臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1169號
上 訴 人 林鴻進
訴訟代理人 林慈發律師
複 代 理人 洪佳茹律師
被 上 訴人 廖偉欽
廖基宏
共 同
訴訟代理人 楊貴森律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國103年7月29日臺灣新北地方法院102年度訴字第443號第一審
判決提起上訴，本院於104年11月10日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於駁回上訴人備位之訴及該訴訟費用部分廢棄。被上訴人間就附表所示不動產所為贈與之債權行為及物權行為應予撤銷。
被上訴人廖基宏應將附表所示不動產由新北市三重地政事務所重登字第二二七六八○號收件於民國一○○年十一月十日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊經訴外人張志國介紹結識被上訴人廖偉 欽，張志國除自稱為廖偉欽之舅，並稱廖偉欽在中國大陸東 莞經營東莞晉嘉精密模具有限公司（下稱晉嘉公司）。嗣廖 偉欽與張志國於民國99年6月間向伊詐稱晉嘉公司需資金週 轉，伊遂同意借款臺幣（下同）960萬元予廖偉欽。同年9月 間，廖偉欽復至伊家中稱公司有500萬元資金需求、約1個月 可還款，並簽發交付面額500萬元支票，伊乃當場交付現金2 0萬元，並委由伊妻潘美淑匯款其餘480萬元至廖偉欽之臺灣 土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）蘆洲分行帳戶；上 揭支票則存入伊農會帳戶，已於99年10月11日兌現。惟就前 開960萬元借款，廖偉欽陸續返還100餘萬元後，簽發交付伊 如原判決附表一所示支票7紙以清償尚欠之826萬元，伊因前 述500萬元支票已兌現，乃不疑有他而收受，詎第1張支票10 0年11月1日屆期時，即因存款不足遭退票。兩造遂相約於10 0年11月3日談論還款事宜，並由廖偉欽於當日簽發如原判決 附表二所示本票3張（下稱系爭本票）以擔保還款826萬元， 伊則返還系爭支票予廖偉欽，且隨於100年11月4日向原審法
院聲請對系爭本票准許強制執行。惟迨本票裁定確定聲請強 制執行時，始發現廖偉欽將其所有之坐落新北市○○區○○ 段○000○000地號土地（下稱系爭土地）權利範圍1/8，及 其上同段第398建號建物（下稱系爭建物，即門牌號碼新北 市○○區○○路00號3樓）權利範圍1/2（下合稱系爭房地） ，於100年11月4日送件登記、同年月10日以贈與為原因，移 轉登記予其兄即被上訴人廖基宏。惟以廖偉欽於100年11月3 日簽發系爭本票後，當日即向新北市蘆洲區戶政事務所申請 印鑑證明，進行辦理系爭房地之所有權移轉登記，廖偉欽顯 為避免其財產遭強制執行而與廖基宏通謀而為虛偽之意思表 示，應為無效；然廖偉欽怠於請求，伊為保全債權，自得代 位行使請求塗銷登記。縱認被上訴人間就系爭房地所為贈與 非無效，惟廖偉欽積欠上訴人826萬元未清償，且廖偉欽除 系爭房地外無其他資產，此無償贈與行為亦有害伊之債權， 伊得請求撤銷。為此，依民法第87條、第242條規定先位請 求：㈠確認被上訴人間就系爭房地於100年10月10日訂立之 贈與契約關係及其物權行為不存在；㈡廖基宏應將系爭房地 ，由新北市○○地○○○○○○○○000000號收件，於100 年11月10日以贈與為原因所為之所有權移轉登記（下稱系爭 所有權移轉登記）予以塗銷。另依民法第244條規定備位請 求：㈠被上訴人就系爭房地所為前開贈與之債權行為及物權 行為，均應予撤銷；㈡廖基宏應將前項系爭房地於100年11 月10日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。原審 為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其先位聲明 ：㈠原判決廢棄；㈡前開廢棄部分，確認被上訴人間就系爭 房地於100年10月10日訂立之贈與契約關係及其物權行為不 存在；㈢廖基宏應將系爭房地以贈與為原因所為之系爭所有 權移轉登記塗銷。備位聲明：㈠原判決廢棄；㈡前開廢棄部 分，被上訴人就系爭房地所為前開贈與之債權行為及物權行 為，均應予撤銷；㈢廖基宏應將前項系爭房地於100年11月 10日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。二、被上訴人則以：伊等於90年間各取得系爭土地所有權應有部 分1/8、及系爭建物應有部分1/2，廖偉欽並於100年11月10 日將其應有部分以贈與為原因移轉登記予廖基宏。惟因系爭 房地於98年間已有都市更新計畫，然廖偉欽長期在中國大陸 工作，無法常返台參與都市更新會議，又對伊母即訴外人張 美金罹癌症、長期由兄長廖基宏照料甚為愧疚，乃決意贈與 系爭房地予廖基宏。伊等就系爭房地所為贈與，並非通謀虛 偽意思表示。再者，廖偉欽與上訴人並無工作上金錢往來， 係張美金之友人張志國利用廖偉欽之帳戶、支票，為進出生
