臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第1298號
上 訴 人 陳武雄
訴訟代理人 張睿文律師
複 代理 人 劉欣宜律師
被 上訴 人 台灣優力流通事業股份有限公司
法定代理人 田文曦
訴訟代理人 余宗鳴律師
陳佑仲律師
郭立婷律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國103 年9
月26日臺灣新北地方法院103 年度訴字第600 號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，本院於中華民國104 年10月21日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條 、第25條分別定有明文。又股份有限公司之清算程序，以董 事為清算人，但公司法或章程另有規定，或經股東會決議另 選清算人者，不在此限，同法第322 條第1 項亦有明文。查 被上訴人公司業由經濟部以民國102 年10月14日經授商字第 00000000000 號函為解散登記，被上訴人於102 年7 月15日 股東會決議選任田文曦為清算人，清算人田文曦已向臺灣新 北地方法院聲報就任，清算尚未完結等情，有公司變更登記 表、股東臨時會議事錄及臺灣新北地方法院104 年4 月27日 函所附聲報清算人就任狀、清算人願任同意書、該院准予備 查函等件可稽（原審卷一第23至27頁、本院卷第53至58頁） 。是依前開規定，被上訴人公司於清算範圍內，視為尚未解 散，其法人格仍存在，並應以其清算人即田文曦為法定代理 人，合先敘明。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件 上訴人在原審所為應受判決事項聲明為：被上訴人應給付上 訴人新臺幣（下同）58萬2,623 元，及其中50萬元部分自支 付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（ 原審卷第86頁）。嗣於提起上訴時，擴張其利息部分之請求
，而聲明：被上訴人應給付上訴人58萬2,623 元，及自支付 命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本 院卷第12頁），訴訟標的並未變更，仍本於民法第749 條規 定而為請求，核屬擴張應受判決事項之聲明，於法尚無不合 ，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：被上訴人為營運資金週轉所需，於101 年 4 月間，由當時之負責人即訴外人謝勝峯邀同上訴人為連帶 保證人，與訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商 銀）簽訂綜合授信合約，約定授信總額為3 億元，嗣自101 年11月30日起陸續向第一商銀借款，截至102 年8 月14日止 ，計有借款本金2 億4,000 萬元及利息、違約金未清償。第 一商銀乃向連帶保證人即上訴人請求清償被上訴人上開所負 借款本息債務，經上訴人於102 年8 月14日代償其中一筆借 款本金2,000 萬元（借款期間自101 年11月30日起至102 年 2 月28日止）所欠本金50萬元，及自102 年6 月29日起至同 年8 月14日止，按年息2.98﹪計算之利息7 萬5,112 元及違 約金7,511 元，共計58萬2,623 元，依民法第749 條規定， 上訴人於上開清償限度內承受第一商銀對被上訴人之債權。 為此，本於消費借貸及連帶保證契約之法律關係，依民法第 749 條規定請求被上訴人返還上開經上訴人代為清償之借款 本息及違約金等情。爰聲明求為判決：
㈠被上訴人應給付上訴人58萬2,623 元，及自支付命令繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：訴外人中華石油股份有限公司（下稱中華石 油公司）為向元大商業銀行股份有限公司（下稱元大商銀） 借款2 億4,900 萬元（下稱系爭借款），邀同被上訴人、上 訴人及訴外人謝勝峯、許國正等四人為連帶保證人，被上訴 人並提供所有門牌號碼新北市○○區○○路○段0 號5 樓、 5 樓之1 至5 樓之3 及同號5 樓之5 至5 樓之9 等房屋暨坐 落基地（下稱系爭五股不動產）為抵押物，設定最高限額抵 押權予元大商銀，以為系爭借款債權之擔保。嗣系爭五股不 動產經元大商銀聲請強制執行拍賣，由臺灣新北地方法院以 102 年度司執字第45523 號清償票款強制執行事件於103 年 2 月6 日以2 億5,490 萬8,094 元拍定，用以清償系爭借款 計2 億4,217 萬5,387 元，依民法第281 條、第879 條規定 ，連帶保證人上訴人應分擔部分為6,327 萬4,511 元，爰以 此債權與上訴人本件請求之58萬2,623 元為抵銷等語，資為 抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴 。