臺灣高等法院民事判決 102年度建上更㈢字第20號
上 訴 人
即被上訴人 顯明營造有限公司
法定代理人 辜昆化
訴訟代理人 陳錦芳律師
王東山律師
複 代理人 李美寬律師
許富雄律師
被上訴人即
上 訴 人 內政部營建署
法定代理人 許文龍
訴訟代理人 莊乾城律師
複 代理人 林清源律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國94年8月
19日臺灣臺北地方法院93年度建字第16號第一審判決各自提起上
訴，經最高法院第三次發回更審，顯明營造有限公司並為訴之追
加，本院於104年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠命被上訴人內政部營建署給付逾貳仟壹佰玖拾玖萬壹仟玖佰柒拾伍元及自民國九十三年一月八日起算之利息及該部分假執行之宣告㈡駁回上訴人顯明營造有限公司後開第三、四項之訴部分及該第三項部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，上訴人顯明營造有限公司於原審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人內政部營建署應再給付上訴人顯明營造有限公司新臺幣柒拾捌萬捌仟零柒拾柒元及自民國九十四年六月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人內政部營建署應對上訴人顯明營造有限公司及合作金庫銀行（現已更改名稱為合作金庫商業銀行股份有限公司）成功分行解除「臺南市二─九號路道路工程附屬工程」之差額及履約保證金（金額合計新臺幣柒佰零貳萬元）責任。
被上訴人內政部營建署就原判決所命給付新臺幣貳仟壹佰玖拾玖萬壹仟玖佰柒拾伍元本金部分，應再給付自民國九十二年六月十二日起至民國九十三年一月七日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人內政部營建署應給付上訴人顯明營造有限公司新臺幣貳佰叁拾肆萬叁仟柒佰叁拾壹元，及其中新臺幣壹佰叁拾捌萬伍仟零陸拾玖元自九十九年八月二十七日起；新臺幣玖拾伍萬捌仟陸佰陸拾貳元自一○四年七月三十一日起，均至清償日止，按週年
利率百分之五計算之利息。
上訴人顯明營造有限公司其餘上訴及追加之訴駁回。上訴人內政部營建署之其餘上訴駁回。
第一、二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人內政部營建署負擔五分之四，餘由上訴人顯明營造有限公司負擔。
本判決第三項、第五項及第六項所命給付之金額，於上訴人顯明營造有限公司以新臺幣壹佰零肆萬肆仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人內政部營建署如以新臺幣參佰壹拾參萬壹仟捌佰零捌元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人即上訴人內政部營建署重機械工程隊（下稱營建署 重工隊）已裁撤，其組織及業務併入內政部營建署（下稱營 建署），有內政部函文可考（見最高法院97年度台上字第11 20號卷第67頁），並據營建署聲明承受訴訟在案，合先敘明 。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經 他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形 ，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。查上訴人 即被上訴人顯明營造有限公司（下稱顯明公司）於原審主張 ：營建署片面終止契約，且遲延未解除伊之差額及履約保證 責任，致伊須持續繳納差額及履約保證責任之貸款利息予合 作金庫銀行（已更名為合作金庫商業銀行股份有限公司）成 功分行（下稱合庫成功分行），為此請求營建署賠償伊因此 所受新臺幣（下同）788,077元之損害，並於本院99年度建 上更㈡字第14號（下稱更二審）中追加請求利息損失1,385, 069元本息；嗣於本院再追加請求958,662元本息（見本院卷 ㈡第100頁正、反面）等語，核屬擴張應受判決事項之聲明 ，與前開規定相符，應予准許。