臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第277號
上 訴 人
即 被 告 陳正中
選任辯護人 王中平律師
蕭閔駿律師
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣士林地方法院104年
度侵訴字第16號，中華民國104年7月9日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第9097號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯以藥劑強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月。 事 實
壹、乙○○於民國103年7月1日晚間，以陪同其女兒逛街為由， 邀約甲（代號0000000000號，姓名、年籍詳卷內資料及判 決原本所附對照表），甲不疑有他而應允。乙○○於103年 7月2日晚間，將其之前至診所領用之第三級毒品氟硝西泮 （Flunitrazepam，屬苯二氮平類鎮定安眠藥劑，俗稱FM2） 摻入所購買之木瓜牛奶飲品中，再於同日晚間7時50分許至 新北市三重區（地址詳卷內資料）接甲後，將摻有FM2之木 瓜牛奶交予甲，並說要趁退冰前飲用才好喝，甲因而飲用 半杯，乙○○即以此欺瞞方法使Ａ女施用第三級毒品。待甲 ○因藥效發作而頭暈、意識模糊、失憶之症狀，乙○○將甲 ○載至其臺北市○○區○○街00○0號2樓家中，將其陰莖插 入甲陰道內，違反甲意願對甲強制性交得逞。同日晚間 10時許甲清醒後，乙○○將之載回前開工作地點，經公司 同事察覺有異，由友人陪同就醫並報警，因而查獲。貳、案經甲訴由臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定
一、按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定， 惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託 法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑 託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位， 該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告， 該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括 ：1.經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測 者不必要之壓力。2.測謊員須經良好之專業訓練與相當之經 驗。3.測謊儀器品質良好且運作正常。4.受測人身心及意識 狀態正常。5.測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即 難謂無證據能力，至於合法之測謊鑑定報告，其證明力如何
、可信賴至何種程度，則由法院以自由心證判斷之，但因測 謊係以人之內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困 難，故不能使用鑑定結果，作為證明犯罪事實存在與否之唯 一證據，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述是否與 事實相符（最高法院98年度台上字第2345號判決意旨參照） 。本案被告乙○○於偵查中均表示願意接受測謊（見臺灣士 林地方法院檢察署103年度偵字第9097號卷，下稱偵卷，第 142頁），而經臺灣士林地方法院檢察署囑託內政部刑事警 察局於104年1 月8日進行測謊時，施測人員告知被告得拒絕 測謊，由其同意後為之，而被告受測前自承身體狀況良好， 並無異常，數字測試階段所得生理紀錄圖反應明確，足認受 測時身心及意識狀況良好，實施測謊之施測人蘇郁棨、陳振 煜修畢測謊技術課程，並具有豐富測謊經驗，測試儀器運作 狀況正常施測環境良好，無外界干擾等情，有該局104年1月 14日刑鑑字第0000000000號鑑定書、測謊鑑定資料表、測謊 鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊儀器測試具結書、 生理紀錄圖、施測者專業資格證明等件在卷可稽（見偵卷第 199頁至第210頁）。