臺灣高等法院刑事裁定 104年度聲再字第414號
再審聲請人
即受判決人 鍾文智
選任辯護人 蔡正雄律師
孫正華律師
林文鵬律師
上列再審聲請人因違反證券交易法案件，對於本院103 年度金上
重訴字第16號，中華民國103 年11月19日第二審確定判決（臺灣
臺北地方法院102 年度金重訴字第19號，起訴案號：臺灣臺北地
方法院檢察署101 年度偵字第11569 號），聲請再審，本院裁定
如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：
㈠聲請人鍾文智係摩坦利國際投資股份有限公司，（下稱「摩 坦利公司」）實際負責人，以從事股票、存託憑證、認購售 權證、公司債等有價證券買賣及期貨選擇權交易為業。於民 國（下同）99年6 月初，透過新加坡商聯合環境技術有限公 司（下稱「聯環公司」）所屬公關公司「Financial PR」負 責人章誠爽得知聯環公司將在我國證券市場發行臺灣存託憑 證，（下稱「聯環TDR 」），聲請人經由章誠爽安排，並與 聯環公司負責人林玉程達成協議，由聲請人圈購一定數量聯 環TDR，其中5000仟單位聯環TDR係林玉程認購，此部分獲利 歸林玉程所有。聲請人將該項協議內容告知主辦聯環TDR 承 銷業務之券商即寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券）， 寶來證券除表示同意配合辦理外，並另要求聲請人亦為寶來 證券公司代認購2000仟單位聯環TDR ，此部分獲利則均歸寶 來證券公司所有，嗣於99年10月間，寶來證券公司與聯環公 司簽訂證券承銷契約，約定發行3萬2000仟單位聯環TDR，每 單位承銷價為新臺幣（下同）15.65元，其中1萬7679仟單位 係以詢價圈購方式銷售，寶來證券公司將前揭1 萬7679仟單 位聯環TDR中之1萬3010仟單位，分別配售予聲請人所提供之 19個第三人證券帳戶，其中15個證券帳戶所參與共計1萬231 0仟單位聯環TDR，均由聲請人實際掌控及支配，此部分詢價 圈購數量共占前揭詢價圈購總數1 萬7679仟單位之69.63%， 並占前揭聯環TDR總發行量3萬2000仟單位之38.47%。嗣聯環 TDR 於99年10月22日在我國證券集中交易市場掛牌交易後， 因聲請人以實際掌控原判決附表一所示共72個證券帳戶，連 續以高價買入或低價賣出、或相對成交等方式，操縱或影響
聯環TDR交易價格，因而認聲請人所為係犯證券交易法第171 條第1項第1款「操縱股價罪」，並認聲請人以前揭操縱聯環 TDR 價格手法，經扣除證券交易稅及手續費等交易成本，買 賣價差達1億3175萬933元，再扣除未實現買賣價差267萬561 4元、林玉程獲利5242萬8687元及寶來證券公司獲利684萬35 5 元後，聲請人之不法犯罪所得達6980萬6277元。惟聲請人 交易聯環TDR 獲利一事，係聲請人為鼓勵員工拓展業務、爭 取交易，對於員工居間介紹、協助或負責之案件，給予獎金 以資鼓勵。本案係公司員工陳家儒居中引介，始認識聯環公 司所屬公關公司「Financial PR」負責人章誠爽，並得悉聯 環公司將在我國發行TDR 進而接觸並投資。聲請人事後依約 自交易聯環TDR 之實際獲利中，共給付1178萬元予證人陳家 儒，做為獎金，上情有證人陳家儒之聲明書（再審證 2）、 帳戶明細（再審證 3）此為再審事由之新證據。準此聲請人 之獲利中，實際上有獎金1178萬元係屬陳家儒所有，此部分 顯非聲請人之犯罪所得，原判決計算犯罪所得時，未予以扣 除，原判決逕認聲請人之犯罪所得達6980萬6277元，認定事 實顯有錯誤，並提出證人陳家儒之聲明書、證人陳家儒之帳 戶明細及身分證正反面影本為證，而依刑事訴訟法第420 條 第1項第6款之規定聲請再審云云。
㈡聲請人鍾文智復提出書狀稱：證券交易法第4條第2項、第五 章之一即第165條之1至165條之3關於「外國公司來臺發行存 託憑證」（TDR）乙節，均係民國101年1月4日始修正或增訂 。修正前證券交易法規範對象，並不包含TDR 在內。原判決 認定本案發生在99年10月22日至同年12月31日，係在證券交 易法修法增訂第165條之1至165條之3前，故聲請人鍾文智行 為當時，炒作聯環TDR 之一事，證券交易法對於外國公司來 我國申請發行台灣存託憑證並無明文處罰規定。基於「罪刑 法定原則」應為再審聲請人鍾文智無罪之諭知，惟原判決未 及審酌上述已存在之證券交易法並無處罰規定之新事實及事 證，竟認定再審聲請人有罪判決，故提起再審以維權益。二、按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定「有罪之判決確定 後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷 ，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決 所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」， 同條第3項復規定：「第1項第6 款之新事實或新證據，指判 決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存 在或成立之事實、證據。」依此規定，祇要事證具有明確性 ，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨，或 結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若