又顯明公司起訴時，訴之聲 明係請求營建署重工隊給付3,094萬4,269元及自起訴狀繕本 送達之翌日即民國93年1月8日起，至清償日止，按年息5%計 算之利息（見原審卷㈣第72頁之書狀、原審卷㈠第84頁之送 達證書），原審判決後提起上訴，並將原請求利息部分擴張 請求自收受催告日之翌日即92年6月12日起算（見本院建上 字卷㈠第18頁之書狀），嗣於本院僅就原審命營建署給付部 分擴張請求自92年6月12日起算之利息（本院卷㈡第218頁） 。另顯明公司於原審主張：營建署片面終止契約，致其未能
完成工程，該等報酬為12,240,000元，按利潤7%計算之預期 利益損失為856,800元，營建署應賠償，嗣於本院審理中， 改以臺灣省土木技師公會鑑定報告所認定未完成工程報酬 8,922,802元計算預期利益損失為624,596元，並減縮該部分 請求之金額（見本院卷㈡第179頁反面），另就原審請求之 貸款利息損失788,077元部分之利息減縮自94年6月17日起算 （見本院卷㈡第218頁反面）核屬擴張、減縮應受判決事項 聲明，與首開規定相符，均應淮許。
三、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在 第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯 失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、6款 定有明文。經查，營建署於原審即辯稱：顯明公司依民法第 511條、第507條第2項規定主張之損害賠償請求權，依民法 第514條第2項規定，已罹於時效而不得請求等語（見原審卷 ㈣第94-95頁），是營建署於本院抗辯：顯明公司請求預期 利潤、貸款利息之損失，均屬民法第514條第2項之損害賠償 ，已罹於時效等語（見本院卷㈠第92頁反面、卷㈡第219頁 反面），乃就第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，依前開 規定，亦應准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、顯明公司主張：兩造於89年9月22日簽訂工程契約（下稱系 爭契約），由伊承攬營建署重工隊發包之台南市2-9號路道 路工程附屬工程（工程編號00-0000-00000，下稱系爭工程 ），約定工程總價4820萬元，按實做工程數量辦理結算給付 。系爭工程扣除不計工期日數，本應於91年5月4日完工，但 其中C109中心樁偏移路段及汞污泥路段，因不可歸責於伊之 事由無法繼續施作，致未能如期完工。詎營建署重工隊竟以 伊進度遲延為由，於91年6月18日片面終止系爭契約。伊實 做工程數量結算金額為50,609,400元，扣除已付之21,310,0 08元後，營建署重工隊尚應給付29,299,392元。又伊依約應 繳交之差額及履約保證金共702萬元，由合庫成功分行開具 連帶保證書負連帶保證責任，營建署重工隊既已終止系爭契 約，竟遲未解除伊履約保證責任，且向合庫成功分行行使保 證書權利，致伊為購買定期存單設質予該分行供擔保，受有 支出貸款利息788,077元之損害。另營建署重工隊片面終止 契約，致伊喪失未完成工程部分之預期利益856,800元，依 民法第511條規定，亦應賠償等由。爰依承攬法律關係、系 爭契約及民法第511條之規定請求，並聲明：㈠營建署應給 付顯明公司30,944,269元（已完工款29,299,392元+貸款利 息788,077元+預期利益損失856,800元），及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止按年息5﹪計算之利息。㈡營建署應 對顯明公司及合庫成功分行解除就系爭工程之差額及履約保 證金責任。