被告之測謊鑑定書，非僅記載鑑定方法 及鑑定結果，而係已詳載測謊經過，被告於施測時之身心狀 態既屬正常，施測者又具測謊專業及相當經驗，則上開測謊 鑑定書已就鑑定經過、結果詳為說明，已符合刑事訴訟法第 206條第1項所定之法定程式，該鑑定書有證據能力。二、證人即告訴人甲於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於 審判外之陳述，且經被告爭執證據能力。本院審酌告訴人業 於原審法院審理時到庭作證，且其於審理時所述與警詢時所 為之陳述內容並無明顯不符，即無刑事訴訟法第159條之2、 第159條之3所定情形存在，並無引用其於警詢時所為陳述之 必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認告訴人於警詢時 之陳述，無證據能力。
三、被告及其辯護人稱：證人即被告之女陳○穎於偵查中之供述 ，係檢察官以強硬態度使陳○穎心生畏懼而陳述，應無證據 能力云云。惟經本院會同被告及辯護人勘驗證人陳○穎於10 3年11月11日於檢察官偵訊之錄影光碟，檢察官訊問口氣溫 和，並無強硬態度，使證人心生畏懼之情形，有本院勘驗筆 錄可稽（見本院卷第52頁、第53頁）。故證人陳○穎雖未滿 16歲，依法不得令其具結，惟其係依其親身知覺、體驗過之 事實而為任意陳述，無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵， 所為陳述蓋係出於供述者之真意，具信用性，並無顯有不可 信之情形。而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復 均遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某
程度之可信性，應認證人陳○穎偵查中所為證述，有證據能 力。
四、告訴人及證人李元翔於偵查中向檢察官所為之證述，業經具 結，被告及辯護人僅空言泛稱因其等為男女朋友關係，證述 顯有偏頗而不可信，然未具體指明顯不可信之理由或提出證 據資料供法院審酌，查無任何證據顯示其等證述非出於自由 意志，或受有刻意誘導、偏頗之情，難認有何顯不可信之情 況，自有證據能力。原審法院復於審判期日傳喚告訴人到庭 作證，並予被告及辯護人行使詰問權，是偵查中證述業經合 法調查，自得作為判斷之依據。
五、其餘本判決引用資以認定事實所憑之非供述證據，檢察官、 被告及辯護人於審理時均不爭執證據能力，且無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面 解釋，均有證據能力。
貳、實體認定部分：
一、訊據被告固不否認有邀約甲陪同其女逛街，且有買木瓜牛 奶給甲喝等情，惟矢口否認有以藥劑強制性交犯行，辯稱 ：其並未在木瓜牛奶中摻入FM2，當天逛夜市約半小時後甲 說不舒服，我提議是否要回店裡或去旅館或到我家休息，甲 ○說要至我家，所以就將甲載至家中休息。甲至我家中躺 在床上休息，約半小時，睡醒後說要回店裡，就送她回去， 我女兒全程都在房內，我並未對甲為性交行為。甲之指述 及其男友李元翔所述不實云云。
二、然查：
(一)告訴人甲於偵查及原審審理中結證稱：我於理容院上班時 認識被告，103年7月1日被告至店內，說隔天想帶女兒去饒 河夜市逛街，問我可否一起去，我想是與被告女兒一起去， 便答應被告。7月2日晚間7時30分許，被告開車載著女兒來 接我，甫上車被告就給一杯木瓜牛奶，被告並催促趕快喝， 說退冰就不好喝，因為被告前天就說會買木瓜牛奶給我喝， 就喝了半杯，後來我覺得不舒服，車子下交流道後，我就沒 有意識了，到夜市時感覺有人攙扶，我之意識一段清醒、一 段不清醒，有聽到旁邊的人說如果不舒服，先帶妳回家，我 就說好。之後感覺下體被東西撞到，便清醒過來，發現自己 躺在被告家中的床上，衣著完整，並見到被告是清醒的，被 告在我下體位置旁邊，就要被告載我回公司，回公司時大約 晚上11時許，同事見我不舒服便叫我打電話給男友李元翔來 接，李元翔便將我帶到醫院檢查，我平常並無服用安眠藥之 情況，當天赴約前身體並未不舒服等語（見偵卷第91頁至第 94頁、第166頁至第167頁、原審卷第49頁背面至第53頁背面 ）。其就被告邀約、喝被告所給之木瓜牛奶、失去意識、回
