臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第208號
上 訴 人
即 被 告 莊宗穎
選任辯護人 陳俊翰律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院103年度
侵訴字第67號，中華民國104年6月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署103年度調偵字第1690號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年。緩刑期間付保護管束。
事 實
一、乙○○與代號0000000000號之女子（民國75年12月生，真實 姓名、年籍資料詳卷，下稱甲）為朋友關係，於103年1月2 5日晚間11時許，乙○○與甲及其他友人一同在臺北市○○ 區○○○路0段000巷00弄0號之Q9 LOUNGE BAR聚會，嗣因乙 ○○酒後想吐，於同年月26日凌晨1時許，甲遂陪同乙○○ 至Q9 LOUNGE BAR外台階上嘔吐及休息，詎乙○○憑藉酒意 ，竟基於強制性交之犯意，先要求甲坐在其大腿上，甲拒 絕後乙○○立刻抱住甲並緊壓甲腰部使甲跨坐於其大腿 上，甲掙扎欲離開，乙○○復以雙手壓住甲的手臂將甲 強壓於路邊牆上，並不顧甲反抗，將手伸入甲裙子內撫摸 甲的屁股後，拉開甲的內褲，以手指撫摸甲的陰道並伸 入，而以此強暴方式對甲強制性交得逞，之後甲欲離開該 處，乙○○復承前犯意，伸手拉住甲不讓其離開，並強行 擁抱親吻甲，後因乙○○又欲嘔吐始放開甲，甲方能脫 身並離開現場。嗣於103年2月5日，甲認乙○○未誠懇道歉 而報警處理，始查悉上情。
二、案經甲訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：
本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與 文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院提示之卷證 ，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第53頁反面） ，且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟 法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形， 且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，
且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159 條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有 證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力 。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於前揭時地揪團聚會，甲 ○亦有參加，且其因酒醉到店外由甲陪同休息，並有抱、 親吻甲之事實，惟矢口否認有何被訴妨害性自主犯行，並 辯稱：我忘記有沒有要求甲坐我大腿，但沒有將手伸進甲 內褲裡，也沒有摸甲的陰道口，關於我摸甲陰道口之指訴 ，只有甲之證詞，並無其他佐證，且我如果有摸甲陰道口 ，依常情，她應會因受到驚嚇而呼救，甚至與我發生拉扯、 掙扎等等，然實際上甲均無此等行動，並回到店內繼續參 與聚會，且甲只對他人說我對她不禮貌，有強吻、摸屁股 等行為，亦未提及我有撫摸她陰道口，均與一般性侵害受害 者之反應不符，故甲指訴我有摸她陰道口即非無疑，又縱 我有撫摸其陰道口，仍與性交之構成要件有間，不構成強制 性交罪云云。經查：
