臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2677號
上 訴 人
即 被 告 廖世良
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方
法院104年度訴字第336號，中華民國104年9月7日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度毒偵字第841號、
104年度毒偵字第909號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、前案及施用毒品紀錄：
(一)廖世良前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察 、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣基隆地方法 院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年5月16日停止戒 治出所，所餘戒治期間付保護管束，89年12月20日保護管束 期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，並經臺灣基隆地方法院 檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第127號為不起訴處分確定 。復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，再因：⑴、施 用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以92年度毒聲 字第636號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9 日，因法律修正報結而釋放出所，並經臺灣基隆地方法院以 92年度訴字第409號判決判處有期徒刑7月、5月，應執行有 期徒刑11月，經其不服提起上訴，由本院以93年度上訴字第 453號判決上訴駁回，再由最高法院以93年度台上字第3806 號判決上訴駁回而確定；⑵、施用毒品案件，經臺灣臺中地 方法院以93年度訴緝字第512號判決判處有期徒刑1年確定； ⑶、施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第 72號判決判處有期徒刑5月確定；⑷、違反動產擔保交易法 案件，經臺灣臺中地方法院以94年度易字第318號判決判處 有期徒刑3月確定；上開4案，嗣經臺灣臺中地方法院裁定應 執行有期徒刑2年4月確定後，於95年5月25日縮短刑期假釋 交付保護管束出監，95年11月20日保護管束期滿未經撤銷假 釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢。(二)再犯施用第一、二級毒品案件，分別經臺灣基隆地方法院以 ：⑴97年度訴字第1636號判決判處有期徒刑9月、4月，應執 行有期徒刑11月確定（甲案）；⑵97年度訴字第1505號判決 判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年，並經本院以 97年度上訴字第5589號判決上訴駁回確定（乙案）；⑶98年 度訴字第529號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒 刑9月確定（丙案）；上開甲、乙2案，經臺灣基隆地方法院
以98年度聲字第850號裁定應執行有期徒刑1年6月確定後， 與丙案接續執行，99年11月24日縮短刑期交付保護管束出監 ，於100年5月10日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之 刑，以已執行論，而執行完畢（構成累犯）。
(三)又因施用毒品案件，分別經：⑴臺灣基隆地方法院以101年 度訴字第354號判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒 刑11月，並由本院以101年度上訴字第2385號判決上訴駁回 而確定（丁案）；⑵臺灣臺北地方法院以102年度審訴字第 355號判決判處有期徒刑10月確定（戊案）；丁、戊2案接續 執行，於103年10月31日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。二、本案事實：
詎廖世良猶未知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意 ，先於104年4月16日上午9 時許，在以其名義所承租、由其 與友人楊明裕（所涉施用毒品部分，雖經檢察官與廖世良所 犯部分合併起訴，然因施用毒品係各別成立犯罪，二人並非 共犯，且施用毒品部分係一人一罪，是原審就檢察官合併起 訴之廖世良與楊明裕部分，分別進行訴訟程序，並分別判決 ）共同居住之基隆市○○區○○街000巷0○0 號租屋處內， 以將海洛因摻入香煙內，再以火點燃香煙之方式，施用海洛 因1 次；嗣於施用海洛因後，又另基於施用第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於同日上午9時5分許，在前開處所，以將 甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸食 所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於104年4月 17日上午11時40分許，經警持法院核發之搜索票，至廖世良 與楊明裕前開租屋處內執行搜索，當場於廖世良所持有、屬 於楊明裕所有之LV廠牌背包內，查獲楊明裕所有供楊明裕施 用剩餘之海洛因7 包（淨重合計15.43 公克、驗餘淨重合計 15.38 公克）及注射針筒6 支、塑膠藥鏟1 支等物；另於廖 世良房間內，查獲楊明裕所有供二人施用甲基安非他命所用 之吸食器1 組扣案。經警採集廖世良尿液送驗結果，呈嗎啡 （海洛因代謝後尿液檢出成分）及甲基安非他命、安非他命 陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據上訴人即被告廖世良（下稱被告）於偵 查、原審、本院審理時均坦承在卷；且被告本次為警採尿後 ，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡（海 洛因代謝後尿液檢出成分）及甲基安非他命、安非他命陽性