（原審判命營建署應給付顯明公司23,647,677元並加付自訴狀 繕本送達翌日即93年1月8日起算之法定遲延利息，為准、免 假執行之宣告，並駁回顯明公司其餘之訴及假執行之聲請； 營建署就其敗訴部分上訴；顯明公司則就其敗訴部分中6,87 3,393元本息及解除保證責任提起上訴，並就其中之788,077 元遲延利息起算日減縮自94年6月17日起算；另原審命營建 署應給付之工程款23,647,677元部分之遲延利息，則擴張自 92年6月12日起算；另於更二審追加貸款利息損失1,385,069 元本息，於本院再追加958,662元本息。至顯明公司其餘敗 訴部分，未據上訴，已告確定。）
並於本院聲明：
㈠上訴及追加聲明（並為訴之追加、減縮如前述）： ⒈原判決關於駁回顯明公司後開第2、3項之訴部分及假執行 聲請均廢棄。
⒉上開廢棄部分，營建署應再給付顯明公司6,873,393元（ 含逾期罰款4,820,000元+保固保證金640,720元+貸款利息 損失788,077元+所失利益624,596元），其中788,077元應 自94年6月17日（94年6月16日追加請求，由翌日起算）起 至清償日止、其餘部分6,085,316元，自93年1月8日起至 清償日止，均按年息5%計算之利息。
⒊營建署應對顯明公司及合庫成功分行解除其就系爭工程所 負之差額及履約保證責任。
⒋追加聲明：
①營建署應給付原審命給付23,647,677元本金部分，自92年 6月12日起至93年1月7日，按年息5%計算之利息。 ②營建署應給付顯明公司2,343,731元（貸款利息損失）， 及其中1,385,069元自99年8月27日（99年8月26日追加， 由翌日起算）起至清償日止，958,662元自104年7月31日 （104年7月30日追加，由翌日起算）起至清償日止，按年 息5%計算之利息。
⒌願供擔保，請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：營建署之上訴駁回。
二、營建署則以：顯明公司於91年4月30日停工，其因系爭契約 所生損害賠償請求權及契約解除權時效應自91年5月1日起算 ，惟顯明公司迄至92年12月8日起訴，94年3月17日發函解除 系爭契約，均已逾民法第514條第2項所定1年時效期間，應 不得請求。又伊並非依民法第511條規定終止契約，而係以
顯明公司施工進度落後30%以上，經伊通知改善而未改善， 依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之約定解除系爭工 程契約（若本院認系爭工程契約不得為解除，則仍以該約定 條款作為終止契約之事由，見本院更二卷㈡第139頁）；伊 通知顯明公司改正亦未改正，系爭工程契約因顯明公司遲延 而解除，其差額及履約保證金之保證責任仍不得解除，顯明 公司自行提出702萬元供擔保，所受利息損害與伊無關；縱 認顯明公司主張為有理由，則顯明公司依系爭工程契約之約 定及承攬瑕疵擔保、不完全給付之法律關係，應賠償伊因系 爭工程所受損害共計21,845,188元（項目及金額詳如附表所 示，重新發包部分追減185,800元），故主張抵銷金額減為2 1,845,188元等語，爰主張與本件顯明公司所得請求金額， 依工程款、預期利潤、貸款利息損害之順序為抵銷，並均先 抵充本金再抵充利息等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回，如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
㈡上訴聲明：
⒈原判決不利於營建署部分廢棄。
⒉顯明公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠顯明公司於89年9月22日向營建署重工隊承攬系爭工程，雙 方並訂有系爭契約，約定系爭工程總價為4820萬元，並約定 工程款按照實作工程數量結算，營建署重工隊迄今已付工程 款為21,310,008元。
㈡雙方依系爭契約第11條「工期計算」約定，顯明公司應於開 工之日起320日曆天完工，而顯明公司係在89年10月20日申 報開工，扣除免計工期日數後，依約應於90年11月9日完工 。
四、兩造之爭點及論斷：
