臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第822號
上訴人即附
帶被上訴人 吳貞莉
訴訟代理人 周國榮律師
被上訴人即
附帶上訴人 陳振益
訴訟代理人 邱靖貽律師
被上訴人即
附帶上訴人 大台北區瓦斯股份有限公司
法定代理人 王文一
上一人
訴訟代理人 周怡秀
廖文瑞
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101 年10
月19日臺灣臺北地方法院100 年度重訴字第1054號第一審判決，
提起一部上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於104 年11月11日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決關於命附帶上訴人連帶給付附帶被上訴人逾新臺幣貳拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），關於上訴人上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴人上訴部分，由附帶被上訴人負擔十分之七，餘由附帶上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。次 按民事訴訟採處分權主義，原告應於起訴時，依民事訴訟法 第244 條第1 項第2 款、第3 款規定，表明及特定其作為訴 訟上請求之訴訟標的及其原因事實、應受判決事項之聲明。 而同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，在原應受判 決事項聲明之範圍內，請求金額之流用，尚非法所不許，且 無「將原訴變更或追加他訴」之情形（最高法院100 年度台 上字第477 號判決意旨參照）。本件上訴人即附帶被上訴人 吳貞莉（下稱吳貞莉）原係依侵權行為法律關係，請求被上 訴人即附帶上訴人陳振益、大台北區瓦斯股份有限公司（合
稱被上訴人，如單指其一，逕稱其姓名，大台北區瓦斯股份 有限公司以下簡稱大台北瓦斯公司）連帶賠償其勞動能力減 損、醫療費及增加生活上需要之損害計新臺幣（下同）7,08 2,000元、精神慰撫金200 萬元，合計9,082,000元之本息， 經原審判決被上訴人應連帶給付其702,748 元本息後提起一 部上訴，並調整精神慰撫金請求金額為3,416,318 元，其餘 部分則為5,665,680元，合計9,081,998元之本息（見本院卷 ㈤第88頁），總額未逾原審主張之9,082,000 元本息，僅為 同一侵權行為訴訟標的法律關係下之不同請求項目間之流用 ，揆諸前揭說明，自非訴之變更或追加，先此敘明。二、吳貞莉主張：陳振益於民國99年2 月2 日上午10時15分許， 駕駛大台北瓦斯公司所有自用小客車（車牌號碼0000-00 號 ，下稱系爭車輛），載送訴外人即大台北瓦斯公司總經理謝 榮富外出開會，行經臺北市○○區○○○路00巷00號對面之 人行斑馬線之際（下稱系爭事故地點），撞及行走於斑馬線 上之伊，伊因而倒地，並受有多處挫傷（下稱系爭事故）， 伊本以為傷勢輕微，同意陳振益互留聯絡方式後離去，然隔 日清醒後發現身上多處疼痛，經持續追蹤診斷後得知罹患纖 維肌痛症，醫院診斷認需長期就醫復健治療。大台北瓦斯公 司原皆支付相關醫療費用，嗣因就醫費用增加，遂認伊趁機 需索，而自100 年3 月2 日起不願再支付任何費用。伊於系 爭事故後，因纖維肌痛症經常全身性無故疼痛、呼吸不順， 有癱倒現象，身體也不能承受稍加用力之碰觸，不能搭乘公 車或捷運，出入均須搭計程車，且無法工作、從事家務及照 料年邁之母與單親之子，尚須支付高額醫療費用，幾乎天天 就醫、診療、復健仍難以治癒，所受身體上及精神上之痛苦 ，難以言喻。自被上訴人停止給付醫療費、車費之100 年3 月2 日起，至伊滿75歲即119 年7 月5 日止，以19年4 個月 計算，伊每月增加之生活費用為22,000元、勞動能力喪失損 失每月為10,000元，一次請求給付之金額為5,665,680 元； 又伊受有精神上之損害，請求慰撫金3,416,318 元，合計9, 081,998 元，而陳振益係受大台北瓦斯公司選任監督，系爭 車輛又為該公司所有，爰依侵權行為之法律關係，及民法第 188 條規定，除原審判命被上訴人連帶給付之702,748 元本 息外，請求被上訴人應再連帶給付8,379,250 元，並加計自 100 年11月5 日起算之法定遲延利息等語（未繫屬本院部分 ，不予另贅）。
