最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七五八二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六月二十六日第二
審更審判決（八十六年度上更㈡字第八二五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署
八十三年度偵字第四一五四號 )，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○與已判刑確定之黃明鎮基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議劫取財物，於民國八十三年二月十五日零時許，推由黃明鎮向尹國棟借得如原判決附表一所示制式中共製黑星手槍一支（內含子彈四發），與被告共同未經許可無故持有之。旋於同日二時三十五分許，由被告駕車搭載黃明鎮，至新竹市○○街四十六號一樓李煥明住處，趁李煥明買檳榔返回時，尾隨進入屋內，即由黃明鎮持槍向李煥明、在場賭博之吳松發、陳仁杰、王志凱之友人及另一不詳姓名之人，暨觀賭之邵明珠、王志愷等人，恫稱：「不要動，動了要把你們打死」等語，並朝天花板及窗戶各射擊一槍，以強暴致使吳松發等人不能抗拒，任由被告及黃明鎮劫取吳松發、邵明珠、陳仁杰所有如原判決附表二、三、四所示之財物，得手後駕車逃逸，並將該手槍及剩餘之二發子彈交還尹國棟等情。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判仍論處被告共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物（累犯）罪刑。固非無見。
惟查：㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布，修正後第七條第四項未經許可持有手槍罪及第十二條第四項（即修正前第十一條第三項）未經許可持有子彈罪，刑度已有變更。原判決未依刑法第二條第一項規定，為新舊法之比較適用，即逕依修正前同條例第七條第四項及第十一條第三項規定論處，難謂於法無違。又原判決認定被告與黃明鎮謀議劫取財物，推由黃明鎮借得制式中共製黑星手槍及子彈，共同未經許可無故持有之，而持以劫財。如果無訛，則被告共同持有該手槍及子彈，似自始即意圖供自己犯罪之用；倘其持有之子彈可供軍用，依修正前同條例第十三條之一規定，應適用有較重處罰之刑法第一百八十七條處斷，始屬適法。乃原判決對於被告持有之子彈可否供軍用，未明白認定，本院尚無從為判斷其適用法律正當與否之依據。㈡原判決事實欄記載被告與黃明鎮謀議劫取財物，推由黃明鎮向尹國棟借得原判決「附表一所示制式中共製黑星手槍一支（內含子彈四發）」。但其附表一則列載：「㈠中共黑星手槍一支。㈡子彈二發。」關於子彈數目之認定，前後不相一致。又依內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書「鑑驗資料」欄記載：「一、手槍（含彈匣）一支。二、子彈（均已試射）二發。」（見第一審卷第一宗第一三二頁）。原判決認定黃明鎮射擊二發子彈，剩餘之二發已返還尹國棟。倘送鑑者係黃明鎮返還尹國棟之二發子彈，既因鑑定時已經試射，所遺彈頭及彈殼不復具備子彈之性能，原判決猶認屬違禁物予以宣告沒收，自亦併有可議。㈢原判決理由謂陳仁杰供稱其行動電話及勞力士手錶「均已找到」，業經當庭勘驗該行動電話無訛，並有手錶之當票為證；復向電信機關查明，陳明杰自八十三年四月起，確有使用該行動電話
之紀錄（見原判決第五面第五行至第十七行）。又謂案發後，警方在現場拾獲二個彈殼，倘陳仁杰之行動電話及手錶未被搶而遺留現場，警方既能找到二顆彈殼，何以體積較大之行動電話及手錶反而「未找到」？可見陳仁杰於警訊所稱其行動電話及手錶被搶為可採信（見原判決第六面第二行至第八行）。究竟陳仁杰之行動電話及手錶有無被搶？因何「找到」？是否被搶後取回或因遺落而找到？其理由之論敘尚嫌含混不清，實情如何應予詳查究明，始足為認定事實之基礎。再者，原判決依憑交通部新竹電信局覆函，以陳仁杰之行動話於八十三年四月尚有使用紀錄，據此認為已經找回。而原審函查邵明珠之000000000號行動電話，於八十三年四月至同年九月間亦有使用紀錄（見第一審卷第二宗第二頁至第十二頁）。但此期間該行動電話之使用人為誰？此與判斷邵明珠之行動電話是否被搶及應否諭知發還攸關，原審未進一步調查，又未說明不予採納之理由，亦有違誤。另懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪，法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，依刑法第六十五條第一項規定，其無期徒刑部分不得加重。原判決認被告構成累犯，應依法加重其刑（見原判決第十一面第十四行至第十七行），但未將法定本刑無期徒刑部分排除在外，稍嫌未洽（又，審判期日關於告知罪名變更之記載，亦微有欠妥適情形。）上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十八 日