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人58 萬2,623 元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、上訴人主張被上訴人於101 年4 月間，由當時之負責人謝勝 峯邀同上訴人為連帶保證人，與第一商銀簽訂「綜合授信合 約」，約定授信總額為3 億元，嗣自101 年11月30日起陸續 向第一商銀借款，截至102 年8 月14日止，計有借款本金2 億4,000 萬元及利息、違約金未清償，經上訴人於102 年8 月14日代償其中一筆借款本金2,000 萬元（借款期間自101 年11月30日起至102 年2 月28日止）所欠本金50萬元，及自 102 年6 月29日起至同年8 月14日止，按年息2.98﹪計算之 利息7 萬5,112 元及違約金7,511 元，共計代償58萬2,623 元等事實，業據其提出綜合授信合約、額度核定通知書、保 證書、申請書、部分代償證明書為證（原審卷一第6 至11頁 ），且為被上訴人所自認（本院卷第69頁反面），自堪信為 真實。是上訴人依民法第749 條規定請求被上訴人給付58萬 2,623 元，應屬有據。
五、惟被上訴人另以其依民法第281 條、第879 條規定對上訴人 有6,327 萬4,511 元債權而為抵銷抗辯，就此上訴人主張： 系爭五股不動產為中華石油公司為規避執行，而借名登記予 被上訴人，是系爭五股不動產雖因強制執行程序拍賣用以清 償系爭借款，惟為系爭借款主債務人中華石油公司以自己之 財產為清償，則連帶保證人之責任亦為免除，並無內部求償 權，被上訴人不得以6,327 萬4,511 元之債權為抵銷云云。 經查：
㈠按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他 方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他 方之名義，登記為所有人或其他權利人，該出名者僅為名義 上之所有權人，實質上仍由借名者享有該財產之使用、收益 及處分權，並負擔因此所生之義務（最高法院104 年度台上 字第1570號判決參照）。又當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。上 訴人既主張系爭五股不動產為中華石油公司借用被上訴人名 義而為登記，中華石油公司為實質所有權人，其等間有借名 登記契約關係，則自應就此項借名登記之事實，負證明責任 。
㈡上訴人主張：系爭五股不動產於95年5 月26日係由中華石油 公司所購得，嗣中華石油公司於96年10月間向元大商銀借款 1 億800 萬元，且設定最高限額抵押權予元大商銀，後於99
年11月11日因中華石油公司考量與訴外人志信股份有限公司 之訴訟，為規避執行方將系爭五股不動產以買賣為登記原因 移轉與被上訴人云云，雖提出異動索引、被上訴人財務報表 為佐（原審卷二第89至93頁、第174 至175 頁）。惟觀諸該 等異動索引及財務報表，僅能證明中華石油公司於95年5 月 26日購入系爭五股不動產後，於99年11月11日以買賣為登記 原因將所有權讓與被上訴人，及被上訴人有將此購入固定資 產之情事載於財務報表中等事實，尚不足據以證明中華石油 公司與被上訴人就系爭五股不動產存有借名登記之情事。 ㈢上訴人又主張：被上訴人於99年間為訴外人和桐化學股份有 限公司（下稱和桐公司）百分之百持股子公司中華全球石油 股份有限公司之子公司中華石油公司所持有97.725﹪之子公 司，且謝勝峯當時同為被上訴人及中華石油公司之董事長， 被上訴人與中華石油公司間有母子公司或轉投資關係，故中 華石油公司之資產為謝勝峯所掌控，系爭五股不動產確為中 華石油公司借用被上訴人名義為登記云云，並提出和桐公司 97及96年第一季財務報表以佐（本院卷第80至82頁），另聲 請本院調閱臺灣臺北地方法院102 年度北簡字第7948號確認 本票債權不存在民事事件卷宗。惟查，上開財務報表僅足證 明和桐公司、中華石油公司及被上訴人間為公司法第369 條 之1 所規範之關係企業；又上訴人聲請本院調閱前開臺灣臺 北地方法院102 年度北簡字第7948號民事卷宗後，然對該事 件卷證並無欲為引用及舉證之處（本院卷第115 頁反面、第 87頁）。況所謂關係企業或相互投資公司間，各該數公司仍 具有獨立之法律上人格，其財務結構、資產亦截然分開（最 高法院76年度台上字第431 號判決參照），此參照公司法第 369 條之1 及第369 條之12條規定即知；是尚難僅以和桐公 司、中華石油公司與被上訴人間股份持有比例及轉投資關係 ，及謝勝峯曾同時為被上訴人及中華石油公司之董事長等情 ，即遽認中華石油公司與被上訴人間於99年11月11日所為系 爭五股不動產讓與行為，係屬借名關係。
㈣且查，系爭五股不動產自100 年6 月1 日起即由被上訴人出 租予訴外人偉創力股份有限公司，每月收取租金60萬5,131 元，有房屋租賃契約書、公證書、臺灣新北地方法院民事執 行處102 年12月30日函及偉創力股份有限公司102 年12月23 日函可證（本院卷第62至67頁），足見系爭五股不動產確係 由被上訴人將之出租而為收益，被上訴人就系爭五股不動產 實際上有為管理、收益等行使所有權能之行為。而上訴人就 中華石油公司於99年11月11日將系爭五股不動產讓與被上訴 人後，對該不動產有何繼續使用收益及處分管理等事實，未