三、被上訴人則辯以：
㈠陳振益部分：伊於99年2 月2 日駕駛系爭車輛自系爭事故地 點轉入巷弄之際，時速僅有10公里，且依該車輛高度，僅可
能擦撞吳貞莉腰部，其表示無大礙後，互留聯絡方式便未報 警自行離去，實難理解為何致其全身多處挫傷。吳貞莉於系 爭事故1 年多後始稱患肌筋膜疼痛症候群、左肩鈣化性肌腱 炎、纖維肌痛症候群等，而上述病症形成原因眾多，難以歸 咎為系爭事故，觀諸永昌漢方中醫診所（下稱永昌中醫）提 供吳貞莉之病歷，其病因維持長達1 年多之軀幹多處挫傷， 嚴重悖離醫學常理，又吳貞莉於99年9 月7 日曾向伊抱怨新 光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）於同 年4 月14日進行拉腰後將其拉傷，是吳貞莉上開症狀與系爭 事故並無明顯之因果關係。另行政院國軍退除役官兵輔導委 員會台北榮民總醫院（下稱榮民總醫院）職業輔導評量表中 個案背景僅依吳貞莉陳述所撰，並非鑑定結果，且該院104 年1 月28日診斷證明書中記載陣發性全身無力、陣發性胸前 緊迫感至呼吸困難已非纖維肌痛症之表現，縱對工作能力有 所影響，亦與本件無涉。吳貞莉所主張之損害賠償中，醫療 費與增加生活費用部分，以趕場之方式密集前往醫院、診所 看診並非治療之必要，且證人即醫師謝霖芬於102 年4 月24 日筆錄中陳稱吳貞莉是肌肉酸痛，行走應無問題，可見無需 時時以計程車代步。吳貞莉於系爭事故前已有兩年未工作， 應無勞動能力減損之問題，且纖維肌痛症候群為神經系統未 正常放電所引起，並無礙一般勞動事務，不得憑個人主觀即 認定已達全殘。伊非故意肇事，衡酌資力，請求予以酌減慰 撫金。末以，系爭事故發生於8.8 公尺斑馬線之三分之一處 ，顯見吳貞莉係於車輛轉彎後疏於注意與之相碰撞，為與有 過失，吳貞莉應負擔二分之一之過失責任等語。 ㈡大台北瓦斯公司部分：陳振益係受僱於訴外人誼光保全股份 有限公司（下稱誼光公司），伊與誼光公司簽定誼光保全服 務契約書，約定由誼光公司提供乙名人員護衛駕駛、由伊提 供公務車，該駕駛員之資格審查、選任、管理、指揮監督均 由誼光公司為之，駕駛員如不聽從伊指示，伊僅得通知誼光 公司懲罰或調換，伊並無直接懲處權，是伊與陳振益間並無 僱傭法律關係。陳振益於事發當日所駕駛系爭車輛，雖為伊 所有公務車，然並無漆有伊名稱或字樣，客觀上無從認定伊 與陳振益有監督關係，故伊毋庸負侵權行為之連帶賠償責任 。另吳貞莉僅泛稱每月增加生活費支出2 萬元，並未提出合 理依據，且伊自系爭事故發生以來，已墊付醫療費用等達18 4,797 元，其中提供價值約33,000元之運躍運動健身中心游 泳券11本，使吳貞莉得以使用游泳池、SPA 等設施，實盡道 義責任等語置辯。
四、原審為吳貞莉一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命被上訴人
應連帶給付吳貞莉702,748 元，及自100 年11月5 日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，而駁回吳貞莉其餘之訴。吳 貞莉就其敗訴部分，提起一部上訴（原判決駁回吳貞莉2 元 本息請求部分，未據其聲明不服，已告確定），其上訴聲明 ：
㈠原判決（除確定部分外）關於駁回其後開之訴部分廢棄。 ㈡被上訴人應再連帶給付其8,379,250 元，及自100 年11月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則均為答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 另就其敗訴部分，均提起附帶上訴，其附帶上訴聲明： ㈠原判決命被上訴人連帶給付部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，吳貞莉於在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