因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實 之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結 果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或 較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由， 懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或 本旨為已足。從而，倘再審聲請人依憑其片面、主觀所主張 之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合 判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判 決所認定之事實者，無准許再審之餘地（最高法院104年度 臺抗字第125號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠按證券交易法第171 條第2 項：「犯前項之罪，其犯罪所得 金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科 新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」之規定，係於 九十三年四月二十八日修正公布時所增訂，其立法理由說明 ：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之 標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得 時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該 股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於 『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或 其他證據資料加以計算。例如對於內線交易，可以行為人買 賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不 法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌 幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。」等語。其中關於計 算內線交易或不法炒作犯罪所得之數額，立法理由載明採取 差額說，即應扣除犯罪行為人之成本；至計算其所得之時點 ，上開立法理由明示應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為 準，且例示「可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲 跌之變化幅度差額計算之」。另犯證券交易法第171條第1項 之罪者，應沒收或追徵之犯罪所得財物或財產上利益，即應 以犯罪行為既遂或結果發生時之所得扣除犯罪行為人之成本 後，再扣除應發還被害人、第三人或應負損害賠償之金額， 而有正數之差額者，始屬其犯罪所得之金額此為法理上之當 然解釋。（最高法院100年度台上字第862號判決要旨參照） 而上述有關內線交易、不法炒作股票犯罪所得金額之計算採 差額說(或稱淨額原則)，亦僅限於股票本身之價差，並非指 其計算方法應扣除行為人承租或承買犯罪行為處所之租金、 價金、業務人員之佣金、管銷費用等成本（最高法院104年 度台上字第2744號判決要旨參照）。
㈡復按銀行法第125 條第1 項後段之規定吸收之資金，其犯罪
所得達新臺幣一億元以上者，加重其刑責。該條所謂「犯罪 所得」應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益，因犯 罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等；其計算標準 ，須以犯罪時、犯罪地之市價或當時有價證券（股票、債券 ）之市值…等」（銀行法第125 條修正說明二參照）因此， 違法吸收資金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、 公司管銷費用，均非屬取得資金之對價，自無扣除之必要（ 最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈡決議理由㈠參照）。 又犯罪行為既遂之時點，於經營收受存款業務時，犯罪行為 即已既遂，自應以所收受之存款數量計算犯罪所得，不應扣 除嗣後所發之車馬費、紅利或辦理退股支出。又依照刑法理 論，自應以犯罪行為既遂為時點而為計算之，不應以事後損 益計算。（最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈡決議理由 ㈢參照）
㈢本件原確定判決認：被告鍾文智以均由其實際掌控之72個證 券帳戶，連續以高價買入或低價賣出，或相對成交等方式， 操縱或影響聯環TDR 交易價格結果，經扣除其應給付之證券 交易稅及證券交易手續費等交易成本後，買賣價差達1億317 5萬933元，再扣除未實現買賣價差267 萬5614元後，其買賣 價差達1億2907萬5319元，被告雖共計獲取1億2907萬5319元 之不法利益，惟其中5242萬8687元獲利係為第三人林玉程代 為認購聯環TDR 自應將上開獲利分配或給付予第三人林玉程 ，另684萬355元則係為第三人寶來證券公司代為認購聯環TD R 自應將上開獲利分配或給付予第三人寶來證券公司，合計 被告應分配或給付予林玉程、寶來證券公司之獲利金額共59 26萬9042元，被告本身實際取得本件犯罪所得之金額（餘額 ）則為6980萬6277元等等，經核其以犯罪行為既遂為時點， 用差額計算方式計算被告鍾文智犯罪所得金額6980萬6277元 ，並無違誤。