㈠、前揭事實，業據證人即告訴人甲於警詢、偵查及原審審理 時證述綦詳（見偵6474卷第7頁反面、第53頁、原審卷第18 頁至第19頁），所述前後互核大致相符，並無何瑕疵可指， 而被告亦坦認有於前揭時地揪團聚會，期間因飲酒而到店外 嘔吐、休息，且甲前來陪伴等情不諱（見偵6474卷第4頁反 面至第5頁反面、原審卷第58頁反面、第60頁），至被告前 於警詢及偵查中雖均否認記得其於前揭時地對甲有任何抱 、親吻、摸屁股、陰道等動作（見偵6474卷第4頁至第5頁） ，惟其在證人即當日亦有參加Q9 LOUNGE BAR聚會之陳又麟 、康喬亞於104年4月15日到庭證述（詳後述）後，始於104 年5月13日原審及本院審理時自承：我有抱及親吻甲等語在 卷（見原審卷第58頁反面、第60頁、本院卷第53頁、第82頁 ），足見被告原係意圖否認犯罪，惟因於訴訟進行中有證據 （如證人證詞等）出現，遂視證據而避重就輕為陳述。參以 被告於警詢時自陳：我與甲是朋友關係，沒有仇恨或糾紛 等語（見偵6474卷第4頁反面），可見甲應無設詞誣陷被告 之動機與必要，均足徵甲之指訴應非憑空杜撰。至證人甲 於警詢及偵查中雖未提及被告於前揭時地有將手指伸入其陰 道內，並於警詢時證稱被告是「觸摸陰道口」（見偵6474卷 第7頁反面），且於偵查中復證稱：被告撫摸我陰部，接著 他想要進一步進入，但因我有扭動掙扎、閃躲，所以被告沒 有得逞（見偵6474卷第53頁反面），惟此業據其於原審審理 接受交互詰問時詳細證稱：「……剛開始被告隔著我的內褲
摸到我的陰部，我的內褲有被被告撥開，我有感覺被告的手 指在我的陰部上面，被告的手指有伸進去，但是沒有完全插 進去，這樣的時間大約有一分鐘內」、「（你在偵查中說被 告想要摸你的陰部，想要進一步的進入，但是因為你扭動， 所以沒有得逞，但是你今天有講到被告有把手指伸入你的陰 部，但是沒有全部的伸進去，現在是否記得當時到底被告的 手指有無伸入你的陰部？）被告有伸，但是沒有完全進來， 大約半個指節，就是一個指甲的長度【證人當庭以自己的中 指示範被告伸入手指的長度】，我不知道被告是那隻手指頭 伸進來，因為我那時候開始覺得有一點可怕，被告的手指頭 有進入陰道內，被告的手指頭進入後，還沒有做什麼動作， 就被我拉開」等語在卷（見原審卷第19頁、第21頁），苟甲 ○意在陷害被告，要無不再誇大被告犯行之理，惟其仍係證 稱被告剛伸進去就被其拉開，並未渲染被告犯行，況從警詢 及偵查筆錄之記載，可知甲於警詢及偵查中係大致陳述， 詳細程度自不如於原審審理接受交互詰問再三針對此問題詳 述之證詞，又苟非經交互詰問釐清被告於案發當時攸關觸犯 法律之情狀，對甲而言，自無從判斷其於警詢及偵查中究 應為如何程度之陳述，更遑論有關妨害性自主案件，因涉及 被害人之隱私、令被害人感到羞恥感等等，如非詳細追問， 被害人多難以啟齒詳述，甚至亦有稍淡化情節以減少難堪情 事；況苟甲意在設詞誣陷，非不可誇大被告犯案情節，而 無僅稱很快拉開之理，故尚難僅以甲於警詢及偵查中未曾 提及此部分，且警詢及偵查之時間較早於原審審理交互詰問 時，遽指證人甲於原審審理時所述較不可採信，並據此為 有利於被告之認定。
㈡、又證人即當日亦有參加Q9 LOUNGE BAR聚會之陳又麟於偵查 及原審審理時均具結證稱：一開始被告要出去吐時，我聽到 在場其他人說甲要陪被告出去散步，因為被告他們出去有 點久了，所以我決定出去找他們一下，在出店門口面朝店裡 的左邊大樓騎樓下看到被告一人在那裡，被告面對著門，也 就是背對著我，不知道抱著什麼東西，頭靠著，也不知道靠 在什麼東西上，因為甲跟著被告出去，所以我當時直覺被 告就是抱著甲，我看到以後就回店裡了，後來被告及甲有 回來，甲就跟我說被告摸她，甲的神情態度看起來有嚇到 的樣子，接著大家又起鬨說要去唱歌，我錢帶不夠所以沒打 算去，甲看起來也沒有要去的意思，被告跟其他人坐計程 車一離開，甲站在店門口就哭了，我問甲怎麼了，甲說 被告對她不禮貌，有強吻她，摸她屁股的情形，甲當天跟 我講了兩次被告摸她的事，我就跟甲說被告可能是喝醉了 ，有喜歡妳等話，希望能安慰到甲，之後有稍微陪甲走一
