臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第1258號
上 訴 人 焄榮工業股份有限公司
法定代理人 王錦焄
訴訟代理人 林君鴻律師
複 代理人 許美麗律師
蔡麗雯律師
被 上訴人 楊鏡汀
訴訟代理人 鄒孟昇律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國民國103
年9月26日臺灣新竹地方法院102年度訴字第384號第一審判決提
起上訴，本院於民國104年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人法定代理人王錦焄 之配偶楊鏡榮為兄弟關係，為購地興建松壽派下祖塔，乃由 被上訴人、楊鏡榮代表全體兄弟，共同向上訴人借款新台幣 （下同）88萬元，上訴人爰簽發發票日85年5月22日、付款 行為新竹國際商業銀行湖口分行（下稱新竹企銀湖口分行） 、票號312028、面額20萬元支票；發票日85年9月15日、付 款行為交通商業銀行股份有限公司新竹分行、票號0000000 、面額20萬元支票；發票日85年11月16日、付款行為新竹企 銀湖口分行、票號312077、面額48萬元支票3紙（以下合稱 系爭3紙支票）交予被上訴人收執，其後被上訴人亦於86年7 月1日簽具借款書（下稱系爭借款書），表明願於年底前清 償前開借款。詎祖塔興建完成後，被上訴人僅於87年11月16 日依系爭借款書之約定匯款利息17萬5000元，之後即未支付 任何款項，上訴人曾以100年5月10日新竹復中里郵局第100 號存證信函催告上訴人清償上開借款，未獲置理，復於101 年12月20日聲請調解不成立，爰依消費借貸之法律關係，求 為命被上訴人應給付上訴人88萬元及自87年1月1日起至清償 日止按年息5%計算之利息（原審為上訴人敗訴判決，上訴人 不服提起上訴），於本院為上訴聲明：原判決廢棄，請求判 命被上訴人給付如上。
二、被上訴人則以：上訴人公司法定代理人王錦焄已於原審陳稱 ，楊鏡榮曾告知伊，其向上訴人公司會計借3張空白支票欲 買地興建祖塔，又系爭傳票其上僅有楊鏡榮簽名，可知系爭 3紙支票係楊鏡榮向上訴人所借，與被上訴人無關，且楊鏡 榮僅將其中2紙面額各為20萬元之支票交付被上訴人，用以
支付其興建祖塔應分擔之費用，另紙48萬元支票並未交付予 被上訴人，亦非由被上訴人本人或委由他人兌領，而被上訴 人並未於系爭借款書簽名用印，亦未匯款17萬5000元，上訴 人主張兩造間有該筆88萬元借貸關係存在，實屬無據，又縱 認有上開借貸關係存在，系爭3紙支票分別於85年5月22日、 9月15日及11月16日兌領，上訴人遲至100年5月10日方以存 證信函催告上訴人清償借款，101年12月20日聲請調解然不 成立，而未於請求或聲請調解後6個月內起訴，其借款返還 請求權於100年11月15日已罹於時效消滅等語，資為抗辯， 於本院為答辯聲明：上訴駁回。
三、經查，被上訴人與上訴人公司法定代理人王錦焄之配偶楊鏡 榮係親兄弟關係，被上訴人、楊鏡榮家族祖塔已於85年11月 23日落成，楊鏡榮曾交付上訴人所簽發之上開發票日85年5 月22日、85年9月15日、面額各為20萬元之支票予被上訴人 收執兌領，楊鏡榮已於98年10月19日去世等情，為兩造所不 爭執（原審卷一第122頁），堪信為真。