吳貞莉於本院答辯聲明：附帶上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院卷第46頁反面、47頁，並依判決格 式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）： ㈠陳振益於99年2 月2 日上午10時15分駕駛大台北瓦斯公司所 有系爭車輛（外觀並無大台北瓦斯公司之字樣），載送大台 北瓦斯公司總經理謝榮富，行經系爭事故地點，欲轉入巷弄 之際，適撞上行走於斑馬線上之吳貞莉，吳貞莉因而倒地， 雙方當時同意互留下聯絡紙條後離去，嗣臺北市政府交通警 察大隊經被上訴人通知後，於翌日偕同雙方到肇事現場繪製 現場圖，有系爭交通隊以100 年9 月19日北市警交大事字第 00000000000 號函檢附之系爭事故肇事資料可稽（見原審調 字卷第32-28 頁）。
㈡大台北瓦斯公司自99年5月27日起至100年3月9日止，已給付 包括運躍運動健身中心游泳券110 張價值33,000元，及代墊 醫療費用，總計184,797 元予吳貞莉，有吳貞莉設於臺灣新 光商業銀行台北分行之活期儲蓄存款簿可考（見同上卷第25 頁）。
㈢兩造因系爭事故於100 年5 月25日下午1 時30分許至臺北市 松山區調解委員會調解，有臺北市松山區調解委員會100 年 5 月19日北市○○○○0000000 號調解通知書為憑（見同上 卷第26、27頁）。
㈣吳貞莉於系爭事故發生後之99年9 月20日至新光醫院就診， 經醫師診斷受有肩頸上下肢及上背拉傷，並於100 年7 月17 日至同醫院，經醫囑建議長期治療；於100 年5 月4 日至榮
民總醫院就診，經醫師診斷病名為筋肌膜疼痛症候群、疑肌 纖維疼痛症候群，並囑言上背痛、陣發性全身無力、陣發性 前胸緊迫感致呼吸困難，宜長期復健治療（見原審調字卷第 14-17 頁）；並陸續至淡水榮星中醫診所（下稱榮星中醫） 、基督復臨安息會醫療財團法人臺安醫院（下稱臺安醫院） 、榮民總醫院復健醫學科、國立臺灣大學醫學院附設醫院（ 下稱臺大醫院）復健部、新光醫院眼科與耳鼻喉科及復健科 、永昌中醫因身體肌痛肌炎、睡眠障礙及身體多處疼痛持續 就診治療等情，亦有上開醫院病歷可查（見原審訴字卷㈠第 39、41、44-67 、82-90 、95-139、162 、165 、154-156 、191-214 頁）。
六、吳貞莉主張陳振益於上開時地駕駛大台北瓦斯公司所有系爭 車輛，載送該公司總經理謝榮富前往開會之際，適其行走於 系爭事故地點人行斑馬線上，遭系爭車輛擦撞，致其於系爭 事故後，罹患纖維肌痛症，須長期治療接受復健，且其因病 痛無法工作及從事家務，並須支付高額醫療費用，以致身體 、精神痛苦不堪，而陳振益所駕駛系爭車輛，係大台北瓦斯 公司所有，於事發之際陳振益係從事大台北瓦斯公司事務， 是以被上訴人應連帶對其負賠償責任，然為被上訴人所否認 並以前詞置辯。經查：
㈠按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任； 受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行 為人連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者， 對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要 時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康者，被 害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第 184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段、第193 條第1 項 、第195 條第1 項前段分別定有明文。且按侵權行為損害賠 償責任，除行為人之行為具不法性、被害人受有損害外，尚 須以行為人之不法行為與被害人所受損害間具有相當因果關 係為其成立要件（最高法院98年度台上字第1452號裁判要旨 可參）。