顯明公司主張：營建署於91年6月18日片面違約終止系爭契 約，依民法第511條規定其仍應給付契約終止前伊已完成工 作之報酬29,299,392元並解除伊差額、履約保證責任，惟營 建署竟對保證銀行合庫成功分行行使保證書權利，致伊需提 供擔保，營建署自應賠償伊為此貸款擔保所受之利息損害； 另營建署應賠償顯明公司因其片面終止契約所失系爭契約工 程款預期利潤等語，為營建署所否認，並以前詞置辯。是本 件爭點厥為：㈠顯明公司是否有工程進度落後30%之情形？ ㈡顯明公司請求承攬報酬29,299,392元，是否有理？㈢顯明 公司請求營建署解除合庫成功分行差額及履約保證金責任，
並賠償上開責任未解除前須提供擔保而支出利息所受之損失 ，是否有理？㈣顯明公司請求營建署賠償因片面終止契約所 失系爭契約工程款預期利潤，有無理由？㈤營建署之抵銷抗 辯有無理由？茲分別論述如下：
㈠關於顯明公司是否有工程進度落後30%之可歸責事由之爭點 ：
⒈按承攬契約，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約， 則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬 人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由， 致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或 交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋， 定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定 作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經 當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（ 最高法院89年度台上字第2506號判決意旨、98年度台上字第 1256號判決參照）。準此，承攬人雖有可歸責之事由，致工 作不能於約定期限完成，除以工作於特定期限完成或交付為 契約之要素者外，定作人僅得終止契約而不得解除契約。 ⒉又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，民法第98條定有明文。又，解釋當事人之契約，應 於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約 之真意（最高法院19年上字第58號判例意旨參照）。系爭契 約第28條第2項「契約解除」第1款第2目約定：「乙方（按 即顯明公司）有下列情事之一者，甲方（按即營建署重工隊 ）得解除本契約，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人 應負連帶賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒：… 乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預 定進度落後百分之三十以上，經甲方工程司以書面通知改進 達三次以上，其落後情況仍未能改善者。」（見原審卷㈠第 37頁）雖該條約定訂作人得「解除」契約，然兩造訂立系爭 契約，係屬承攬契約性質乙節，此為兩造所不爭，且參酌營 建署於原審陳稱：…工程契約第28條雖約定契約解除權，但 是當事人真意是終止之意思，不讓契約溯及消滅，這是被告 當時在擬定契約時對法律用語認知不精確，才會用解除文字 等語（見原審卷㈣第124頁），及營建署於本院陳稱：上開 約定並無回復原狀及溯及不生效力等語（見本院卷㈡第189 頁反面），堪認兩造締約時之真意應為「終止」之意。況且 營建署於91年6月18日以顯明公司承攬系爭工程進度落後達 30 %為由，依系爭契約第28條第2項第1款第2目之約定發函 終止契約（即原證2原審卷㈠第49頁），則營建署得否依該
條約定終止契約，自應先審究顯明公司是否有逾期開工，或 開工後進度遲緩，進度較預定進度落後達30%以上，經營建 署以書面通知改進三次以上，落後情況仍未改善之情形存在 。