四、上訴人主張被上訴人向其借款88萬元，其簽發系爭3紙支票 交予被上訴人兌領完畢，惟被上訴人迄今仍未清償，然為被 上訴人否認，並以前揭情詞資為抗辯，故兩造所爭執者厥為 ：兩造間是否有該筆88萬元之借貸關係存在？如有，則上訴 人之借款返還請求權是否已罹於時效？茲析述如下：（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約，民法第474條第1項定有明文，故消費借貸契 約，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或 其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，而交付金 錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思 而為交付，方克成立，倘當事人主張與他方有消費借貸關 係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交 付之事實，均負舉證之責任，此有最高法院98年度臺上字 第1045號裁判要旨可參。上訴人主張被上訴人於85年間向 其借款88萬元，並其簽發系爭3紙支票交付予被上訴人兌 領，為被上訴人否認，揆諸上開說明，即應由上訴人舉證 借款業已交付及兩造已為借貸意思互相表示合致。（二）上訴人雖指稱被上訴人、楊鏡榮為購地興建祖塔所需，向 該公司借款，上訴人公司會計王錦卿當場製作系爭傳票， 記載系爭3紙支票帳戶票號等明細，將該3紙支票交予被上 訴人，其中面額48萬元支票因漏蓋公司負責人印鑑，被上 訴人於數日後持該支票返還上訴人公司，由王錦卿於該支 票用印並於系爭傳票註記「楊鏡汀先生來補蓋支票印章」
，後上訴人因被上訴人遲未返還借款，遂於86年7月1日與 被上訴人、楊鏡榮協商，被上訴人承諾願於86年底前清償 該筆88萬元借款，並書立系爭借款書，復於87年11月16日 匯款17萬5000元利息至上訴人之銀行帳戶，然查： 1、系爭傳票記載「借票（購地建塔）...會計科目：建松壽 祖塔借票：1、竹企湖口帳號12164NO.312028，2、交銀帳 號2748-0NO.0000000，3、竹企湖口帳號12164NO.312077 」，其上有楊鏡榮之簽名，並加註「楊鏡汀先生來補蓋支 票印章」，此有該傳票為憑（原審卷一第7頁），惟其上 並無被上訴人簽名用印以示確認，猶不足證被上訴人向上 訴人借用上開支票，或者確曾持支票至上訴人公司補蓋印 章，而縱認有補蓋支票印章，惟補蓋印章之原因不一，亦 難遽認被上訴人有借用上開支票之情。
2、而系爭借款書之「立借據人即借款人」欄位記載：「楊鏡 榮、楊鏡汀共同代表兄弟代簽立（即借款人七兄弟）」， 雖有楊鏡榮名義之簽名及被上訴人名義之印文（原審卷一 第6頁），然被上訴人已否認曾於系爭借款書用印，亦否 認該枚印文之真正，該借款書是否對其生效，已非無疑， 且依該借款書所載：「借款書：一、本人楊鏡榮代表兄弟 向焄榮工業股份有限公司...借款共借新台幣88萬元，分 為3張支票所借支票皆已過帳，. ..二、本人受聘於國外 ，所借3張支票均交給購地建祖塔代表人汀哥，負責購地 、發包建楊金壽父親及仙人祖塔。此借款將由七兄弟均攤 歸還，也由代表人汀哥負責集資清償...」，堪認借款人 為楊鏡榮，縱認楊鏡榮自承其代表兄弟向上訴人借款，是 否即為包含兄弟共同向上訴人借款之意，亦非無疑，自難 據此推認被上訴人即為借款人。
3、上訴人公司法定代理人王錦焄於原審已稱：「當時我不在 國內陪小孩到馬來西亞讀書，楊鏡榮跟原告公司會計借了 空白支票後，到馬來西亞看我們時，有告訴我說跟公司借 了3張空白支票要買土地建祖塔，填載完畢後交給楊鏡汀 ，楊鏡汀是楊家代表人，...我回國後，會計有告訴我， 我先生楊鏡榮跟公司會計借空白支票...我先生跟公司借 錢給他們去建祖塔」（原審卷一第35頁反面），復於102 年4月19日書狀記載「...公司支票是會計部所保管，在被 告之兄弟楊鏡榮向會計部借取焄榮公司空白支票時，會計 要求楊鏡榮簽立傳票留底...所以，楊鏡榮要借公司空白 支票時，其責任所在，要求楊鏡榮簽立支出傳票留底... 」、又於103年8月27日書狀記載：「...於楊鏡榮借空白 支票使用時，會計詢問借取空白支票之用途，楊鏡榮答覆
