至67頁），是上訴人主張被上訴人積欠參 加人之工程尾款(含保留款)金額至少為1,068萬2,185元部分 ，應堪採信；另系爭合約總工程款應為2億8,040萬1,497元 ，已領1-35期工程款2億6,279萬0,249元，為兩造所不爭， 而系爭合約除有參加人所陳就系爭A基地合約部分追減135萬 9,192元（參本院更審前卷七第110頁），及後開⑵之追加（ 系爭合約上開金額未與此部分追加合併計算其金額）外，並 無其他追加減情形，經參加人扣除追減部分，其金額與兩造 所不爭之2億8,040萬1,497元相符。本件系爭工程經被上訴 人催告參加人後已自行修繕，並以自行修繕所支付金額對參 加人主張扣款，而系爭工程可認已達完工驗收程度，已如前 述，則上訴人主張參加人對被上訴人有工程尾款1,761萬1,2 48元，應屬可取（被上訴人抗辯自行雇工修繕而主張扣款部 分詳後述）。
2.關於工程追加款272萬5,567元部分： 上訴人主張：被上訴人尚有工程追加款272萬5,567元未付一 節，已提出工程追加單、付款彙總表、會議紀錄、被上訴人 函、發票為證(見本院更審前卷七第112至118頁、第120頁、 第170至225頁、第232頁、第234頁、卷八第155頁)，被上訴 人除對其中參加人自行製作之工程追加單抗辯其為參加人內 部製作的文書而否認其為真正外，對於其餘請款計價總表、 付款彙總表、會議紀錄、被上訴人函等之真正則均不爭執( 見本院更審前卷七第161頁)，並辯稱：參加人提出之會議紀 錄、被上訴人函，乃針對大廳裝修款部分，與合約外工程追 加款無涉。至於97年12月17日函第3點及98年4月2日函第4點 ，被上訴人均稱本合約追加工程款尚未澄清撥付，係指合約 內之工程追加減帳部分，與參加人所主張合約外新增項目追 加工程無關。況該函亦無法證明兩造對於合約外工程追加款 之具體金額及工程項目等契約必要之點達成合意，故尚無工 程追加款272萬5,567元云云。查，系爭合約第6條付款辦法



第3項約定「基於第四條承攬方式，工程完成金額如因工程 設計變更發生增減時，甲方得依照本合約所訂單價計算增減 之。」（見本院更審前卷一第66、83頁），而依被上訴人97 年12月17日一信(97)字第26號函第3點記載：「本案合約追 加減帳已檢核幾近完成，敬請貴工務所主任於本月二十二日 下午二時整假和暘建設會議室辦理澄清，以利貴公司辦理計 價作業。」；被上訴人98年4月2日一信(98)字第14號函說明 第4點記載：「主旨：有關信義新象工程款追加澄清事宜詳 如說明，…。說明：…四、本案合約已達完工準備驗收階段 ，經查追加工程款尚未澄清撥付，特此便函敬告貴公司盡速 派員澄清後簽約再辦理計價。」等情(見本院更審前卷七第2 32、234頁)，足證系爭工程確有追加工程款未付。另觀諸參 加人提出之工程追加單均詳列追加工程名稱、數量、單價、 項目說明、或轉包下包廠商名稱及發包總價、應付票據日期 號碼、已付金額、實際支付金額，數量多且繁細，且均與系 爭工程項目相關，顯非臨訟製作，應堪採信。再觀之卷附被 上訴人所不爭執為真正之97年10月23日參加人開立予被上訴 人之發票2紙(見本院更審前卷八第155頁)，其品名確分別載 明「信義新象A案本工程追加款、金額總計720萬元」、「信 義新象B案本工程追加款、金額總計280萬元」等語，堪認被 上訴人確已支付參加人1,000萬元之工程追加款，是被上訴 人上開辯解，自無足取。另依參加人所提上開追加工程單所 載，系爭工程追加款總計1,272萬5,567元，扣除上開2發票 已付之1,000萬元(720萬元+280萬元=1,000萬元)，所餘未付 之工程追加款即為272萬5,567元，上訴人主張被上訴人確尚 有工程追加款272萬5,567元未支付參加人等語，應可採信。 3.