⒊依系爭契約第11條約定：「本工程乙方應於本契約簽訂後經 甲方書面通知後5日內開工，並於開工之日起320日曆天完工 。本工程除天災人禍等人力不可抗拒因素下列情形免計工期 外，乙方不得以任何理由，向甲方申請延長工期。（一）國 定假日：…。（二）民俗節日：…。（三）全國性選舉投票 日及各級主管機關臨時公布放假者，…。（四）非歸責於乙 方之責任（按即指系爭契約第14條所列之事故，並經營建署 核時展延工期者），經甲方確認應停工或影響要徑作業時， 其停工部分應免計工期或延長工期。」（見原審卷㈠第11頁 ）。準此，兩造約定系爭工程應自開工日起，320日曆天完 工，除系爭契約第12條所列之不可抗力及國定假日、民俗節 日、全國性選舉投票日、各級主管機關臨時公布放假者及系 爭工程契約第14條所列經營建署核實展延工期日之情形外， 顯明公司不得以任何理由向營建署申請展延工期。經查： ①系爭工程顯明公司於89年10月20日正式開工，依約應於開工 日後之320日曆天即90年9月4日完工，扣除營建署同意核准 免計工期日數後，顯明公司則依約應於90年11月9日完工乙 節，有卷附開工報告可稽（見原審卷㈠第240頁），且為兩 造所不爭執（見更二審卷㈡第139頁反面）。 ②依營建署所提出工期計算統計表（見本院94年度建上字第72 號卷，下稱本院前審卷，卷㈠第197頁，即本院卷㈠第207頁 ），開工後工期320日曆天，扣除營建署不計工期66日後， 始應於90年11月9日完工，其總天數為386日；於90年11月9 日後，營建署尚有不計工期共15日曆天，是營建署終止契約 前，已准許不計工期日數為81日，此亦為營建署所自陳（見 原審卷㈣第123頁）。
③至顯明公司主張：系爭工程尚有因雨免計工期29日、第9次 趕工協調會營建署同意展延工期100日、營建署追加集水井 及E字型集水槽工程展延工期35日部分，為營建署所否認（ 見本院卷㈠第194頁反面），分次說明如下： ⑴關於因雨免計工期29日：營建署雖辯稱：89年至91年間符合 中央氣象局之豪雨定義者僅4天，顯明公司所指日期尚未達 中央氣象局之豪雨定義，即不符系爭契約第12條第1項之「 豪雨」定義，非天災人禍之不可抗力因素云云，並提出臺南 氣象站逐日雨量資料為證（見本院前審卷㈠第194-196頁） 。惟顯明公司係依系爭契約第11條第2項第4款規定，即非歸
責於顯明公司之責任經營建署確認應停工或影響要徑作業為 據。審酌顯明公司所稱：系爭工程係將魚塭養殖開闢成新道 路，靠近海口低窪地區，下雨天海水倒灌，每遇下雨地質濕 軟，預拌混凝土車均無法進入工地灌漿施工，亦有安全上之 顧慮，遇雨即無法施作等語，況且顯明公司所述89年12月12 、14、15、21日、90年1月12日、90年4月6日、90年5月9日 、90年7月6、12、30日、90年8月27、30、31日、90年9月1 、3、4、5、6、7、8、9、17、19、20、21、26、28、29、 30日，共29日因雨無法施工等情（見本院卷㈡第205頁）， 亦有營建署所出具監工日報表可憑（見外放監工日報表）， 則上開日期顯明公司既因雨天之故而未能進場施工，縱未達 系爭契約第14條須營建署核定「豪雨」之天災情形，仍屬非 歸責於顯明公司應停工或影響要徑作業而停工之日數，自應 免計工期29日。
⑵關於同意展延工期100日部分：
按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有 拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以 之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不 得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應 向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實 不符，或經他造同意者，始得為之（最高法26年上字第805 號判例、93年台上字第2341號裁判要旨參照）。系爭契約第 14條第1項記載：「本工程施工期間，如有下列事故，確非 可歸責於乙方（按即顯明公司）之理由，而需延展工期者， 乙方應於事故發生5個辦公日內，向甲方（按即營建署重工 隊）申請核實延展工期，逾期不受理。」