再詳為主張及舉證（本院卷第77頁反面）；是上訴人空言主 張：中華石油公司仍為系爭五股不動產實質所有權人云云， 自不足取。
㈤況按依土地法所為之登記有絕對真實之公信力（土地法第43 條規定參照），於借名登記之場合，在出名人將借名登記之 不動產移轉登記返還於借名人前，該登記並不失其效力，難 謂出名人非不動產之所有權人（最高法院102 年度台上字第 1056號判決參照）。是系爭五股不動產既係中華石油公司以 買賣為原因移轉所有權登記至被上訴人名下，迄系爭五股不 動產由法院經執行程序拍定時，仍登記為被上訴人所有，此 有上開異動索引可證（原審卷一第175 頁反面），縱令上訴 人所陳中華石油公司與被上訴人間就系爭五股不動產有借名 契約關係存在一節屬實，亦概屬中華石油公司與被上訴人間 之內部約定，其效力不及於第三人。是被上訴人就系爭五股 不動產因法院強制執行拍賣程序所為之處分，自屬有權處分 （最高法院103 年度台上字第1518號判決參照）。準此，被 上訴人之系爭五股不動產既經拍賣而用以清償系爭借款，即 難謂係由主債務人中華石油公司以自己之財產為清償。從而 ，上訴人聲請命被上訴人提出與中華石油公司間就系爭五股 不動產所為之買賣契約書及價金給付收執或匯款單等文書， 資以證明彼等間有借名關係存在乙節，經核即無必要（本院 卷第32頁）。
㈥依民法第281 條規定：「連帶債務人中之一人，因清償、代 物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向 他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。 」、「前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權 利。但不得有害於債權人之利益。」，及同法第879 條規定 ：「為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵 押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清 償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。但不得有害於 債權人之利益。」、「債務人如有保證人時，保證人應分擔 之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之 金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者， 應以該債權額為準。」、「前項情形，抵押人就超過其分擔 額之範圍，得請求保證人償還其應分擔部分。」再按二人互 負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債 務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他 方為之；其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵 銷數額而消滅，民法第334 條第1 項前段、第335 條第1 項 亦定有明文。查系爭五股不動產經被上訴人設定最高限額抵
押權予元大商銀，以擔保系爭借款，又被上訴人、上訴人及 謝勝峯、許國正等四人為連帶保證人，嗣系爭五股不動產經 元大商銀聲請強制執行拍賣後，上訴人應分擔額為6,327 萬 4,511 元，為兩造所自認（本院卷第69頁反面、第77頁反面 ）。從而，被上訴人依民法第281 條及第879 條規定，請求 連帶保證人之一即上訴人償還其應分擔之6,327 萬4,511 元 ，並以之與上訴人對其之債權58萬2,623 元為抵銷，即無不 合；而主張抵銷之被上訴人，其主動債權大於上訴人之被動 債權，是經抵銷後，上訴人本件請求之債權即全部歸於消滅 ，而不得再請求被上訴人為給付，應堪認定。
六、綜上所述，上訴人本於消費借貸及連帶保證契約之法律關係 ，依民法第749 條規定請求被上訴人給付58萬2,623 元，及 其中50萬元部分自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審所為上訴人 敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人擴張聲明，另 追加請求被上訴人就其餘8 萬2,623 元本金部分計付自支付 命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分 ，亦為無理由，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 李瑜娟
法 官 賴錦華
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
書記官 陳禹任
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