：其是代表兄弟向公司借支票，要購地建楊家祖塔，因長 期住在國外，所借支票是要交給楊鏡汀代表兄弟去支付購 地、建塔施工等...」（原審卷一第38頁、卷二第139頁） ，依其主張係楊鏡榮出面借貸，尚不足以認定被上訴人亦 為借款人。
4、至當時擔任上訴人公司會計之證人王錦卿雖證稱：其姐王 錦焄當時為上訴人公司負責人，告訴伊因為被上訴人要整 修祖墳，所以要借錢給被上訴人，給其方便，當時被上訴 人來上訴人公司借票，被上訴人與楊鏡榮均在場，伊就製 作系爭傳票，記載上開3張支票號碼，因其未注意楊鏡榮 及被上訴人都要簽名，故僅楊鏡榮一個人於該傳票上簽名 ，支票開立時均已填妥金額，之後被上訴人前來公司補蓋 公司負責人小章，故伊即於該傳票上予以備註補蓋印鑑， 借款後半年沒有消息，公司會計主任就開始請被上訴人出 面處理，被上訴人說他要慢一點還，就書立系爭借款書表 示一定要還，而楊鏡榮於系爭借款書上簽名，旁邊印文是 被上訴人自己蓋的，之後到86年年底，被上訴人仍未還錢 ，遂索取上訴人公司帳戶，說先還利息，所有就匯款17萬 5000元至上訴人公司帳戶等語（本院卷第119-123頁）， 核與王錦焄所述，當時係楊鏡榮向上訴人借用空白支票， 事後楊鏡榮至馬來西亞始告知其情一節等情，已有不符， 且依證人王錦卿於101月6月30日寄予被上訴人之存證信函 所載：「...向我借取任職於焄榮工業股份有限公司會計 所保管公司支票支付...前公司向我索討侵權私自挪借出 款，當日給予您方便今日卻需代您賠償之困擾...」，有 存證信函為憑（本院卷第150頁），該信函所載借票過程 ，亦與其前開證述情節不符，而王錦卿自稱其自80年12月 間起至96年間均擔任上訴人會計，且上訴人亦稱王錦卿於 寄發上開信函時擔任上訴人監察人（本院卷第119頁反面 、第104頁反面），可徵公司會計帳目之製作應屬其專業 範疇，故其陳稱於存證信函所為上開記載，係因不懂法律 、用詞不當所致云云，殊難採信，且依該存證信函所言， 王錦卿因系爭3紙支票遭上訴人公司求償，事涉利害關係 ，亦難期為真實陳述。從而王錦卿所為前揭證詞，無從遽 信為真，而為有利於上訴人之認定。
5、上訴人雖又稱被上訴人已代表兄弟收受系爭3紙支票兌領 云云，被上訴人則稱其從未收受其中48萬元支票，而楊鏡 榮為支付興建祖塔之分攤費用，始將2紙20萬元支票交予 被上訴人兌領，經查：
（1）就48萬元支票，上訴人雖提出該公司85年之帳戶往來交易
明細為證，然其上僅記載該支票業經兌領，無從證明係由 被上訴人兌領，經原審依職權函請新竹企銀(嗣由渣打國 際商業銀行股份有限公司收購)湖口分行檢送註記提示兌 領資料之該支票影本，經渣打國際商業銀行股份有限公司 函覆：因85年支票已進行銷毀，故無法提供等語，此有該 銀行103年6月27日渣打商銀SCBCL字第0000000000號函文 附卷可參（原審卷二第113頁），則上訴人指稱借予被上 訴人該紙85年11月16日之48萬元支票，是否係由被上訴人 提示兌領，已無從證明。