（見原審卷㈠第11 頁）。經查，顯明公司於90年12月3日以顯字（90）第11013 1號函文通知營建署重工隊稱：「…二、工程進度落後，係 確肇因於今年雨水太多，工地泥濘無法施工趕進度…三、… 並斟酌今年之天候狀況確實不利施工之因素，酌予延展工期 一百天…」等情（見原審卷㈠第96頁），足見顯明公司係以 天候狀況惡劣之非可歸責於顯明公司之理由，向營建署重工 隊提出申請延展工期100天。再觀諸雙方於90年12月7日所召 開之89年度台南市2-9號路道路工程第9次趕工協調會會議之 紀錄之記載：「…五、結論：㈠因承商（按指顯明公司）提 出申請繼續施工，…如承商能切結短期內趕辦完成，並確保 工程良好品質，將報隊（指營建署重工隊）勉於同意繼續施 工。…㈡請承商依契約規定辦理申請延展工期。…」等情（ 見原審卷㈠第99頁）。則營建署重工隊既已同意顯明公司繼 續施工，顯見其未否決顯明公司以上開函文所提出延展工期
100天之申請。況且營建署重工隊於原審94年8月9日言詞辯 論 期日時，已自承：「…第二項集水槽的部分營建署重工 隊有同意延展工期，依據被證6號（按即上開顯明公司90年 12月3日顯字《90》第110131號函文）營建署重工隊有同意 延展10 0天，…」等語（見原審卷㈣第122頁），堪認營建 署重工隊已自認同意顯明公司展延工期100日。至營建署嗣 後否認，辯稱：無自認，僅係筆錄記載簡陋造成誤會，無撤 銷自認云云，惟經本院調取該次庭期錄音檔供兩造確認，營 建署表示：當次庭訊營建署是就原審審判長所詢問有關原證 6、7、11的關係為說明，所以有提到依被證6是有要給他們 （顯明公司）展期100天，…營建署展延100天，是確認說要 按照這個進度完成，100天內要把它做完，但100天後仍未完 工等語，且顯明公司不爭執其所述錄音檔內容（見本院卷㈠ 第122頁正、反面）。則審酌原審該次庭期實際經過情形， 應認營建署重工隊已自認有同意展延工期100日，不論顯明 公司日後有無完工，自無影響營建署重工隊同意之效力。是 營建署既未舉證證明上開自認與事實不符，或經顯明公司同 意撤銷其自認，則營建署重工隊於本訴訟上所為之自認，有 拘束當事人及法院之效力，堪認營建署已同意顯明公司展延 工期100日。
⑶關於追加集水井及E字型集水槽工程展延工期35日部分： 另顯明公司於90年12月22日發函予營建署重工隊，以追加集 水井及E字型集水槽為由請求展延工期35日，有該函文在卷 可參（見原審卷㈠第176頁）。是顯明公司既以上開函文提 出延展工期之申請，足見已符合系爭契約第14條第1項之約 定，應展延工期35日。
④承上，系爭工程於89年10月20日開工，工期320日曆天，扣 除免計工期日數81日、29日、同意展延工期35日、100日後 ，實際經過日數為565日，依此計算，顯明公司應於91年5月 7日完工。
⒋依顯明公司所提出施工前工程進度網狀圖（見原審卷㈠第19 6頁），自89年10月20日開工，至90年9月4日之工程進度固 必需達到100%之完工程度，然系爭工程既已有免計工期及展 延工期日數，已如前述，是系爭工程之工期計算及日數已非 相同，衡諸常理，工程進度即應重新計算，豈可再以原工程 進度網狀圖據以斷論。故系爭工程施工內容增加、不計日數 及工期展延等因素，整體工程進度勢必隨之重新計算，「工 程進度網狀圖」也必隨之改變，此亦經本院送請鑑定之鑑定 單位即臺灣省土木技師公會於104年7月3日（104）省土技字 第3380號鑑定報告書（下稱104年7月3日鑑定報告書）記載
明確（見外放鑑定報告書第5頁）。從而，判斷顯明公司施 工進度是否落後達30%以上，自應依據已免計工期、展延工 期修正後之預定進度網狀圖，搭配各工項每日進度百分比之 計算表，計算至顯明公司自陳91年4月30日停工日（見原審 卷㈣第５頁反面）為止，以顯明公司已完成工作部分金額之 進度是否有落後據以認定。至顯明公司已完成工作部分有無 符債之本旨，乃屬工作有無瑕疵問題，尚與完工無涉。 ⒌關於顯明公司已完成工作之計價金額：