意往來之匯款，向上訴人借款960萬元，廖偉欽僅為人頭戶 。惟因張志國逃匿，上訴人遂於廖偉欽100年11月2日入境後 翌日，與友人林哲至強迫廖偉欽簽發系爭本票；廖偉欽與上 訴人間並無債權債務關係存在。上訴人既非債權人，其依民 法第244條第1項、第4項所提備位之訴，為無理由。又系爭 本票經原法院於100年11月9日以100年度司票字第4359號裁 定准予強制執行，足見上訴人於裁定前已知系爭本票不能兌 現，始提出聲請；另上訴人曾於100年11月15日申領系爭房 地電子謄本，即知系爭房地於100年11月10日登記於廖基宏 名下，詎遲至101年11月22日始提起本件訴訟，已逾1年之除 斥期間等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。三、廖偉欽曾簽發交付上訴人如原判決附表一所示支票7紙，其 中附表一編號1之支票經上訴人屆期提示，於100年11月2日 遭存款不足為由退票。嗣廖偉欽於100年11月3日簽發系爭本 票，復於100年11月4日送件，將其於90年間取得系爭土地應 有部分1/8、系爭建物應有部分1/2，以100年10月10日贈與 為原因，於同年11月10日辦理系爭房地所有權移轉登記予廖 基宏。而上訴人於100年11月4日以系爭本票聲請裁定准予強 制執行，經原法院於100年11月9日以100年度司票字第4359 號裁定准許，廖偉欽抗告，復經原法院於100年12月14日以1 00年度抗字第220號駁回抗告確定。又上訴人以廖偉欽向其 借款960萬元乙事，向臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北 地檢）提起詐欺等告訴，經該署檢察官100年度偵字第33145 號不起訴處分，上訴人聲請再議，經發回續行偵查，仍經檢 察官以102年度調偵字第1520號不起訴處分，再經發回續查 等情，為兩造所不爭執（見本院卷第136頁反面），並有系 爭支票及銀行收取存戶繳交支票存款戶存款不足退票清償贖 回註記手續費、系爭本票、原法院簡易庭100年度司票字第4 359號及原法院100年度抗字第220號裁定、土地登記謄本、 異動索引、建物登記謄本、新北地檢檢察官100年度偵字第3 3145號及102年度調偵字第1520號不起訴處分書（見原審卷 第7-22、86-88、154、184-188頁）在卷可稽，堪信為實在 。
四、上訴人主張廖偉欽因積欠伊826萬元，前於100年11月3日簽 發交付系爭本票，經伊取得原審法院100年11月9日100年度 司票字第4359號裁定准就系爭本票強制執行，詎廖偉欽於簽 發系爭本票後，與廖基宏通謀就系爭房地以贈與為原因，於 100年11月10日辦理所有權移轉登記，為此先位請求確認前 開以贈與為原因之債權行為及所有權移轉登記之物權行為不 存在；並請求廖基宏應塗銷系爭房地之所有權移轉登記；另
備位以縱被上訴人間之贈與非無效，然廖偉欽除系爭房地外 ，別無其他資產，此無償贈與行為有害伊債權，亦得依民法 第244條規定撤銷系爭房地上開以贈與為原因之債權行為及 所有權移轉登記之物權行為；並請求廖基宏應塗銷系爭不動 產之所有權移轉登記。惟經被上訴人以前詞置辯。經查， ㈠上訴人主張廖偉欽將系爭房地贈與並移轉登記予其兄廖基宏 ，顯屬通謀虛偽意思表示。然查，
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1 項前段固定有明文。惟當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明定。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽 意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事 實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由 原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事 實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉 證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院48年台上字 第29號判例、100年度台上字第415號判決意旨參照）。 ⒉上訴人主張被上訴人間就系爭房地之贈與為通謀虛偽意思表 示，無非以：廖偉欽於100年11月3日簽發系爭本票後，當日 即向新北市蘆洲區戶政事務所申請印鑑證明，進行辦理系爭 房地之所有權移轉登記，顯為避免其財產遭強制執行，並提 出土地、建物登記謄本及異動索引為據。然土地、建物登記 謄本及異動索引，僅能證明系爭房地於100年11月10日以贈 與為原因而移轉登記予廖基宏，尚不足證明被上訴人間就該 贈與係通謀虛偽意思表示。至上訴人另以廖偉欽於100年11 月3日簽發系爭本票後，當日即申請印鑑證明，進行辦理系 爭房地之所有權移轉登記，推論廖偉欽顯為避免財產遭強制 執行而與廖基宏通謀而為虛偽意思表示云云，僅屬其個人臆 測，亦無從遽憑為不利於被上訴人之認定。
⒊綜上，上訴人主張被上訴人間就系爭房地所為贈與契約及所 有權移轉登記係通謀虛偽意思表示乙節，顯無證據足佐其說 ，自難憑採。其先位聲明請求確認被上訴人間就系爭房地於 100年10月10日訂立之贈與契約關係及其物權行為不存在； 並代位請求廖基宏將該所有權移轉登記塗銷，無從准許。 ㈡按債務人所為之無償行為，有害及債權，債權人得聲請法院 撤銷之；又債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時， 得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、 第4項前段分別定有明文。查，
⒈上訴人主張其於99年6月間借款960萬元予廖偉欽，嗣廖偉欽 陸續還款，並就尚欠之826萬元簽發交付系爭支票，惟因第1
張支票100年11月1日屆期時，即因存款不足遭退票，廖偉欽 乃於同年月3日簽發交付系爭本票，經伊於100年11月4日聲 請原法院以100年度司票字第4359號裁定准許對系爭本票准 許強制執行等語，有系爭支票、系爭本票、原審法院100年 度司票字第4539號裁定、銀行收取存戶繳交支票存款戶存款 不足退票「清償贖回」註記、臺灣土地銀行蘆洲分行103年1 1月7日蘆存字第0000000000號函所附廖偉欽000000000000號 帳戶之客戶歷史交易明細查詢（見原審卷第7-13、130頁、 本院卷第67頁）在卷足佐。被上訴人雖辯稱廖偉欽與上訴人 間無工作上金錢往來，係張志國利用廖偉欽帳戶、支票，向 上訴人借款960萬元，伊將存摺印章交付張志國，由其辦理9 60萬元之轉匯、伊與上訴人間無債權債務關係存在；且系爭 本票係遭脅迫簽發云云（見本院卷第56-58、136頁）。然查 ，廖偉欽上揭000000000000號帳戶係於99年5月31日開戶、 同年6月2日由上訴人配偶潘美淑匯款960萬元入戶，有上揭 客戶歷史交易明細查詢可按（見本院卷第67頁），對照張志 國之入出境查詢結果，其於99年5月22日出境後、至100年9 月27日始復入境，廖偉欽則係於99年5月23日入境後至同年6 月13日始出境（見本院卷第38、83頁），足見廖偉欽上揭帳 戶開戶及受上訴人960萬元匯款之時，張志國均不在國內； 且土地銀行於99年12月29日成立上海分行，經查不可持於該 行臺灣地區開戶之存摺、提款卡於該行大陸地區分行使用， 有該行104年5月11日總外業二字第0000000000號函足稽（見 本院卷第142頁）；又依廖偉欽自承：只要伊在國內，其名 下帳戶之轉帳匯款均由伊處理（見本院卷第136頁）以觀， 其前此所辯由張志國向上訴人借款，並持其存摺印章辦理96 0萬元之轉匯云云，顯非實在。再查，被上訴人未爭執系爭 本票為廖偉欽所簽發，惟抗辯係遭恐嚇云云（見本院卷第10 2頁反面），然就遭恐嚇乙節，並未能提出證據以實其說， 所辯自無從遽信。上訴人主張其對廖偉欽有債權存在，應為 可採。次查，廖偉欽於100年間全無財產及所得，有其100年 度綜合所得稅各類所得資料清單及本院職權調取之稅務電子 閘門財產所得調件明細表可按（見原審卷第108頁、本院卷 第215頁）。其於100年間就系爭房地所為贈與之無償行為， 自顯有害於上訴人之債權。上訴人依民法第244條規定，聲 請撤銷被上訴人間之無償行為，洵屬有據。
⒉被上訴人雖抗辯上訴人遲至101年11月22日提起本件訴訟， 已逾1年除斥期間云云。惟為上訴人堅詞否認，並稱：伊於 本票裁定確定後，始知悉實情（見本院卷第135頁反面）。 而按債權人之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間