復意識、就醫等主要情節均屬一致。雖就失去意識之時點所 述略有不一，然告訴人既證稱當時意識處於一段清醒、一段 不清醒之狀態，縱有些許出入，亦與常情無違，不影響其證 言之憑信性。證人即告訴人男友李元翔於偵查中結證稱： 103年7月2日晚上11時許，甲打電話給我，說她頭很暈，要 我去按摩店載她，當時她動作緩慢、表情呆滯，可以自己走 ，但走很慢，同事叫我載她去醫院，我便將告訴人載至新光 醫院驗血、驗尿，醫生說結果有安眠藥成分。甲當時表示 說客人載她去饒河夜市，喝了客人給的木瓜牛奶，在途中就 頭暈、意識不清，我並未聽說甲有用藥習慣，也未見過甲 有意識不清之情等語（見偵卷第168頁至第169頁），核與告 訴人所證述相符。且被害人送醫經採集尿液，確實檢驗出FM 2之鎮定安眠劑，有臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科1 03年9月4日檢驗報告（見偵卷第80頁至第83頁），並有遠傳 電信股份有限公司104年5月28日遠傳（發）字第0000000000 0號函附告訴人使用之門號0975XXXXXX號行動電話103年7月 份通話明細（見原審卷第35頁至第39頁）、FM2藥效說明資 料（見偵卷第122頁至第126頁）、受理疑似性侵害事件驗傷 診斷證明書、急診檢查報告單（見偵卷不公開卷資料袋內資 料）等件在卷可按。是告訴人確曾於當日晚間11時許因身體 不適與李元翔聯絡，而告訴人之尿液中確實含有FM2成分， 則其所稱頭暈、意識不清之症狀，應為服用含有FM2成分之 木瓜牛奶所致。
(二)被告辯稱被告之前至診所領取之FM2，在數月前即已吃完， 並無FM2云云。惟被告曾因失眠問題至診所就醫而服用FM2， 為被告所自承（見原審卷第64頁背面）。復有被告之衛生福 利部中央健康保險局保險對象就醫紀錄明細表（見偵卷第65 頁）及家樺聯合診所回函（見偵卷第86頁至第89頁）附卷可 參。足認被告自102年2月起確實曾就診而持有數百顆FM2， 並曾服用FM2，知悉FM2之藥效強弱及服用後可能引發之身體 反應。被告之女陳○穎（姓名、年籍詳卷內資料及判決原本 所附對照表）於偵查中證稱：從未看過爸爸吃安眠藥，爸爸 每天都睡得很好，應該不會有失眠的問題等語（見偵卷第 146頁）。被告是否按照醫囑服用FM2，其自診所領取多達數 百顆之FM2是否均已服用完畢，已有可疑，被告於案發前應 確實持有FM2。又證人陳○穎於偵查中證稱：阿姨（即告訴 人）在逛夜市時，有講說是因為喝了爸爸給的木瓜牛奶就頭 暈了等語（見偵卷第148頁）。核與告訴人甲、證人李元翔 前揭證述相符。一般商家所製作之木瓜牛奶不可能含有FM2 成分，FM2必為購買後所摻入，而該木瓜牛奶既為被告所購
，陳○穎復於原審審理中證稱：爸爸買了飲料後便將飲料掛 在他座位後的掛勾，在阿姨喝飲料前都沒有人動過等語（見 原審卷第55頁背面、第60頁）。足認自被告購得該木瓜牛奶 至甲飲用之前，均無其他外力介入，該木瓜牛奶內所含FM2 為被告趁機摻入。告訴人甲稱：被告前天就說會買就說要 買木瓜牛奶給我喝，當天我上車後，被告還要我趕快喝，退 冰就不好喝等語，顯見被告早有在木瓜牛奶中摻入FM2之計 畫。參以被告於測謊時對案發當天是否有對甲下藥等問題 雖均予否認，惟均經鑑定呈不實反應等情，有內政部刑事警 察局測謊鑑定說明書存卷可按（見偵卷第201頁），被告否 認在木瓜牛奶摻入FM2，不足採信。
(三)告訴人甲雖因失去意識而無從完整回憶，且其外陰部及陰 道深處雖可能因被告未射精致無法檢出精子細胞。然在檢驗 精液中含量極高之蛋白質即酸性磷酸酵素之檢測中，鑑定結 果均呈弱陽性反應，甲之內褲褲底、外陰部及陰道深處均 採得被告之DNA，有內政部刑事警察局103年8月22日刑生字 第0000000000號、103年9月29日刑生字第0000000000號鑑定 書在卷可稽（見偵卷第76頁至第78頁、第100頁至第102頁） ，足認被告確有以陰莖插入甲陰道。被告於測謊時就是否 與甲○性交之問題固予以否認，均經鑑定呈不實反應等情， 亦有內政部刑事警察局測謊鑑定說明書存卷可查（見偵卷第 201 頁）。又被告尚於測謊過程中寫下陳述書，自述有用手 觸碰到告訴人下體（見偵卷第205頁），是被告否認與甲性 交，為避重就輕之詞。至甲雖於偵查中稱：醒來時衣服都 是穿著的（見偵卷第92頁）。惟其於原審審理中證稱：我當 天是穿牛仔短裙等語（見原審卷第53頁），則被告自可能僅 需脫去甲內褲即可將陰莖插入陰道，並於性交後再將甲內 褲穿回，並不足為被告有利之認定。被告之女證人陳○穎於 偵查中證稱：阿姨在夜市時需要爸爸扶，要離開家時，走路 樣子還是有點晃等語（見偵卷第146頁）。陳○穎其後雖於 原審審理中改稱：自夜市回家時，阿姨是自己走下車，自己 走上樓梯、自己脫鞋，也有跟家中阿公打招呼，進家門後我 、被告與阿姨待在被告房間，我跟被告在房間吃東西，阿姨 在睡覺，約15至30分鐘阿姨就醒來，我全程都在房內，僅有 一次出去房間拿充電器，約10秒，爸爸並未以肢體碰觸阿姨 ，阿姨醒來後自己穿鞋，不用別人扶，就由爸爸載回店裡云 云（見原審卷第57頁至第59頁、第60頁背面至第61頁）。惟 被告於103年7月16日警詢中供稱：自夜市返家後，糖糖（即 陳○穎）見甲躺下休息，隨即返回自己房間內等語（見偵 卷第7頁）。於103年11月11日偵查中改稱：陳○穎在房間內