顯明公司主張：兩造已同意委由臺灣省土木技師工會鑑定就 伊所承攬之系爭工程已完成之工作數量及報酬，而經臺灣省 土木技師工會鑑定，伊實作結算工程款金額共計為50,609,4 00元等語，為營建署所否認，並辯稱：顯明公司已完成且合 格之工程款計為29,203,000元，伊從未與顯明公司合意委託 臺灣省土木技師公會鑑定，而經伊委託高雄市土木技師公會 鑑定結果，顯明公司已完成之工程款亦僅為39,748,714元云 云。經查：
①營建署抗辯：顯明公司已完成且合格之工程款計為29,203,0 00元云云，僅據其提出其自行作成之中途結算書為證（見外 放證物），然此既為顯明公司所否認，尚難遽為有利於營建 署之認定。
②參酌營建署於91年6月18日終止契約後，兩造於91年9月5日 就系爭工程中途結算事宜所召開之「（89）台南市2-9號路 道路工程研議中途結算事宜協調會會議」之紀錄記載：「… 四出列單位及人員：顯明營造有限公司…、內政部營建署重 機械工程隊…五結論：(一)本工程承商所提供之工程數量對 照計算明細表，其所列結算數量已包括合格、不合格及待改 善等3部分之工程數量。(二)有關工程結算數量有異議部分 ，逐一探討如下：…(五)中途結算書於91年9月13日前辦妥 ，並請承商簽認，承商如不簽認，即委託台灣省土木技師公 會會同簽認，其簽認費用由承商負擔。…」等情（見原審卷 ㈠第52-55頁），況且顯明公司於上開會議後旋於91年9月13 日申請臺灣省土木技師公會鑑定即明，有鑑定申請書附於臺 灣省土木技師公會91年11月11日（91）省土技字第4513號鑑 定報告（下稱91年11月11日鑑定報告）（見外放鑑定報告第 一冊第9-1頁）；雖營建署辯稱：伊僅係同意由臺灣省土木 技師公會「會同簽認」，而非同意由其鑑定云云。惟兩造既 係因系爭工程結算產生爭議，始委任臺灣省土木技師公會以 其專業表示意見而解決爭議，衡情自屬委由鑑定之意思，而 非僅係單純背書之意，是營建署上開所辯，自不足取。再審 酌顯明公司之法定代理人辜昆化及營建署重工隊之人員李安
祝於臺灣省土木技師公會實測時，均到場會勘（見外放臺灣 省土木技師公會91年11月11日鑑定報告第一冊第9-8頁會勘 紀錄表），堪認兩造已合意由臺灣省土木技師公會為鑑定， 是關於系爭工程結算數量及金額，自得以臺灣省土木技師公 會之鑑定結果為參考依據。
③至營建署辯稱：臺灣省土木技師公會鑑定結果有諸多不實之 處，茲分述如下：
⑴營建署辯稱：臺灣省土木技師公會之吳亦閎土木技師實測僅 用3天，而高雄市土木技師工會之技師許榮祥卻需花費16個 工作天進行實測，可見臺灣省土木技師公會之鑑定粗糙云云 。惟查，臺灣省土木技師公會與高雄市土木技師工會雖同係 就系爭工程為實測，惟各技師實測之項目、方式、內容均非 相同；況實測當天之現場情況亦影響實測速度之進行，故難 僅以實測天數，遽否認臺灣省土木技師公會之鑑定結果。 ⑵營建署另辯稱：臺灣省土木技師公會之鑑定報告第二冊第15 -1頁所記載之回填砂，經兩造所結算之數量均為76立方公尺 ，然經鑑定結算之數量卻為226立方公尺；又該鑑定報告第 二冊第14-5頁所記載管溝填砂之鑑定數量為449立方公尺， 與該鑑定報告第二冊第15-1頁所記載之回填砂鑑定數量為 226立方公尺，前後不符云云。惟查，上開鑑定報告第一冊 第2頁第九點「鑑定結果及分析」記載：「…3.回填砂：係 指雙口箱涵、單口箱涵、D1000mm∮RCP側邊之回填砂，經重 新計算得226m3（即立方公尺）。」故該鑑定報告第二冊第 15-1頁所記載之「回填砂」數量226m3，係經臺灣省土木技 師公會再予以重新計算之結果，此乃臺灣省土木技師公會依 其計算之結果翔實記載，縱與兩造結算數量不符，尚難逕以 否認其正確性；又該鑑定報告第二冊第15-1頁所記載之回填 砂既係指雙口箱涵、單口箱涵、D1000mm∮RCP側邊之回填砂 ，與第14-5頁所記載「管溝填砂」項目不同，則其鑑定數量 相異，尚無矛盾之處，營建署所述，難認可採。 ⑶又營建署雖辯稱：臺灣省土木技師公會之鑑定報告第二冊第 13-18-14頁至第13-18-40頁之照片顯示，臺灣省土木技師公 會土木技師吳亦閎開挖深度均不超過80公分，惟在該鑑定報 告第一冊第12-28頁、第12-29頁之水準觀測手記錄表所記載 之最深記錄係4.490公尺，其他記錄則多在1.5公尺至1.8公 尺之間，上開水準觀測手記錄表所記載之深度超出臺灣省土 木技師公會土木技師吳亦閎開挖之深度甚多，可見該鑑定報 告有不實云云。惟查，營建署所指稱該鑑定報告第一冊第12 -28頁、第12-29頁之水準觀測手記錄表所記載之數值係指「 標尺讀數」之「中視」而言（見外放臺灣省土木技師公會91