㈣本件再審聲請人即被告鍾文智為鼓勵摩坦利公司員工陳家儒 居中引介結識聯環公司所屬公關公司「Financial PR」負責 人章誠爽，而給付1178萬元予陳家儒作為獎金，如果屬實， 此筆獎金係聲請人允諾給予員工之獎金（或紅利、佣金）， 依上開證券交易法第171條第2 項之立法理由、銀行法第125 條第1 項之立法理由及最高法院之見解，自無扣除之必要。 原確定判決認定被告犯罪所得為6980萬6277元，乃被告違反 證券交易法，連續以高價買入及以低價賣出證券罪之不法利 益，足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，豈 有被告得以違法之犯罪所得作為獎勵員工從事違法活動之獎 金，致被告本人犯罪所得減少，反可藉此而獲邀寬典，此豈
符事理，當非立法意旨。再審聲請人辯稱：其事後依約自交 易聯環TDR 之實際獲利中，共給付1178萬元予證人陳家儒， 做為獎金，應予扣除云云，核無理由。因此聲請人提出之陳 家儒之聲明書、陳家儒之帳戶明細及身份證正反面影本等， 無論單獨或與原確定判決先前已存在之證據綜合判斷，均不 足以動搖原確定判決認定之事實，不足以認為受判決人即應 受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，聲請意 旨尚與刑事訴訟法第420條第1 項第6款規定得開始再審之新 事實、新證據不符。
㈤另按再審及非常上訴制度，固均為救濟已確定判決之方法而 設，然再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，與非常 上訴旨在糾正法律上之錯誤不同，故如確定判決違背法令， 雖可依非常上訴之方法謀求救濟，要不能據為聲請再審之理 由，而所謂違背法令，係指顯然違背法律明文所定者及其審 判程序或判決援用之法令有所違背者而言。（最高法院84年 度台非第98號、104 年度台抗字第508 號判決意旨參照）。 查上揭再審聲請意旨㈡所指原確定判決認定被告鍾文智犯罪 時間係在證券交易法修法增訂第165 條之1 至165 條之3 前 ，被告鍾文智行為當時，炒作聯環TDR 之一事，證券交易法 對於外國公司來我國申請發行台灣存託憑證並無明文處罰規 定云云，惟聲請人上開所指，應係爭執原確定判決援用法令 有所違背，按諸前揭說明，原確定判決縱有如聲請人所主張 之判決違背法令之情形，此乃是否得據以提起非常上訴之問 題，依法應循非常上訴途徑救濟，尚非再審法院所得審理之 範圍，聲請人所提出之此部分再審事由，難認有理由。 ㈥再所謂「台灣存託憑證」（Taiwan Depositary Receipts， TDR ）係指存託機構在中華民國境內所發行表彰存放於保管 機構之外國發行人有價證券之憑證。第二上市（櫃）公司（ 外國發行人）委託存託機構在中華民國境內發行之台灣存託 憑證，既經證券交易所或證券櫃檯買賣中心同意在台上市或 上櫃買賣，除主管機關另有規定外，仍適用證券交易法相關 募集、發行及買賣之規定；倘行為人違反同法第一百五十五 條第一項各款之規定，實行台灣存託憑證買賣之市場操縱行 為，仍應依同法第171條第1項第1款規定處罰（最高法院103 年度台上字第2256號判決意旨參照）。本案係發生於99年10 月22日至同年12月31日，雖係在證券交易法增訂第165條之1 至第165條之3之前，此依上述之見解，外國公司委託存託機 構在中華民國境內發行臺灣存託憑證，仍適用證券交易法相 關募集、發行及買賣之規定，倘違反證券交易法第155條第1 項各款之規定，實行台灣存託憑證買賣之市場操縱行為，仍
應依同法第171條第1項第1 款規定處罰。查，原確定判決認 聲請人為獲取不法私利，乃基於操縱聯環TDR 價格及意圖造 成聯環TDR 交易活絡表象等接續犯意，連續以高價買入或低 價賣出、操縱或影響聯環TDR 交易價格，而為違反證券交易 法規定之行為，係違反證券交易法第155條第1 項第4款所規 定「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券（於本件係 指聯環TDR ）之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證 券，連續以高價買入或以低價賣出」，及同條項第5 款所規 定「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象， 自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」 等規定，應各依同法第171條第1項第1 款之規定處罰，並無 違背法令，併予敘明。
四、綜上所論，再審聲請人所提聲請再審之事由，經本院單獨或 與先前之證據綜合判斷，難認有足以動搖原確定判決，而使 其得受有利裁判之情形，或其據以聲請再審事由為聲請非常 上訴之原因，因此本件再審之聲請，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 11 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 沈宜生
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 莫佳樺
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
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