關於大廳裝修款413萬2,912元部分： 上訴人主張：被上訴人尚有大廳裝修款413萬2,912元未付， 有請款計價總表、付款彙總表、會議紀錄、被上訴人函為證 (見本院更審前卷七第226至234頁)，被上訴人辯稱：大廳裝 修工程款已為先前預支款金額沖銷，並無剩餘。退萬步言， 依參加人所提出97年12月17日被上訴人函第一點，參加人對 於大廳裝修工程款已於97年10月24日預支工程款1,000萬元 ，僅餘173萬2,034元可辦理計價，亦非參加人所主張尚有41 3萬2,912元未給付等語，並提出被工程估驗請款單影本為證 。查，被上訴人提出之工程估驗請款單附註欄記載「前期總 預支款金額為00000000元，沖消大廳裝修工程款後尚餘0000 0000元，同期以退還保留款沖銷之，預支款至本期全部結清 」、「本次計價為沖銷預支款，總預支金額0000000元，分 大廳裝修款與退保留款二筆沖銷，預支款至本期全部沖銷結



清」等語(見本院更審前卷六第145、146頁)，上開工程估驗 請款單均係被上訴人工務部於98年3月29日提出，分別於98 年3月30日、98年4月2日送被上訴人財務部、副總經理、總 經理核批，惟被上訴人98年4月2日一信(98)字第14號函載： 「主旨：有關信義新象工程款追加澄清事宜詳如說明，…。 說明：一、本案一樓門廳裝修工程已達完工準備驗收階段， 經查大廳裝修工程款尚有尾款仍未澄清撥付，…。」等情( 見本院更審前卷七第234頁)，則被上訴人片面主張業已沖銷 ，核屬無據。再依大廳工程總表下方業主欄之記載，被上訴 人確已同意核准參加人之大廳工程計價1,173萬2,034元，並 於97年12月17日信(97)字第26號函參加人(見本院更審前卷 七第232至233頁)，縱被上訴人對於參加人提出之大廳工程 款計價總金額尚有爭議，亦難僅憑被上訴人之片面主張之金 額認定兩造之大廳工程款計價金額，然被上訴人既已對參加 人表示同意以1,173萬2,034元計價，則關於上訴人主張之大 廳工程款總金額為1,173萬2,034元部分，應堪採認。而參加 人對於已給付1,000萬元部分並不爭執，則經扣減該已付之1 ,000萬元後，大廳工程款尚有173萬2,034元未付，可辦理計 價，逾此部分金額，即無足取。
4.綜上，參加人尚有未領工程款⑴工程尾款1,761萬1,248元， ⑵工程追加款272萬5,567元，⑶大廳裝修款173萬2,034元， 總計2,206萬8,849元（17,611,248+2,725,567+1,732,034=2 2,068,849），應堪認定。
㈣至被上訴人辯稱：參加人自98年4月起即未依約派工至現場 ，不再進行系爭工程(包含整備、點交、修繕)，就工程保留 款588萬7,305元部分，未依系爭合約完成公設點交，自不能 請求保留尾款3%，又未善盡保固修繕責任，對該工程保留款 ，亦無任何請求權云云。查，系爭合約第6條付款辦法第5項 第1款固約定：「六、付款辦法：…5.甲方發現乙方有下列 情事時，得暫停部份付款直至停止付款原因消除為止：⑴有 缺陷之工作經甲方書面通知改善而遲未改善。…」等語（見 本院更審前卷一第66、84頁），惟僅係暫停付款，並非退場 未繼續後續工程後，對於原已存在尚未支付之工程款即無任 何請求權。系爭工程既經完工，且經交付被上訴人客戶使用 多年，雖系爭工程有許多瑕疵，然業經被上訴人催告參加人 後，自行雇工完成修繕，並對參加人主張扣款，依其情形， 參加人應已得與被上訴人辦理結算，如於扣除被上訴人雇工 支出款項，仍得請求被上訴人給付。再系爭合約第6條付款 辦法，約定「…2.尾款：工程完成經整體驗收合格後，付清 尾款百分之五，公設點交完成支付保留尾款3%，保留尾款2%