全程待在我與甲身邊云云（見偵卷第141頁）。則陳○穎於 返家後是否全程與被告及甲待在房間內，實屬有疑。且陳 ○穎於偵查中已明確證述甲在夜市即有意識不清，要被告 扶，雖能走仍有點晃，未能指出甲是否得自行上樓、脫鞋 、與阿公打招呼等細節，何以於距案發近一年之原審審理中 經辯護人以此詰問時，反能明確回憶、回答？顯悖常理，足 認陳○穎此部分於原審理中所述，顯係事後迴護被告之詞， 不足採為被告有利認定。
(四)被告於警詢中自承：當天帶甲去逛夜市，有給付甲新臺幣 （下同）3,600元之出場費用，但僅供陪同逛街之用等語（ 見偵卷第5頁）。甲亦於原審審理中證稱：該3,600元是被 告付給我向店內請假的費用，並未包含與被告發生性交之代 價等語（見原審卷第52頁面）。則甲並未同意與被告性交 ，被告以將FM2藥劑摻入木瓜牛奶後欺瞞甲飲用，在甲意 識不清之際以陰莖插入陰道為性交之行為，自屬違背甲意 願之強制性交行為。
三、綜上所述，被告所辯，為卸責之詞，不足採信，其犯行罪證 明確，足堪認定，應予依法論科。
叁、被告之罪責：
被告摻入木瓜牛奶中之FM2（即氟硝西泮），屬毒品危害防 制條例規定之第三級毒品，有臺北榮民總醫院臨床毒物與職 業醫學科103年9月4日檢驗報告（見偵卷第80頁）在卷可稽 。是核被告所為，係犯刑法第222條第1項第4款以藥劑強制 性交罪及毒品危害防制條例第6條第3項以欺瞞之方法使人施 用第三級毒品罪。起訴意旨雖僅認被告所為係犯刑法第222 條第1項第4款以藥劑強制性交罪，而漏未記載毒品危害防制 條例第6條第3項以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪部分， 然起訴事實既已敘明此部分之犯罪事實，自應認屬起訴範圍 ，法院自得予以審理。被告以藥劑對被害人強制性交及以欺 瞞方法使之施用第三級毒品之二行為，認屬一行為同時觸犯 二罪名之想像競合犯，爰依刑法第55條規定，從一重之刑法 第222條第1項第4款以藥劑強制性交罪處斷。肆、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟被告上訴本院 後，已與被害人甲為賠償和解，有和解書（見本院卷第18 頁）在卷可按，其已有悔意並盡力彌補損害。原審以被告未 與被害人和解，毫無悔意為其量刑之依據，已有所變更，而 無可維持。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固不足採 。惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。二、爰審酌被告為圖滿足性慾，不顧被害人之性自主權，利用欺
瞞之方法使人施用第三級毒品FM2，在被害人意識不清之際 ，違反其意願為強制性交犯行，造成被害人身心之傷害，犯 後否認犯行，惟上訴後已對被害人為賠償，並衡量其有毒品 前案之素行、高中肄業之智識程度、未婚、需扶養1女之家 庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年6月，以示懲 儆。扣案採證證物盒1個，並非被告所有，家樺聯合診所藥 袋1包（含103年1月9日藥品明細收據）、蘇德慶診所藥袋1 包（含103年10月21日藥品明細收據及6包藥）、健園藥局藥 袋1包（含103年8月11日收據及5包藥）、照片7張、SAMSUNG 牌手機1支（不含SIM卡）等物，雖為被告所有，然非供犯罪 所用或為預備之物，均不得宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第6條第3項，刑法第11條前段、第222條第1項第4款、第55條，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 趙功恆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林立柏
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第222條第1項第4款
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：四、以藥劑犯之者。
毒品危害防制條例第6條第1項、第3項
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。以第1 項方法使人施用第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。