㈡吳貞莉於本院稱99年2 月2 日早上其走在斑馬線上時被系爭 車輛保險桿撞到身體右側腰部，撞到後其就摔倒，不知道是 車子的那一部位撞到其，系爭車輛撞到其後在斑馬線上停下 來，其在車頭左斜前方的斑馬線上摔倒，車子當時有剎車， 力道沒有那麼強，回家後造成右腳內側及右大腿外側有瘀青 、右手臂內側還有破皮等語，核與陳振益所稱當時吳貞莉由 東往西走，其車頭已過斑馬線，其是東往南與吳貞莉順向， 吳貞莉是碰到車側輪胎位置，整個人順著車子左側方向滑坐
下來，右手肘撐在地上，位置在左前輪旁，因車子是緩慢前 進，雖然有剎車，但左後照鏡可能有碰到吳貞莉腰部，當時 其載的主管要去開會，吳貞莉又沒什麼異狀，留下電話後雙 方就離開了等語（見本院卷㈠第151 頁反面、152 頁），就 吳貞莉於系爭事故地點之斑馬線上遭系爭車輛擦撞其腰部後 跌倒在地，以右手撐地乙節大致相符，並有前述肇事資料可 參，且大台北瓦斯公司已就吳貞莉因系爭車故所受傷害支付 醫藥費用151,797 元，業如前述，並為兩造所不爭執（見本 院卷㈣第80頁），是吳貞莉主張其因系爭事故受有前述挫、 擦傷等語，應認屬實。
㈢按「汽車行近未設行車管制號誌之行人穿越道前，應減速慢 行。汽車行經行人穿越道，遇有行人穿越時，無論有無交通 指揮人員指揮或號誌指示，均應暫停讓行人先行通過。汽車 行經未劃設行人穿越道之交岔路口，遇有行人穿越道路時， 無論有無交通指揮人員指揮或號誌指示，均應暫停讓行人先 行通過。」道路交通安全規則第103 條定有明文。陳振益依 其所述係誼光公司派至大台北瓦斯公司之駕駛，此為兩造所 未爭執，其為職業駕駛人，領有合格之駕駛執照，對此應不 能諉為不知，且陳振益對於當時天候、照明、路面狀況均未 有客觀上不能注意上情之爭執，則吳貞莉行走於行人穿越道 之斑馬線上，陳振益卻未暫停禮讓行人吳貞莉優先通行，反 釀致本件車禍，陳振益顯有過失，且其過失與吳貞莉因此所 受前述傷害間有相當因果關係，亦堪認定。至被上訴人辯稱 吳貞莉是在系爭車輛轉彎後才開始過馬路，且未注意系爭車 輛，自屬與有過失云云，不僅為吳貞莉所否認，並稱其已走 三分之一斑馬線才被撞等語明確（見本院卷㈡第5頁），被 上訴人就此有利於己之事實未能舉證以實其說，證人即車上 之謝榮富則於本院結稱該路口有斑馬線但沒有紅綠燈，其在 車內沒有感覺車子發生碰撞，但眼角餘光有看到車外一位小 姐在車子左前後照鏡旁蹲坐下去，吳貞莉是跌坐在斑馬線上 ，其並沒有看到車子撞到吳貞莉等語（見本院卷㈡第4 頁反 面、5 頁），是依上開證詞，可知謝榮富並未目擊系爭事故 發生碰撞，僅係以眼角餘光看到吳貞莉在車外蹲坐下去，自 不足證明被上訴人所稱吳貞莉是系爭車輛轉彎後才開始過馬 路云云屬實，反足證明吳貞莉於系爭事故發生後確係跌倒在 斑馬線上，堪認系爭車輛係與行走在斑馬線上之行人發生碰 撞，陳振益顯然違反上述「……遇有行人穿越道路時，無論 有無交通指揮人員指揮或號誌指示，均應暫停讓行人先行通 過。」之規定，被上訴人辯稱吳貞莉就系爭事故與有過失云 云，自無可採。
㈣吳貞莉主張大台北瓦斯公司應就陳振益上開侵權行為，依民 法第188 條規定負連帶賠償責任等語，固為被上訴人所否認 ，然：
⒈按民法第188 條第1 項規定：「受僱人因執行職務，不法侵 害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。 但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加 以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。 」。次按民法第188 條僱用人責任之規定，係為保護被害人 而設。故此所稱之受僱人，應從寬解釋，不以事實上有僱傭 契約者為限。凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者 ，均係受僱人。亦即依一般社會觀念，認其人係被他人使用 為之服務而受其監督之客觀事實存在，即應認其人為該他人 之受僱人。