最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七五七○號
上訴人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十月十七日第二審更審判
決（八十九年度重上更㈣字第一四五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四
年度偵字第八九○、一二八○、二一八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○為新竹縣警察局新埔分局關西分駐所所長，於民國八十二年十一月間某日，在該分駐所之宿舍，向「凡人遊樂場」負責人黃玉龍收取賄款新臺幣（下同）五千元，允以除為示清白而佯裝搜索外，重申將違背職務不予取締賭博性電動玩具機台，及如有他單位取締時，將事先通風報信，致屢次臨檢績效不彰。另於八十三年六月二十一日執行搜索謝國政涉嫌六合彩賭博之犯罪證據，僅查扣一台傳真機，未發現有賭博犯罪嫌疑，理應發還該傳真機，竟不予發還，謝國政見狀恐遭移送，乃託許詩俊持五萬元賄款，以捐贈該分駐所整修內部用之名義，於同年月二十二日晚上交付予上訴人收受後，上訴人始返還該傳真機等情。係以上開違背職務收受賄賂之事實，業據黃玉龍於調查站指證甚詳，並有其交付賄款之錄音帶及譯文附卷可按。該錄音帶經送法務部調查局以聲紋儀檢查結果，認該錄音帶於錄音開始前八秒內，發現有四處中斷之痕跡，其餘之談話錄音並未發現有剪接或變造之情形，有該局鑑定通知書一紙附卷可稽。顯見上開錄音帶之錄音內容係屬真實，亦無剪接或變造之情形，至於錄音開始前八秒內，發現有四處中斷之痕跡，要無影響上開錄音帶內容之真實性。經原審於調查及審理時提示該錄音帶譯本供上訴人辨認並表示意見，上訴人均稱該譯本所載內容均屬真實無誤。黃玉龍所經營之電玩店屢遭人檢舉有不法情事，被列為執行取締重點，但上訴人屢次執行臨檢續效不彰，而該分局共臨檢十四次，凡上訴人參與之八次，其結果均未發現不法情事，而由他派出所交叉執行二次時，卻均查獲擺設電動賭博玩具之非法行為，有該分局函附各次執行之現場紀錄、刑事案件報告書、移送書等資料附卷可佐。可見上訴人佯裝搜索「凡人遊樂場」，以免其分局長懷疑包庇之情，實則陽奉陰違並未真正落實執行取締查報勤務，至為明確。並以上訴人所辯黃玉龍係調查站之線民，因懷恨而誣陷，錄音帶之內容，乃二人為好友為敷衍才說的，其既向分局查報，不可能一面收賄，一面查報云云，為不可採取，於理由內詳予指駁說明。認上訴人此部分犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之判決，適用修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之規定，改判論處上訴人違背職務收受賄賂罪刑。另對於上訴人職務上之行為收受賄賂之事實，已敘明上訴人指派其部屬即關西分駐所警員楊秀文、劉炫隆持檢察官所簽發之搜索票，前往謝國政店舖住處，執行搜索六合彩賭博之犯罪證據時，發現現場有疑似供賭博所用之傳真機一臺，警員楊秀文、劉炫隆乃將謝國政及傳真機一併帶
回關西分駐所調查，嗣將謝國政飭回，而將傳真機扣案未同時發還，將扣押筆錄及傳真機交由上訴人處理，業據證人即承辦警員楊秀文及劉炫隆供認在卷，並有扣押筆錄可佐，亦為上訴人所自承。而謝國政因員警不同意發還傳真機，恐遭警依涉嫌經營六合彩賭博罪名移送法辦，乃拿五萬元給友人許詩俊交付予上訴人，以求取回被扣之傳真機，亦據謝國政於偵查中供述綦詳，而許詩俊對於謝國政之傳真機被扣案一事知情，及受謝國政之託交付五萬元予上訴人，以便取回被扣案之傳真機，同經證人許詩俊於調查站訊問及檢察官偵查中坦承明確，二人所為供述均相一致。核與證人謝國基、呂理亭於偵審中指證之情節大致相符。