小段路，走到敦南誠品附近再叫計程車陪甲回家，我後來 是因為想到如果當初我有靠近一點，或者去叫被告的話，應 該就不會發生這些事情，所以才有傳簡訊跟甲道歉，簡訊 中所提到看見甲被壓在門前，就是我剛才所說被告背對著 我，抱著甲靠近旁邊大樓門上的情形等語（見偵6474卷第 72至73頁、原審卷第42至43頁、第45頁），而證人陳又麟於 103年1月29日傳送予甲內容為「今天看到了，你朋友去幫 你討道歉了」、「我也應該和妳道歉一下」、「那天其實我 有看見妳被壓在門前，沒有去幫妳解危」、「真是對不起， 我」等語之LINE文字訊息4則，亦有該等訊息之翻拍照片1張 附卷可稽（見偵6474卷第30頁），可見被告確有於前揭時地 抱住甲。再參以證人即當日亦有參加Q9 LOUNGE BAR聚會之 康喬亞於偵查中具結證稱：我知道被告當天被灌醉到外面去 ，因為是我將被告扶到外面去，甲也有跟著出來，甲與被 告就找了一個隔壁大樓的地方坐下來，我有問被告是否要喝 水，被告點頭，我就進去酒吧拿水，之後甲說她會顧著被 告，我就回店內繼續喝，我進酒吧後覺得已經過了一陣子， 又再到外面看到被告站在水溝旁，扶著牆在吐，而甲就坐 在後面的機車上，我上前詢問時，甲很小聲的跟我說被告 要親她，還有抱她，也有把手伸進去，但是伸進去哪裡我沒 有詳細問等語（見偵6474卷第60頁反面）。足知甲於案發 後，即立刻向當時亦在Q9 LOUNGE BAR參加聚會之陳又麟、 康喬亞反應上情，被告辯稱甲沒有立即反應，有違常情云 云，即無可採。又縱甲並未告知陳又麟、康喬亞關於被告 有撫摸其陰道之情，然該時案發未久，甲情緒勢必仍在激 動中，此從證人陳又麟證稱甲在告知伊時係在哭泣可徵， 況此較諸強吻、強抱，更易引人感到羞恥，是甲即使未能 鉅細靡遺陳述遭被告強摸或插入陰道之細節，亦無違常情。 衡諸甲既係立即向陳又麟哭訴上情及向康喬亞反應等外在 表現，自堪信甲確有因本案而驚慌害怕，且提及此事不時 難掩心中痛楚而哭泣，此與遭受性侵害後之一般反應相符， 凡此更足證甲上開所指證被告對其強制性交等情，堪予採 信。本件既有前揭證據佐證甲所述應屬實在，被告辯稱本 件僅有甲之單一指訴云云，自無足採。
㈢、綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，要無可信。本件 事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一 、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為 。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、 肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。又
女性之大小陰唇、陰蒂、陰道、子宮等均屬性器，凡非基於 正當目的而以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入前 開性器或使之接合之行為，均係刑法第10條第5項所指之性 交，並非以侵入陰道為必要（最高法院100年度台上字第664 9號、103年度台上字第3790號判決參照）。查被告不顧甲 反抗，將手伸入甲裙子內撫摸甲的屁股後，拉開甲的內 褲，以手指撫摸甲的陰道並進入，雖僅短暫時間，惟其主 觀上顯係為滿足自己之性慾，客觀上其性器以外之其他身體 部位已達於與甲性器接合程度，已屬上開所指之性交行為 。是核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪（起 訴書所載之起訴法條原為刑法第224條之強制猥褻罪，業據 檢察官於104年3月25日以補充理由書更正起訴法條為刑法第 221條第1項之強制性交罪）。次按犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定 有明文。