至於該他人之主觀認識如何，要非所問（最高法 院78年度台上字第207 號裁判要旨參照）。 ⒉本件陳振益所駕駛系爭車輛係大台北瓦斯公司所有，且陳振 益駕駛該車輛行經系爭事故地點係因受大台北瓦斯公司之指 示載送該公司之總經理前往開會，為兩造所不爭執，業如前 述。再依大台北瓦斯公司提出之誼光保全服務契約書第6 條 約定「護衛（駕駛）人員之管理、調度、指揮等，蓋由乙方 （即誼光公司）負責，惟執行期間應服從甲方（即大台北瓦 斯公司）指定人員之指揮監督」等字（見原審訴字卷㈠第22 9 頁），可知陳振益上開行為係為大台北瓦斯公司執行職務 期間，則依上揭契約第6 條約定，陳振益應服從大台北瓦斯 公司指定人員之指揮監督，且系爭車輛外觀雖未漆有大台北 瓦斯公司之名稱或字樣，惟事故發生後，陳振益留下大台北 瓦斯公司之名稱及該公司總務之聯絡方式供吳貞莉洽詢（見 調解卷第10頁），當場並有大台北瓦斯公司之停車證供吳貞 莉核對，此為大台北瓦斯公司所自承（見原審卷㈡第203 頁 反面），是於客觀上，陳振益之行為足認係執行大台北瓦斯 公司之職務。至大台北瓦斯公司雖抗辯陳振益之勞工保險投 保單位為誼光公司，並提出勞工保險局e 化服務系統投保單 位查詢作業100 年9 月16日網頁下載資料為證（見原審調字 卷第62頁），然依上揭契約書第7 條第1 項約定「護衛（駕 駛）派駐壹人，每月費用為新臺幣肆萬參佰玖拾參元，每月 費用以及加值稅總計肆萬貳仟肆佰壹拾參元，甲方應於當月 25日前繳入乙方指定之第一銀行城東分行帳號或以即期票據 支付，甲方不再支付其他任何費用。」等字，大台北瓦斯公 司亦有因陳振益之服務而支付費用之義務，陳振益之報酬與 其於大台北瓦斯公司所提供之服務間難謂無關，非無事實上 之僱傭關係。
⒊陳振益於客觀上既係為大台北瓦斯公司服勞務而受其監督， 揆諸前開說明，即應從寬認定為大台北瓦斯公司之受僱人， 且大台北瓦斯公司並未能舉證證明其就選任受僱人陳振益及 監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而 仍不免發生損害，自應依民法第188 條第1 項前段規定，與 陳振益連帶負本件損害賠償責任。
㈤關於吳貞莉於本件請求之損害賠償金額，除精神慰撫金外（ 詳後述），吳貞莉主張其因系爭事故罹有纖維肌痛症，左肩 鈣化性肌腱炎也是纖維肌痛症的一種表現，大台北瓦斯公司 已給付醫療費自99年2 月2 日起至100 年3 月1 日止計151, 797 元，本件請求之費用全是因纖維肌痛症產生，而不是一 開始車禍所致外傷的醫療費用，大台北瓦斯公司於上開期間 已付之醫療費、車費不在本件請求範圍內等語（見本院卷㈣ 第34、79頁反面、80頁），被上訴人則否認吳貞莉所稱罹患 纖維肌痛症與系爭事故有相當因果關係存在，是吳貞莉請求 之醫療費用、就診車資等增加生活上之費用（每月22,000元 ）及因纖維肌痛症不能工作之勞動能力減損之損害5,665,68 0 元（每月1 萬元）算至其滿75歲止以19年4 個月計，一次 請求金額5,665,680 元是否有理由，首要爭點厥為吳貞莉所 述其因系爭事故罹患纖維肌痛症乙節，是否可採？吳貞莉主 張其罹患纖維肌痛症，固據提出前述醫院診斷證明、病歷為 證，然查：
⒈吳貞莉於系爭事故翌日前往永昌中醫，依該院於99年9 月17 日所出具之診斷證明記載，吳貞莉於上開期間共67日就診， 診斷病名為「軀幹多處挫傷」（見原審調字卷第11頁），依 該診斷所載，吳貞莉所受多處挫傷，尚難認即為其所指之纖 維肌痛症。又該院經原審函調相關病歷資料，所檢附之資料 顯示吳貞莉於99年2 月5 日起至100 年3 月28日止診療後之 病名雖為「軀幹多處挫傷」，惟主訴均僅記載「99.2.2撞傷 右臂酸痛」（見原審訴字卷第69-79 頁），病名與吳貞莉主 訴已有不合，且該院病歷並未標示吳貞莉受傷部位，此據吳 貞莉自陳明確（見本院卷㈣第34頁反面），參諸前述吳貞莉 所稱系爭事故發生後其右手撐地等語，堪認其主訴右臂酸痛 等語屬實，則上開證明所載病名「軀幹多處挫傷」難認確與 系爭事故有關。再依吳貞莉於100 年4 月2 日前往該院就診 ，病名記載雖仍相同，惟主訴「『100.4.1 騎乘機車跌倒』 ，引發去年撞傷後遺症，肩胛處酸痛，關節處壓痛，痛不喜 按，活動時疼痛加重，筋緊手臂後旋角度仍小，手指酸麻， 項背強痛，起床困難，胸悶腰痠，腰沉重感，膝膕壓痛，脛 骨側瘀青……」等語（見同上卷第71頁），此後持續治療，
