最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七五六五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
甲○○
右上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年八
月九日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第一一九號，起訴案號：台灣台南地方
法院檢察署八十三年度偵字第五二三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告乙○○、甲○○二人，與蘇旭民（已判處罪刑確定）、綽號「大砲仔」及另二位不詳姓名成年男子，於民國八十二年六月二十二日凌晨四時許，在台南市○○○路麗晶酒店前，因併排停車事與被害人鄭富宸、林志隆、黃鳳明三人發生口角，進而互毆，被告二人及蘇旭民、「大砲仔」共同與鄭富宸對打，因鄭某係跆拳道四段國手，被告等四人不敵，竟萌共同殺害被害人等之概括犯意聯絡，推由蘇旭民自車內取出中共製七‧六二ｍｍ口徑制式半自動手槍（俗稱「黑星手槍」）朝鄭富宸腰部射擊一槍，致鄭某傷重倒地；蘇旭民復對奔逃中之林志隆、黃鳳明再開一槍（射中何者均可），幸未射中而未得逞等情。乃撤銷第一審判決，改判仍論處被告二人共同連續殺人未遂罪刑。固非無見﹖
惟查，㈠、原判決認定被告等共同持制式手槍、子彈殺人，則被告等顯另觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第四項之未經許可持有手槍、子彈罪責，乃原判決並未論處被告等共犯該罪，亦未說明何以不予論處該罪之理由，自有判決不適用法則之違誤。㈡、扣案彈匣一個，是否為前述手槍之主要組成零件﹖倘屬無訛，該彈匣應屬前述手槍之一部分，同屬違禁物，併應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收。但原審未深入審究而逕以該彈匣係「共犯蘇旭民所有供犯罪所用之物」，依同條項第二款宣告沒收，自欠允洽。㈢、原判決事實欄認定警察將鄭富宸送醫急救，自其體內取出彈頭一顆云云，僅謂扣得彈頭一顆而已。惟其理由欄卻謂本件尚有扣案「彈頭二顆」為證（見原判決第四頁第十六行），何以多出彈頭一顆為證﹖此多出之一顆彈頭與本件犯行有何關連﹖倘該彈頭二顆均係被告等行兇所用之物，又為何僅諭知沒收一顆而已（見原判決第二頁第一行、第十三頁第九行）﹖均有疑問。原審對此未予釐清，致事實有欠明白。㈣、檢察官起訴意旨，指被告等「與蘇旭民及不詳姓名之成年人三人」共六人為共同正犯，共犯殺人未遂罪嫌。原判決則認定被告等二人與蘇旭民及另一不詳姓名為共同正犯，對於另二名不詳姓名之成年人是否同為殺人未遂罪之共同正犯，漏未論述明白，自屬理由不備之疏誤。㈤、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，使其有明白辯論之機會，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。依原審八十九年八月二日審判筆錄記載，該法院於審理期日訊問被告二人而提示共同被告、證人、被告二人之筆錄及相關文書時，僅為「提示」而已，並未宣讀其內容或告以要旨，自係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，其採為論罪之基礎，判決當然違背法令。檢察官及被告等上訴意旨，均指摘原判
決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 吳 三 龍
法官 陳 宗 鎮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十八 日