作為保固保修之保證，並授權甲方於乙方任何一次不履行保 固保修時，得做為甲方僱工代修費用。俟保固保修期滿並履 行保修責任始得解除其保證責任。」、第23條約定：「本工 程正式驗收合格公設點交格並完成完工證明書簽證之日起， 於本公司保留款交付日起開始計算，由乙方負責依本公司與 客戶買賣合約之規定保固保修，裝修及設備期限二年，（主 要機械或電器設備保固期限七年，如電梯、緊急發電機、機 械停車設備）防水工程保固七年，結構體保固十五年（如樑 柱、承重牆、樓梯…等）。工程正式驗收合格後，本公司將 保留總工程款之2%作為工程保固款，保固款於建築保固保修 期滿無瑕疵時無息退還。…」等語（見本院更審前卷一第78 、94頁）。嗣被上訴人與參加人於94年7月15日就系爭合約 保固金保固期限及退款期限約定：「第一年保固到期各退一 半保固金，第二年保固到期退餘額保固金」等情，有被上訴 人會議紀錄可查（見本院更審前卷七第120頁），則除被上 訴人主張有自行雇工部分支出款項得予扣除外，依前開說明 ，自99年迄今早已逾保固保修期限，如扣款後仍有剩餘，參 加人應得請求返還。
㈤被上訴人復抗辯：參加人承攬系爭工程，應完成系爭工程含 客變加減帳、房屋點交、公設點交等，就完成系爭工程前所 生一切費用，均應由參加人負責，若逾期未完工，被上訴人 可主張違約金，亦均可自系爭工程款、保證金扣除或另外為 主張。惟參加人不僅未配合新象管委會之工程驗收，且對於 被上訴人已於98年5月11日及6月9日分別行文參加人，催告 其限期改善，逾期均未處理，故被上訴人自行雇工修繕費用 ，自得從系爭工程保留款中扣除，並主張因修補瑕疵另支出 費用1,098萬2,687元（被上訴人原主張1,129萬9,440元，嗣 於104年3月16日就附表二編號11精神堡壘11萬6,100元同意 扣除，附表三編號11以830元認列【原列金額957元】、編號 34、35雨庇復原9萬6,000元、2萬4,000元，編號68律師費7 萬元、編號73缺失修繕1萬0,526元，合計31萬6,753元等同 意扣除，見本院上更一卷第67頁反面、第72頁、第75頁反面 、第78頁反面、第79頁），與上開債權抵銷等語，已提出收 據、發票、請款單、工程估驗請款單、支票、保固書、工程 維修查報單、照片、簽呈、估價單、點工明細表、報價單、 派工驗收單、計價單、出貨明細單、工程報價單、工程請款 單、送貨單、出工明細表、文件簽核單、訂購單、圖說、工 程日報表、銷售對帳明細表、客戶對帳單、出貨單、請款憑 條、服務費請款單、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、銷貨單、 房屋遷入證明書、入口雨遮圖說、垃圾統計表、簽收單、點



工卡、點工統計表、聯絡單、被上訴人98年5月5日便函、應 收帳款對帳單、出工表、修繕完工確認單、屋頂花園整修概 估、定案後建議修改圖、請款估價單、追加減帳明細等影本 為證(見本院更審前卷二第4至285頁、餘見外放證物)，為上 訴人否認，陳稱：附表一至三中，其中附表一編號13至15、 17；附表二編號1、2、8、13至23、26、27、28；附表三編 號1、2、8、9、11、16至18、20至22、24、28、30至33、36 、38、39、42、43、45、46、55、56、59、60、63、77、82 、85、93、96至98等部分僅係參加人代為雇工施作，並非系 爭合約參加人所承攬之項目（見本院更審前卷三第173頁） ，其餘部分亦有疑義等語。經查：
1.證人即參加人工地主任劉國榮證稱：伊於97年1月底退場， 附表一只有編號24是系爭工程，附表二只有編號1、2、11是 系爭工程；附表三只有編號13、14、15、30、34、35、78、 79、94、99、100、101、102是系爭工程，其他部分是伊沒 有接觸過之廠商。伊任職期間，被上訴人有通知參加人開會 ，一有瑕疵都會作紀錄，開會結束後會通知有瑕疵的廠商補 正。至於瑕疵項目，幾乎所有的工項都有瑕疵，伊在的時候 都有聯絡廠商改善，但伊於97年1月退場後的瑕疵後續問題 伊不清楚。在使用執照下來前，梯間防水門須完成。伊知道