不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第245條固 有明定。然上述1年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始 能起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而 言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起算；在有償 行為，除知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦 知其情事時起算。倘債權人僅知悉債務人有為有償行為或無 償行為之事實，而對於該無償行為係有害及債權，或有償行 為除害及債權外，債務人及受益人亦知其情事之事實，並不 知悉，則債權人之撤銷權尚不能因1年間不行使而消滅（最 高法院100年度台上字第1058號判決要旨參照）。經查，上 訴人固持系爭本票經原法院於100年11月9日以100年度司票 字第4359號裁定准予強制執行，並於同年月15日申領系爭房 地電子謄本（見原審卷第12、22頁），然此僅能證明上訴人 知悉廖偉欽就系爭房地以贈與為原因而移轉登記予廖基宏之 無償行為事實，尚無以憑此遽認上訴人亦知悉該無償行為有 害及債權。而系爭本票裁定經原法院於100年11月9日以100 年度司票字第4359號裁定准許，廖偉欽抗告，復經原法院於 100年12月14日以100年度抗字第220號駁回抗告確定（見原 審卷第12-15頁），上訴人主張其於本票裁定確定後始知悉 本件撤銷原因，則其於101年11月22日訴請撤銷被上訴人就 系爭房地所為贈與之債權行為及物權行為，自未逾1年除斥 期間。被上訴人復未能舉證證明上訴人確於100年11月15日 即知悉被上訴人之無償行為有害及債權之事實，其抗辯上訴 人於101年11月22日提起本件訴訟（見原審卷第2頁），已逾 民法第245條規定之1年除斥期間云云，即難謂可採。 ⒊綜上，被上訴人間就系爭房地所為贈與之債權行為及物權行 為，有害及上訴人債權，上訴人依民法第244條規定請求： 被上訴人間就附表所示不動產所為贈與之債權行為及物權行 為，均應撤銷；廖基宏應將前項系爭房地於100年11月10日 以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，洵屬有據。五、從而，上訴人先位之訴主張被上訴人間就系爭房地之贈與為 通謀虛偽意思表示，請求確認被上訴人間就系爭房地於100 年10月10日訂立之贈與契約關係及其物權行為不存在；及廖 基宏應將系爭房地，由新北市○○地○○○○○○○○0000 00號收件，於100年11月10日以贈與為原因所為之所有權移 轉登記予以塗銷，尚無理由，應予駁回。至備位之訴，以被 上訴人間之無償行為有害及債權，請求被上訴人間就附表所 示不動產所為贈與之債權行為及物權行為，均應撤銷；廖基 宏應將前項系爭房地於100年11月10日以贈與為原因所為之 所有權移轉登記予以塗銷，則有理由，應予准許。原審駁回
上訴人先位之訴，固無違誤，惟就備位之訴為上訴人敗訴之 判決，則有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，就先位之訴部分為無理由，應予駁回，就備位之訴，則有 理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項、第3項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦，經斟酌後認為均不 足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第八庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 吳青蓉
法 官 王幸華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
書記官 陳嘉文
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表
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│土地坐落 │新北市○○區○○段000○000地號土地 │
│ │應有部分各1/8 │
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│建物坐落 │同上段398建號即門牌號碼臺北市○○區○○路00號3樓 │
│ │應有部分1/2 │
├─────┼──────────────────────────┤
│登記明細 │新北市○○地○○○○○○○○000000號收件 │
│ │登記日期：100年11月10日 │
│ │登記原因：贈與 │
│ │原因發生日期：100年10月10日 │
│ │之所有權移轉登記 │
└─────┴──────────────────────────┘