臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2442號
上 訴 人
即 被 告 吳艶鳳
選任辯護人 陳俊翰律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審
訴字第653號，中華民國104年7月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第7122號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前有多次妨害風化案件，並分別於：㈠102年1月26日 經臺灣桃園地方法院以101年度簡字第1835判處有期徒刑6月 ，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定，同年 4月12日易科罰金執行完畢；㈡103年3月10日經臺灣桃園地 方法院以102年度審訴字第1917號判處有期徒刑6月，併科罰 金3萬元，有期徒刑如易科罰金或罰金如易服勞役，均以1, 000元折算1日確定；㈢103年4月14日經臺灣桃園地方法院以 102年度審訴字第2017號判處有期徒刑6月，併科罰金9萬元 ，有期徒刑如易科罰金或罰金如易服勞役，均以1,000元折 算1日確定；以上㈡、㈢2罪於103年5月13日經臺灣桃園地方 法院以103年度聲字第1909號裁定應執行有期刑11月，併科 罰金11萬元，有期徒刑如易科罰金或罰金如易服勞役，均以 1,000元折算1日確定，103年7月24日易科罰金執行完畢。竟 仍不知悔改，另基於意圖使成年女子與他人為性交行為，而 媒介、容留以營利之犯意，於104年3月10日在桃園市○○區 ○○路000巷00弄00號住處，媒介並容留成年女子乙○○與 男客性交，約定每次30分鐘收費2,000元，甲○○可從中抽 取500元牟利，餘歸乙○○所有。嗣於同日晚上11時10分許 ，員警朱孟辰著便服喬裝男客行走在桃園市○○區○○路 000巷00弄，行經該巷弄00號前時，經甲○○主動招攬並詢 問：要不要叫小姐、要叫多少錢的小姐，並介全套性交易之 價錢後，朱孟辰乃佯稱要2,000元的小姐，甲○○遂引領朱 孟辰進入屋內，再由乙○○帶同朱孟辰至該址3樓之301號房 ，以此方式媒介並容留彼等為性交之行為。嗣乙○○帶同朱 孟辰進入前開房間，並褪去全身衣物欲行性交易時，朱孟辰 即表明身分因而查獲上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相 符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之1、159條之5第1、2項分別定有明文。本判決下 列所引用被告之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙 事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相 符，應認有證據能力。其他被告以外之人於審判外之陳述， 檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議，本 院審酌各該證據資料製作、取得時之情況，亦無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據核屬適當，揆諸前開 規定，均認有證據能力，合先敘明。
二、上開事實，業據被告甲○○供承在卷（詳偵查卷第7至10頁 、第33頁，原審卷第15至18頁，本院卷第32、33頁），核與 證人蘇郁方指述情節相符（見偵查卷第11至13頁），並有臨 檢紀錄表、警員朱孟辰之職務報告及現場照片4幀（見同前 卷第18至21頁）附卷可稽，足認被告前開自白確與客觀事實 相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。三、按刑法第231條第1項前段之罪，其犯罪構成要件乃以行為人 主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客 觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足。故行為人只要以營 利為目的，並有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而 著手引誘、容留或媒介行為，即構成該罪，至於該男女與他 人是否有為性交或猥褻之行為，及是否果於媒介後獲得利益 ，則非所問。是核本案被告所為，係犯刑法第231條第1項前 段之意圖使女子與他人性交而容留以營利罪。其意圖營利而 媒介性交後容留女子與他人為性交，媒介性交之低度行為， 為容留女子與他人性交之高度行為所吸收，不另論罪。又被 告前有多次妨害風化，並有事實欄一之㈠、㈡、㈢所示刑之 宣告及其執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於 該等案件有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重 其刑。
四、原審同此認定，依刑法第231條第1項、第47條第1項，刑法
施行法第1條之1第1項、第2項但書，審酌被告行為踐踏女子 尊嚴，破壞社會善良風俗，雖所得金額不多，並於犯後供認 錯誤，然在前述案件判處罪刑並執行完畢後，尚另犯妨害風 化案件，於104年2月25日經臺灣桃園地方法院以103年度壢 簡字第1086號判處有期徒刑6月，併科罰金6萬元，有期徒刑 如易科罰金、罰金如易服勞役，均以1,000元折算1日（同年 3月16日確定），有本院前案紀錄表之記載可稽，其屢犯同 質之罪，惡性非輕，徒稱不敢再犯云云，顯屬空言，兼衡被 告素行及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益 與犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑8月。核其認事 用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告雖以其家中尚有因肝硬化長期在家休養之配偶，及無法 自理生活而需人照顧之婆婆（罹患老年癡呆、妄想及腸阻塞 等病症，達重度障礙程度）與女兒（肢障、智障等多重且極 重度身心障礙），另有兒子就讀大學尚無工作能力，全家大 小均賴被告微薄收入維持生計，被告係因多次向公司請假照 顧婆婆致遭資遣，為賺取醫藥費用及生活支出而犯本案之罪 ，一旦入監服刑，恐造成家中無法維持生計，目前被告婆婆 病情已趨穩定，被告亦已深深自省，另謀他職工作數月，請 依刑法第57條及同法第59條規定，科處被6月以下之刑，並 准被告得以易科罰金云云，提起上訴。惟按刑法第59條規定 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶 嫌過重者，始有其適用，本案被告所犯為法定本刑「5年以 下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金」之罪，是於前開法定 刑範圍內，已足就被告犯行為適當之量刑，並無情輕法重， 在客觀上足以引起一般同情之處，準此，亦無刑法第59條規 定之適用。至於刑法第57條所規定刑罰之量處，係以行為人 之責任為基礎，並審酌其動機、目的、行為時所受刺激、手 段、生活狀況、品行、智識程度、與被害人之關係、違反義 務之程度、所生危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，綜 合酌量而為科刑，非僅側重單一事由逕行量定，以免失之偏 頗。本件被告甫於103年5月1日為警查獲在同址住處犯圖利 容留性交罪（非本案之累犯加重事由），並在該案審理期間 ，提出被告女兒與婆婆之身心障礙相關資料及被告之員工職 務證明書，經法院審酌包括被告家中尚有多重障礙親人仰賴 照顧，且已從事洗碗工之生活狀況等一切情狀，量處被告有 期徒刑6月，併科罰金6萬元在案（詳臺灣桃園地方法院103 年度壢簡字第1086號判決），詎其未及1年，又在前開住處 犯下本案之罪，顯難認其在此家庭負擔與勞力工作之情形下
，得以經由上揭刑之量處而收警惕之效。原審判決敘明前開 事由，認被告不具顯可憫恕之特殊原因與環境，且未能經由 前案記取教訓，知所省惕，當予從嚴懲處，並在綜合斟酌刑 法第57條科刑事由後，判處被告有期徒刑8月，核其量刑堪 稱妥適，而無違法不當之處。被告仍執前詞，指摘原判決不 當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 潘長生
法 官 劉方慈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 嚴昌榮
中 華 民 國 104 年 11 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。