臺灣高等法院刑事裁定 104年度聲字第3364號
聲 請 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
受 刑 人 錢倩
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（聲請案號：104年度執聲字第1455號），本院裁定如下：
主 文
錢倩犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年捌月。 理 由
一、聲請意旨略以：受刑人錢倩因違反毒品危害防制條例等數罪 ，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5 款 規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲 請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判 以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1 項前段、第53 條、第51條第5 款分別定有明文。又依刑事訴訟法第477 條 第1 項規定，依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條 及第54條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執 行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請 該法院裁定之。而法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律 性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者乃法律 之具體規定，使法院得以具體選擇而為適當裁判；後者即法 院為自由裁量時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在 ，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定 其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項 ，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院 98年度台非字第205 號判決要旨參照），故更定之執行刑， 不應比前定之執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即 與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法。三、次按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用 行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律。」，受刑人犯如附表編號10所示行為後 ，刑法第50條有關數罪併罰要件之規定，已於民國102 年1 月23日修正公布，並自同年月25日起施行，修正後刑法第50 條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情 形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金 之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、 得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會 勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人
請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，即 增訂第1 項但書及第2 項之規定。依修正後規定，對於裁判 前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請 求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸法 院裁定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，修正前刑法第 50條剝奪受刑人原得選擇易刑處分之利益，自屬不利於受刑 人，經比較新舊法適用結果，自以修正後之規定較有利於受 刑人，應適用修正後刑法第50條規定，為得否定其應執行刑 之依據。另數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規 定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑 ，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權 ，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質 ，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影 響先前一罪已執行完畢之事實（最高法院104 年度第6 次刑 事庭會議決議參照），是以各案中一部分犯罪之宣告刑已經 執行完畢，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，再 依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有 期徒刑部分，應予扣除。
四、經查，受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣新北 地方法院、臺灣臺北地方法院及本院先後判處如附表所示之 刑，均經分別確定在案（聲請書附表編號1 所示之『犯罪日 期』應更正為『102 年6 月3 日為警採尿時往前回溯96小時 內某時』、『最後事實審』『案號』應更正『102 年度簡字 第4970號』、『確定判決』『案號』應更正為『102 年度審 簡上字第24號』；附表編號10至12之『罪名』應更正為『轉 讓禁藥』）。附表編號2 至13所示之罪，其犯罪時間係在附 表編號1 所示首件裁判確定（102 年8 月23日）前所犯，而 本院為附表編號13所示犯罪事實之最後事實審法院，有各該 裁判書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。受刑人所犯如附表 編號1 、2 所示得易科罰金之罪與附表編號3 至13所示不得 易科罰金之罪，固合於修正後刑法第50條第1 項但書之規定 ，茲檢察官依受刑人之請求向本院聲請定其應執行之刑，有 執行筆錄1 份在卷可佐，本院審核認該聲請為正當，並審酌 本件附表編號1 、2 所列之罪，曾經臺灣臺北地方法院103 年度聲字第356 號刑事裁定定其應執行刑為8 月；附表編號 4 至12所列之罪，曾經本院103 年度上訴字第1580號刑事判 決定其應執行刑為7 年等情，在不逾越法律秩序理念及法律 目的之內部界限之前提下，定其應執行之刑如主文所示。又 本件受刑人所犯附表編號1 、2 所示之罪雖已執行完畢，有 臺灣臺北地方法院103 年度聲字第356 號裁定書及本院被告
前案紀錄表附卷可稽，惟附表編號1 、2 所示之罪與附表編 號3 至13所示之罪既合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明， 仍應就附表編號1 至13所示之罪所處之刑，合併定應執行刑 ，至如附表編號1 、2 所示已易科罰金執行完畢之有期徒刑 8 月，則屬就所定應執行刑執行時應為如何折抵之問題，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5 款，第50條第2 項，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗
法 官 李幼妃
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。 書記官 葉金發
中 華 民 國 104 年 11 月 6 日