反應，此有該公司104年4月30日出具之濫用藥物檢驗報告1 紙及基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表1份（尿液 檢體編號：000-0000）在卷可稽（臺灣基隆地方法院檢察署 104年度毒偵字第841號卷第6、7頁），足認被告上開任意性 自白屬實，堪以採信。本案事證明確，自應依法論科。二、論罪科刑：
（一）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管 之第一、二級毒品，此為該條例第2條第2項第1款、第2款 所明定，是核被告施用海洛因部分，係犯毒品危害防制條 例第10條第1項之施用第一級毒品罪；施用甲基安非他命 部分，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被 告施用第一、二級毒品時，所分別持有第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其施用第 一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告施 用第一級毒品與施用第二級毒品之行為，犯意各別、時間 不同、方法有別、構成要件及行為互殊，為數罪，應予分 論併罰。
（二）被告曾受如上開犯罪事實欄一所載刑案前科及徒刑執行完 畢情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑之 執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為 累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。三、對原判決之評價及上訴之准駁：
原審以被告本案事證明確，因之適用毒品危害防制條例第23 條第2項、第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條 第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告犯罪之動機、 吸食頻率、曾多次受觀察、勒戒及強制戒治之執行完畢後， 猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫 離毒品之生活，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強、欠缺自 我反省之心，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要 ；兼衡其施用毒品次數頗多、頻率亦繁，難認其有根絕毒品 戒癮之毅力與決心；又其除有多次施用毒品之前科紀錄外， 另有竊盜、偽造文書、傷害等犯罪紀錄，素行不佳；又其犯 後於警詢時並未坦承犯行，惟衡其於偵訊及本院審理時已坦 承犯行，態度尚可，及其施用毒品係戕害其個人身心健康之 行為，對他人亦未構成實害，反社會性之程度較低，暨其學 歷（國中畢業）、無業、家境（小康）等智識、經濟、生活 一切情狀，分別二罪，各量處施用第一級毒品罪有期徒刑10 月、施用第二級毒品罪處有期徒刑6月，並就施用第二級毒 品部分，諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1,000元折算 1日。並附說明扣案毒品及針筒、藥剷等施用工具，俱為另
被告楊明裕所有，並供另被告楊明裕個人施用之物，業據另 被告楊明裕供述明確；本件被告廖世良與楊明裕係各自分別 施用毒品，二人各自之施用行為互不相干，並非具有「犯意 聯絡」及「行為分擔」之共犯關係；僅係檢察官將兩人各自 施用毒品犯行，合併起訴，而使二人同案列為共同被告，然 二人就彼此施用毒品之犯行，並不相關。是二人雖為同案被 告，然非共犯關係，雖起訴書未言明扣案物品應於何人所犯 犯行下宣告沒收，亦未區分毒品與一般工具，一概聲請「沒 收銷燬」，容有未洽，爰不於本案被告案中沒收。核其認事 、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以其本案 係自首云云，然按刑法第62條規定：對於未發覺之罪自首而 受裁判者，得減輕其刑。該條所謂自首，係以對於未發覺之 犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前 ，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而 言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人 後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而 所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤 為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（ 參照最高法院97年度台上字第5969號、83年度台非字第59號 裁判意旨）。查本案係員警因被告涉犯違反槍砲刀械管制條 例、毒品危害防制條例等案件，向原審聲請搜索票，對被告 當時之現住地址及在場人為搜索，此有原審104年4月15日搜 索票及附件在卷可考；是本案申請搜索票之對象及執行對象 ，即針對被告之毒品案件；被告本即在偵查名單內。顯見在 搜索前，警方即已掌握被告涉犯毒品案件之相關資訊；且查 獲當日係按法定程序合法搜索，並係針對被告毒品案為之， 而在查獲時即詢問被告毒品為何人所有？有無施用毒品？， 揆諸前揭裁判意旨，警方對被告施用毒品犯行在搜索前已有 「確切之根據而得有合理之可疑」，被告在警方詢問時告知 毒品所在，要屬犯罪後之自白，尚不符自首之要件。是被告 上訴意旨所陳其係自首云云，要無可採。其執此上訴意旨， 任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于耀文
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。