上訴人亦坦承許詩俊有到其辦公室交付五萬元，於原審調查時亦不否認許詩俊前去分駐所辦公室交付五萬元之時，尚未將該扣案之傳真機發還給謝國政無誤。可見上訴人扣押謝國政所有傳真機拒不發還於先，於收受五萬元後，始將扣案之傳真機發還，顯見上訴人所收受者係屬賄賂，應無疑義。至於謝國政以捐贈修繕整修名義為之，要無影響上訴人收賄犯行之成立。並以上訴人所辯因查無謝國政有經營六合彩之證據，乃同意將所查扣之傳真機，在查獲當晚就退回去，謝國政於當晚有前去分駐所在搜索扣押筆錄上補簽名，但隔了好幾天仍未前去領回傳真機，過了五、六天，許詩俊拿五萬元到其辦公室，說要捐給分駐所修繕房屋之用，當時其正在接電話，許詩俊就將五萬元放在辦公桌上，匆匆離去，其不得已，乃於半小時內，親自將該五萬元持至謝國政住處交還謝國政云云，為不可採，於理由內詳予指駁。因認上訴人此部分之犯行明確，將第一審此部分之判決撤銷，適用修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款之規定，改判論處上訴人對於職務上行為收受賄賂罪刑。均已詳述其所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴人上訴意旨略以：黃玉龍因上訴人未通知其防患致被取締因而懷恨，即以錄音帶誣陷，不能僅憑其證言及該錄音帶為論罪之唯一依據。由石光派出所主管帶隊查獲之成員二人為上訴人指派，如上訴人有收賄之事實，早經通風報信，應無查獲有賭博電玩之可能，且其他交叉臨檢亦有未查獲之情形，此均對上訴人有利之證據，原判決未敘明何以不能採取之理由，自有判決不備理由之違法。黃玉龍於該錄音帶係說以後每月拿五千元給上訴人，顯然錄音當日並未給付五千元，原判決未加審酌，且為相反之認定，自有未當。本案搜索扣押筆錄送交分局之收文簿及證人黃光旭乃有利於上訴人之證據，原判決未予調查並敘明不予採取之理由，自有應於審判決期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。傳真機於搜索次日即由謝國政之弟謝國隆領回，而非在許詩俊送來五萬元之後才發還，原審未傳喚謝國隆查明，亦有應調查之證據未予調查之違法。警察機關之各項設施及公舍之修建經費，由民眾捐助，事所常有，許詩俊係以捐贈修繕費持五萬元至分駐所，上訴人打電話後，即刻將五萬元返還，何能謂上訴人有收受賄賂之故意等語。惟查原判決已詳敘黃玉龍之指證與錄音帶之內容相符，而錄音帶並無剪接，錄音內容為上訴人所承認，並有其他證據資料足以佐證上訴人為免其分局長懷疑包庇之情，實則陽奉陰違並未真正落實執行取締查報勤務之理由，並依錄音帶之內容詳述上訴人於錄音當日，確有收受五千元賄款，不能憑黃玉龍稱以後每月拿五千元給上訴人云云，即認錄音當日上訴人並未收受五千元賄款。至於由石光派出所主管帶隊查獲之成員二人雖為上訴人指派，何以上訴人未事先通風報信，以免被取締一節，原判決已敘明此乃上訴人內心斟酌之事項，固不得而知，但依錄音帶內容觀之，上訴人確有向黃玉龍所指之時地收受賄賂等
情，上訴意旨所云，自無從為有利於上訴人之認定。又原判決已敘明上訴人於原審主張本案搜索扣押筆錄、送交分局之收文簿、及證人黃光旭之證言，無從為有利於上訴人之認定，並詳述扣案之傳真機，係於上訴人收受許詩俊交付之五萬元賄款後始發還之理由，即無再傳訊謝國隆之必要。上訴意旨，並非依據卷內訴訟資料，對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見，就原判決已說明事項，或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且為單純事實或與判決本旨無關之枝節為爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十八 日