再於100 年4 月27日前往該院就診，主訴「因周日騎機車『 又跌倒受傷』，引起軀幹多處挫傷，肩胛酸痛，疼痛牽引至 背，項背強痛感加重，肌肉無力感壓痛感甚，右上臂筋緊僵 硬，瘀血腫脹，有灼熱感，上舉角度受限，較不能使力，腕 至指尖痠痛，胸腹灼熱，胸悶腰痠，腰壓迫感，腰筋僵硬現 象稍加重，膝膕處壓痛感加重，輕微瘀青紅腫，右腳踝轉動 會痛，行走速度變慢……」等語，於同年月30日則主訴「治 療後症狀稍改善，軀幹多處挫傷疼痛感漸改善……」等語（ 見同上卷第70頁），顯見依上述資料記載，吳貞莉因系爭事 故原僅發生右臂酸痛，嗣於100 年4 月1 日騎乘機車跌倒， 及於同年月27日就診時稱再度因騎乘機車跌倒受傷後，始引 發近乎全身性疼痛，堪認此情與系爭事故並無相當因果關係 存在。上開資料經提出於原法院，吳貞莉閱卷後雖具狀陳明 該病歷表有誤，並舉永昌中醫更正聲明稿，及所稱正確病歷 為證，該更正後之正確病歷記載病名、主訴即與吳貞莉於10 0 年3 月28日前之病歷資料相同（見同上卷第148-156 頁） ，並經證人即該院診療之醫師鄭秋霞於原審結稱吳貞莉於99 年2 月2 日撞傷，到診所看傷科，酸痛是吳貞莉自己說的， 當時有一些地方瘀血，持續看診滿久一段時間，沒有主訴騎 乘機車跌倒之事，因吳貞莉病情沒有什進展，所以沒有多作 電腦紀錄，可能是因診所當時正在搬家，電腦發生錯誤，這 病歷不是吳貞莉的，其很少打這麼多字云云（見同上卷第18 6 、187 頁），然鄭秋霞上開所證倘若屬實，因吳貞莉病情 未有進展，即未多作電腦記錄，則其病歷未經如實記載，已 難於本件作為認定事實之依據；又鄭秋霞同時證述，病歷是 由其自己輸入，以前沒有搬家，沒有這種經驗，是吳貞莉來 診所問才發現錯誤，其憑看診記憶重新製作，沒有去找先前 看診資料等語（見同上卷第187 頁），上開病歷既經鄭秋霞 自行輸入存於電腦中，自不因嗣後搬家移動該電腦硬體設備 而致錯置為他人病歷，所證因搬家造成電腦中之病歷發生錯 誤，殊難相像，另鄭秋霞重新製作之病歷，僅出於看診記憶 ，其且稱「病人太多無法求證有多少病人病歷受影響」云云 （見同上卷第187 頁反面），依其診斷病人之多，未查證即 作成之病歷，更難採信為真實。況觀諸前揭「……100.4.1 騎乘機車跌倒，引發去年撞傷後遺症，肩胛處酸痛，關節處 壓痛，痛不喜按，活動時疼痛加重，……」等字，與吳貞莉 本件案情相符，且所載疼痛情形，更與吳貞莉於本件所陳經 常全身性無故疼痛、呼吸不順，有癱倒現象，身體也不能承 受稍加用力之碰觸等情若合符節，堪信確為吳貞莉本人之病 歷資料，所稱係錯誤之病歷云云，不足採信。
⒉吳貞莉提出之新光醫院診斷證明書雖診斷其「肩頸上下肢及 上背拉傷」，並載其自99年3 月31日起至該院復健科診療（ 見原審調字卷第14頁），然係100年7 月7日始作出「纖維肌 痛症候群」之診斷（見同上卷第17頁），榮民總醫院則係於 100年5月4 日作出「肌筋膜疼痛症候群，疑肌纖維疼痛症候 群」之診斷（見同上卷第16頁），則上開醫院對吳貞莉作出 與纖維肌痛症有關之診斷，均在本件99年2月2日發生系爭事 故起逾1年後，參諸前述永昌中醫病歷中關於吳貞莉於100年 4月1日騎乘機車跌倒之記錄，實難遽認上開病症確為系爭事 故所導致。以吳貞莉提出於本件之諸多文獻記載（見諸卷內 及卷外所置相關資料），及證人即新光醫院復健師胡秀蘭、 復健科醫師謝霖芬之證述（見原審訴字卷㈠第188、189頁、 本院卷㈡第2頁反面至4頁），固足支持吳貞莉所述其身體狀 況即屬纖維肌痛症之症狀，惟就纖維肌痛症與系爭事故間之 相當因果關係，則尚不足以證明，謝霖芬更證稱其自99年8 月開始為吳貞莉看診，吳貞莉為何會罹患纖維肌痛症的原因 目前無法判斷，根據吳貞莉99年3 月31日病歷記載之右邊顳 顎關節與右上肢僵硬、右腿麻痺2 個月時間，是纖維肌痛症 的一種症狀，纖維肌痛症的診斷及嚴重度都要依病患的主觀 敘述，目前無法依據客觀的儀器及抽血檢查來判斷，依新光 醫院、永昌中醫病歷，在其診療當時無法判斷吳貞莉已罹患 纖維肌痛症，是門診5 個月後發現治療效果不好，吳貞莉有 全身酸痛且合併睡眠障礙，所以可判斷吳貞莉是罹患纖維肌 痛症，左肩鈣化性肌腱炎與纖維肌痛症沒有關聯等語明確（ 見本院卷㈡第2頁反面至4頁）。