（2）就2紙20萬元支票，被上訴人指稱楊鏡榮之丁口數包含前 婚與後婚共計13丁口數，應分攤之祖塔興建費用為金額40 萬元及馬幣8000元，其中40萬元係由系爭2紙20萬元支票 支付，業據其提出松壽派下祖塔興建經費籌措概況及收支 決算表為證（原審卷一第29頁、第96頁）。據證人即被上 訴人、楊鏡榮之兄弟楊清治證稱：被上訴人與兄弟楊鏡榮 二人主導籌款購地興建祖塔，各房同意分攤興建費用，額 度是依照房份、丁口作計算，實際出資比例即如上開經費 籌措概況所示金額，楊鏡榮應分攤之金額為40萬元與8000 元馬幣，當時據被上訴人表示，楊鏡榮係交付2紙20萬元 支票予被上訴人，已於85年11月23日完墳前兌領完畢，大 家各房聚在一起，均有收到上開收支決算表，對於決算表 所載內容並無異議，而楊鏡榮一房丁口數應是13口，即楊 鏡榮本人、王錦焄、李阿梅、楊源樞、曾瑞洲、楊賓彥、 楊鈞琮、林紹維、楊舜丞與其未來妻子、楊壬鋐與其未來 妻子（男丁當時縱未娶妻，其妻子人數亦併入計算），上 開經費籌措概況將其丁口數列為14口，是因為統計人口時 ，楊鏡榮的前妻、後妻都把楊鏡榮算入之故等語（原審卷 二第7-8頁）。復依被上訴人庭呈之祖譜及楊鏡榮訃聞所 示（原審卷一第123頁、卷二第76頁），李阿梅、楊賓偉 （楊源樞）及其妻曾瑞洲、楊舜承、楊壬鋐及楊賓彥均列 名其上，並無上訴人所稱因李阿梅與楊鏡榮離婚、以及離 婚當時約定由李阿梅行使楊賓偉監護權，以及楊賓彥業幼 時夭折，而有其等不應列入丁口計算之情，又楊賓彥早逝 無後，將訴外人楊鏡榮次子過繼予其作為養子，即俗稱「 過房子」，亦經上訴人之董事即楊鏡榮之女楊心腴（楊毓 宓）陳述在卷（原審卷二第121頁背面）。上訴人指稱楊 鏡榮一房應僅計楊錦榮、王錦焄及楊鈞琮等3丁口，並提 出戶籍謄本為證（原審卷一第116-117頁，第125頁），尚 難遽信，且其就楊鏡榮為分攤興建祖塔費用，已交付馬幣 2萬元予被上訴人一節亦未能舉證以實其說，自無足採。
6、上訴人又指稱被上訴人曾於87年11月16日匯17萬5000元利 息至其兆豐國際商業銀行新竹分行帳戶，雖據提出該分行 102年4月18日（102）兆銀新竹字第67號函文與匯款申請 書（代收據）、活期存款存摺、合作金庫商業銀行竹東分 行102年5月17日合金竹東營字第0000000000號函、中國農 民銀行匯款申請書代收入傳票為證（本院卷第112-115頁) 為證，惟經被上訴人否認，且上開匯款資料至多僅可證明 被上訴人匯款至上訴人前開帳戶，進行交易之事實，並無 從證明係被上訴人為清償88萬元借款所匯，況該筆款項亦 與上訴人所主張，按借款88萬元以年息10%計算兩年利息 ，仍相差1000元（計算式：880000X10%X 2=176000），有 所不符，且依上訴人所提之系爭借款書第4條所載，如屆 期未還款，係依據銀行慣例加遲延年利率18%計息（原審 卷一第6頁），亦非上訴人所主張之按年息10%計算利息， 實難遽以上開匯款之事實，推認被上訴人係因該筆88萬元 借款而給付利息，故不足以認定兩造間有該筆88萬元借貸 關係存在。
（三）綜上，上訴人主張被上訴人向其借貸88萬元，然未能舉證 證明兩造間已為借貸之意思表示合致與金錢之交付，已難 認兩造間有消費借貸關係存在，上訴人依消費借貸之法律 關係，請求被上訴人清償借款，已屬無據，則就其請求權 是否罹於時效而歸於消滅，自無庸再予審酌。
五、綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人應 給付88萬元及自87年1月1日起至清償日止，按年息5％計算之 利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判 決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 曾部倫
法 官 匡 偉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
書記官 黃千鶴
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