查被告所為前揭強制性交犯行，固為法所不容，然 審酌被告於犯本案前並無任何犯罪前科，素行良好，有本院 被告前案紀錄表附卷可佐，又被告係因一時酒後失態而犯下 本案，尚難認係出於計畫所為，其違反告訴人意願之手段亦 非暴力激烈，犯後亦與被害人達成和解，並賠償新臺幣（下 同）42萬元，且被害人已原諒被告行為，願給被告自新機會 等語，有該和解書1紙附卷可稽（見本院卷第85頁），是依 本案客觀之犯罪情節、造成之損害與被告主觀之犯罪動機、 惡性而論，若逕依強制性交罪之最低法定本刑科處有期徒刑 3年，猶嫌過重，不無情輕法重之虞，客觀上尚有情堪憫恕 之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。至被告雖辯稱縱認 伊確有犯罪，然當時其已酒醉，無辨識、控制能力，應有刑 法第19條規定之適用云云。惟依證人甲於偵查中證稱：被 告以雙手緊壓著我腰部的時候，便不斷的說他很喜歡我，被 告在說這些話時口條還是很清晰，他也講了一些兩人從前相 處的過程，被告都描述得很清楚，描述過程中他一直閉著眼 睛，我知道被告已經因為酒醉吐了很多次，但是因為他講述 的過程都講得很清楚，所以我覺得他是有意識的對我做這些 事等語（見偵6474卷第53頁反面）；證人康喬亞於偵查中亦 結證稱：我又再到外面時，看到被告扶著牆在吐，我有拍拍 被告，被告當時應該是有意識等語（見偵6474卷第60至61頁 ）；又被告於原審準備程序時供稱：我那時候想吐，但是還 沒有到意識不清楚，所以我覺得我當天沒有摸甲等語（見 原審卷第10頁反面），復於原審審理時復陳稱：我當時有喝 暈，我有請甲讓我抱著、靠著，不然我會跌倒，然後我起 身的時候，因為我也站不住，起身搖晃，有撐住東西，其他
的事情我都沒有做，我記得我的手沒有伸進去甲的裙子也 沒有摸下體等語（見原審卷第20頁反面），均足證明被告行 為當時意識清楚，且被告事後可以明確陳述其記得案發當時 有做何事、未做何事，自難認本案有刑法第19條規定之適用 。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於前揭時 地既已將手指插入甲陰道內，原判決認被告於案發時僅摸 甲陰道口云云，自有不合；又被告於犯罪後於本院繫屬辦 理期間，已與被害人成立民事和解，已如前述，原審未及審 酌，並以被告未與被害人達成和解，為被告犯後態度不佳之 考量依據之一，尚有未洽。被告猶執前詞否認犯罪，固無可 採。惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰 審酌被告為逞一己之性慾，而未念及與被害人間之友誼及甲 ○之善意陪伴，竟對被害人甲以上開方式為性侵害，其犯 罪之動機、目的，所使用之手段不僅損及甲之性自主權及 人性尊嚴，且亦造成甲心理受創，犯後猶未坦認犯行，態 度非佳，惟其現已與被害人達成民事和解，賠償42萬元完畢 ，並取得被害人之原宥，均已如前述，兼衡其智識程度、家 庭狀況，無前科之素行等一切情狀，判處如主文第二項所示 之刑。末查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣 告，有本院被告前案紀錄表1件附卷可稽，其因一時失慮， 致觸犯本案犯行，且被告於犯罪後已與被害人成立民事和解 ，已如前述，而依該和解書內容以觀，被害人已原諒被告行 為，並同意給被告緩刑處分以給被告自新機會，足見被告經 本次罪刑之宣告後，已知所警惕，而無再犯之虞，本院因認 前開對其宣告之刑，以暫不行為適當，併予宣告緩刑5年， 復依刑法第93條第1項第1款之規定，命於緩刑期間付保護管 束，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 10 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 吳定亞
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳媖如
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。