年11月11日鑑定報告第一冊第12-28頁、第12-29頁之水準觀 測手記錄表），與上開照片開挖深度係屬不同之計算單位。 是營建署此部分之抗辯，容有誤會。
⑷營建署復辯稱：臺灣省土木技師公會鑑定報告第一冊第9-6 頁記載：「…（四）起點至終點…141kg/c㎡混凝土：基礎 加強部分依現場開挖丈量確認爭議處之高度。」惟臺灣省土 木技師公會鑑定報告第一冊附件五之二「基礎加強」所附之 照片（見外放臺灣省土木技師公會91年11月11日鑑定報告書 第一冊第13-2-1頁至第13-2-5頁之照片），卻全為施工時之 照片，而非實測時現場開挖丈量之照片云云。惟查，臺灣省 土木技師公會鑑定報告第一冊目錄記載：「…附件五申請單 位所提供文件、施工時照片…」等情（見外放臺灣省土木技 師公會91年11月11日鑑定報告書第一冊第1頁之前1頁之目錄 ），足見該鑑定報告已在目錄中說明附件五本即為申請單位 所提供文件、施工時照片，故附件五之二「基礎加強」所附 之照片與臺灣省土木技師公會鑑定報告第一冊第9-6頁記載 ：「…（四）起點至終點…141kg/c㎡混凝土：基礎加強部 分依現場開挖丈量確認爭議處之高度。」之項目本無關聯， 營建署所為之上揭抗辯，實無足採。
⑸又營建署辯稱：臺灣省土木技師公會鑑定報告之工程數量計 算表記載：「…七、測溝基礎加強…（2）丙種模版：2007. 91×（1＋1.046）×1.00＋（《1.6＋1.89》/2）×1.00× （2007.91/12＋1）＝4402」（見外放臺灣省土木技師公會 91年11月11日鑑定報告書第二冊第14-14頁之工程數量計算 表），惟丙種板模設計高度僅10公分，而上開計算竟以1公 尺計算云云。惟查，上開工程數量計算表之計算式所記載「 1.00」部分，並未另為「1.00」即為丙種板模設計高度之記 載，是營建署辯稱鑑定內容係以丙種板模設計高度為1公尺 為計算云云，並未舉證以實其說。況縱認上開計算式係以丙 種板模設計高度為1公尺為計算，究有何違誤而造成鑑定結 果如何之影響，營建署未具體說明，自實難逕認該鑑定報告 有不實之處。
⑹營建署又辯稱：依系爭契約之約定，顯明公司將原物料帶入 工地現場時，需先將進場之原物料及數量送營建署重工隊審 查，惟伊並未收到顯明公司所提出之書面資料云云。惟查， 臺灣省土木技師公會會勘時，兩造均到場，已如前述（見外 放臺灣省土木技師公會91年11月11日鑑定報告書第一冊第9 -8頁之會勘紀錄表），故就該鑑定報告中之「工程數量異議 現場會勘紀錄（一）」所列出之待鑑定之事項，應係經兩造 會勘時所共同確認，故臺灣省土木技師公會實測時，顯明公
司將原物料帶入工地現場，營建署之人員亦應知悉，惟其並 未當場異議，而於鑑定後始就此為異議，實有違反誠信原則 。況縱令顯明公司將原物料帶入工地現場，未經送營建署重 工隊審查，亦僅係有無違反系爭契約之問題，難認逕影響鑑 定結果之正確性。
⑺營建署復辯稱：臺灣省土木技師公會鑑定報告之工程數量計 算對照明細表就鍍鋅白鐵管B級28mm∮、鍍鋅白鐵管B級36mm ∮、鍍鋅白鐵管B級42mm∮，已記載兩造結算數量均為0，惟 鑑定結算數量卻分別為0、125、23，可見其鑑定不實云云。 惟查，鑑定本需基於實測之結果據實記載，而不受申請鑑定 人結算數量之拘束，營建署尚難僅以兩造結算之數量，逕認 上開鑑定之有不實之處。
⑻綜上，營建署雖辯稱：上開臺灣省土木技師公會鑑定報告有 不實及缺陋之處，惟未能確實舉證以實其說，尚難逕為有利 於營建署之認定。
④營建署另辯稱：兩造已同意由高雄市土木技師工會進行鑑定 ，應以高雄市土木技師工會之鑑定結果為據云云。惟查，營 建署重工隊雖自行委任高雄市土木技師工會再為鑑定，並於 92年6月6日以機工字第0000000000號函通知顯明公司於鑑定 日期會同鑑定（見外放高雄市土木技師工會高市土技鑑字第
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