至於吳貞莉提出之榮民總醫 院職能鑑定與職業諮商中心職業輔導評量報告固評估「個案 目前因疼痛症狀的不定期發作無法有效控制，以及長期因疼 痛造成肌耐力、體耐力差，無法因應一般全職、靜態、競爭 性職場的工作要求。」（見本院卷㈢第31頁），然此亦係就 吳貞莉罹患纖維肌痛症後所為關於工作能力之評估，不足據 以認定該病症與系爭事故之相當因果關係。綜上，吳貞莉所 提出於本件之相關事證，充其量僅能證明其罹患纖維肌痛症 之事實，尚不足證明該症與系爭事故間之相當因果關係，已 可認定。
⒊再依本院向新光醫院、榮民總醫院函詢結果，新光醫院103 年3 月27日（103 ）新醫醫字第0568號函覆稱「1.纖維肌痛 症有原發性及次發性兩類，原發性纖維肌痛症是指沒有特殊 原因的纖維肌痛症，而次發性纖維肌痛症則可能有各種原因 ，包括肢體創傷、精神創傷、感染、甲狀腺機能不足及類風 濕性關節炎等。車禍屬於肢體創傷，是纖維肌痛症的可能原
因之一，但上述其他原因（或沒有任何原因）亦可能造成此 症狀。2.99年4 月7 日本科謝如蘭醫師懷疑吳小姐有左側第 五腰神經根病變（即坐骨神經痛），故曾處方腰椎牽引（即 拉腰）。……」等字（見本院卷㈢第259 頁），是吳貞莉於 該院診療過程中，尚曾被判斷疑有左側第五腰神經根病變（ 即坐骨神經痛），依該院所稱，難認吳貞莉之纖維肌痛症與 系爭事故之相當因果關係。榮民總醫院則以103 年3 月10日 北總復字第0000000000號函稱「……病患吳貞莉民國99年2 月發生車禍後，先至其他醫院就診，99年10月後方到本院， 當時狀況本院不知，無法確定車禍與其纖維肌痛症候群與車 禍之因果關係。……」等字（見同上卷第226 頁），亦無法 據為有利於吳貞莉之認定。
⒋為明瞭吳貞莉主張其罹患之纖維肌痛症與系爭事故之相當因 果關係，本院乃經兩造合意將本件送請臺大醫院鑑定（見本 院卷㈢第96頁反面），該院以103 年11月6 日校附醫秘字第 0000000000函附之鑑定案件意見表略以：「……㈠醫療單位 是否能於車禍發生後超過1 年時間就車禍被害人所罹患之纖 維肌痛症候群與車禍間有無因果關係乙節進行鑑定？（意見 ）無法判斷其因果關係。㈡吳貞莉罹患之纖維肌痛症候群， 是否係民國99年2 月2 日車禍撞傷所造成（該車禍與吳貞莉 纖維肌痛症候群有無因果關係）？是否可能為其他原因所造 成？（意見）纖維肌痛症（Fibromyalgia) 乃係全身廣泛性 疼痛合併疲乏、失眠及相關自主神經系統失調的綜合性症狀 。絕大多數病人的成因不明，少數由外力所致，但因果不明 確。基於本院病歷資料所載，症狀皆由吳貞莉女士所述，故 無法斷其因果關係。㈢倘認吳貞莉罹患纖維肌痛症候群與99 年2 月2 日車禍有因果關係，則車禍撞擊力之大小是否會影 響因果關係有無之認定？（意見）無法判斷。……㈧吳貞莉 是否因纖維肌痛症候群致隨時會有突然癱倒（昏倒）不能動 、呼吸急促困難（呼吸不順）、全身僵麻無力（全身痛麻） 、背痛至抽搐等症狀而需緊急救護之情況？其可能發生之頻 率為何？（意見）陳述症狀非屬於纖維肌痛症表現。……」 （見本院卷㈣第5-7頁），是本件將相關卷證資料送請臺大 醫院鑑定，仍無法判定吳貞莉之纖維肌痛症與系爭事故間相 當因果關係存在，吳貞莉此部分主張因乏實據，不足採信。 至於吳貞莉雖以臺大醫院上開鑑定前後矛盾、測試方法不妥 而質疑上開鑑定，惟上開鑑定依序係針對吳貞莉罹患纖維肌 痛症是否無法治癒、勞動能力是否喪失部分所為（見同上卷 第20- 22頁），尚非針對吳貞莉之纖維肌痛症與系爭事故間 因果關係之鑑定，更何況鑑定為調查證據方法之一種，兩造
既於本院審理中，就台大醫院之鑑定範圍及方法等項予以合 意，而成立證據契約，具有程序法與實體法之雙重效力，上 開鑑定內容亦無礙公益，基於私法上契約自由及訴訟法上辯 論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力（最高法院10 2年度台上字第246號判決要旨參照），自不容吳貞莉任意否 認，是其聲請傳訊鑑定醫師為證，殊無必要，併此敘明。 ⒌綜上所述，吳貞莉不能證明其所罹患纖維肌痛症與系爭事故 間之相當因果關係存在，則其主張因陳振益前述不法侵權行 為，致受有醫療費用、就診車資等增加生活上之費用（每月 22,000元）及因纖維肌痛症不能工作之勞動能力減損之損害 5,665,680 元（每月1 萬元）算至其滿75歲止以19年4 個月 計，一次請求被上訴人連帶賠償其5,665,680 元云云，即非 可取。
㈥吳貞莉主張其自車禍發生後引發前揭痛不欲生之纖維肌痛症 ，絕非一般人可想像，亦未能工作而需仰賴他人協助照料， 所受精神上痛苦甚鉅，爰請求精神慰撫金3,416,318 元等語 。按法院對於非財產上損害之量定，應斟酌雙方（包含負連 帶賠償責任之僱用人在內）之身分、地位、資力與加害之程 度及其他各種情形核定相當之數額，不宜單以被害人與實施 侵權行為之受僱人之資力為衡量標準。其金額是否相當，自 應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位 、經濟狀況等關係決定之（最高法院85年台上字第460 號裁 判要旨、74年度第9 次民事庭會議決議參照）。本件吳貞莉 主張其因系爭事故致罹患纖維肌痛症云云，固無可採，惟其 確因本件車禍受有多處挫傷，已據鄭秋霞證稱酸痛是吳貞莉 自己說的，當時有一些地方瘀血，持續看診滿久一段時間等 語在卷（詳前），且經大台北瓦斯公司支付99年2月2日起至 100年3月1日止之醫療費用、車費達151,797元，堪認吳貞莉 因受系爭事故，致受有上開病症之傷害，歷經多次門診治療 ，其精神自受有痛苦，而得請求陳振益賠償其精神上之損害 。茲審酌吳貞莉時為57歲，尚值壯年，原擔任助理會計至99 年5月間，於99年度之收入總額為32,342 元（主要為股利、 利息所得），名下財產總額為19,407,243元；陳振益則係大 專畢業，擔任警衛、司機之工作，月薪約37,000元，於99年 度之收入總額為478,909 元，名下財產總額為12,044,560元 ，此據兩造自陳在卷，並稅務電子閘門財產所得調件明細表 可考（見本院卷㈡第105頁反面、139、160-169、184-186頁 ），而大台北瓦斯公司於100年查得之資本額則為55億6千萬 元（見原審調字卷第46頁），及陳振益侵害程度、對吳貞莉 所造成之損害等一切情狀，認吳貞莉請求之精神慰撫金應予
酌減為20萬元，方為公允。
㈦基上，吳貞莉於本件得請求被上訴人連帶賠償之侵權行為損 害賠償金額即為精神慰撫金20萬元，被上訴人辯稱陳振益無 過失責任或吳貞莉應負與有過失責任云云，均無可採。七、從而，吳貞莉依侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶給付 20萬元，即僅自起訴狀繕本送達陳振益、大台北瓦斯公司之 日（依序為100 年9 月13日、同年月7 日，見原審調字卷第 40、41頁）後之100 年11月5 日起至清償日止，按年息5%計 算之利息（見原審訴字卷㈠第218 頁），為有理由，應予准 許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲 請，亦失所附麗，應併予駁回。是則原審就上開應准許部分 ，判命被上訴人如數連帶給付，並分別附條件為准、免假執 行之諭知，核無不合。被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之附帶 上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命被上訴人應連 帶給付吳貞莉逾20萬元本息部分，尚有未合，被上訴人指摘 原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如 主文第三項所示。另其他不應准許部分（即吳貞莉請求被上 訴人再連帶給付8,379,250 元本息），原判決為吳貞莉敗訴 之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，吳貞莉
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