臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2378號
上 訴 人
即 被 告 張忠任
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣新竹地方法
院104年度訴字第150號,中華民國104年8月25日第一審判決(起
訴案號:臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第7768號),提
起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決撤銷。
張忠任販賣第二級毒品,處有期徒刑肆年陸月。未扣案之門號0000000000號行動電話(含SIM 卡)壹支沒收,如全部或一部不能沒收時,應追徵其價額;未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬捌仟元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償。 事 實
一、張忠任明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性 ,屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級 毒品,依法不得持有、販賣,竟使用門號0000000000號行動 電話(含SIM卡)安裝之「LINE」通訊軟體,作為對外販賣 毒品之聯絡工具,並於民國102年9月12日9時10分許接獲張 國屏欲購買2包第二級毒品甲基安非他命(「2串蕉」)之訊 息後,意圖營利,基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ,同意以新臺幣(下同)1萬8000元之價格,販賣2包甲基安 非他命予張國屏,旋將2包甲基安非他命以統一超商宅急便 方式,於102年9月13日掛號寄送至張國屏位在新北市○○區 ○○路000號14樓之3臺北狀元社區之住處收受。張國屏則於 102年9月12日前往某超商使用ATM設備,自其永豐銀行帳號 000-000-0000000-0號帳戶,轉帳匯款1萬8,000元至張忠任 使用其弟張凱桀開設之中華郵政帳號0000000000000000000 號帳戶內得逞。嗣張國屏於102年9月27日14時45分許,為警 在臺北市○○區○○路000號前查獲,並扣得甲基安非他命2 包,始循線查知上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地方法院檢察 署陳請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面:
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定,被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述,除法律有規定外,不得作為證據。惟同 法第159條之5第1、2項已規定,經當事人於審判程序同意作
為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認 為適當者,亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於 言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意(指同條第 1項之同意作為證據),此乃第159條第1項所容許,得作為 證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供 述證據,檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前,均未就 上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ,本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之 瑕疵等情況,認為適當,是未爭執之供述證據,具有證據能 力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據,均與本案事實具有自 然關聯性,且核屬書證、物證性質,又查無事證足認有違背 法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事,復經本 院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程 序,檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執,具有證據 能力。
乙、實體方面:
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
訊據上訴人即被告張忠任固供述伊曾使用門號0000000000號 行動電話(含SIM卡)安裝之「LINE」通訊軟體,於102年9 月12日9時10分許與證人張國屏聯繫,復以統一超商宅急便 方式,於102年9月13日將物品掛號寄送至張國屏住處收受, 及使用其弟張凱桀開設之中華郵政帳號收受張國屏轉帳匯款 之1萬8000元等情,然矢口否認販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯行,並辯稱:伊以1萬8000千元販售予證人張國屏之 物品為「生精片」(即威而剛)而非甲基安非他命,伊與張 國屏只是朋友,因張國屏要求與伊發生關係遭伊拒絕,才誣 陷伊販賣毒品云云。然查:
㈠被告如何販賣甲基安非他命予張國屏之事實,業據證人張國 屏於原審審理時證稱:「我確實有在102年9月12日用『LINE 』跟被告聯繫買第二級毒品甲基安非他命,『LINE』的內容 寫『兩串蕉』指的就是2份第二級毒品甲基安非他命。102年 9月13日被告用統一超商宅急便寄給我的東西就是第二級毒 品甲基安非他命,是用一個大盒子包起來,裡面有2個夾鏈 袋裝第二級毒品甲基安非他命,有無附贈其他東西我忘記了 。我在9月12日匯款18000元給被告就是第二級毒品甲基安非 他命之價款。我們之間沒有追求和交往的關係,我沒有跟被 告買過生精片(威而剛)」明確(見原審卷第34至41頁), 核與其於警詢時證稱:「102年9月13日上午11時許在新北市
○○區○○路000號14樓之3我的住處內,一名綽號阿任的男 子(經指認為被告張忠任)以新台幣18000元售予我第二級 毒品甲基安非他命2小袋(大約3公克)。阿任的連絡電話為 0000000000,我跟他交易毒品時,我們都是用LINE通訊軟體 做為連絡,警方已從我手機內翻拍跟阿任的對談記錄。(問 :「經警方於你所持有之行動電話門號0000000000內翻拍你 與綽號阿任所持用之行動電話門號0000000000之LINE通訊軟 體通話記錄中,其中圖4內(102年9月12日交談記錄)你向 阿任之男子詢問【我一樣要2串蕉】、【如果3串多少】、【 有褲子嗎?】各代表何意思?)【我一樣要2串蕉】是代表2 小袋的二級毒品安非他命,【如果3串多少】是我問阿任一 次購買3小袋要多少錢。【有褲子嗎?】是我向他詢問有沒 有三級毒品K他命。(問:經警方於你所持有之行動電話門 號0000000000內翻拍你與綽號阿任所持用之行動電話門號 0000000000之LINE通訊軟體通話記錄中,其中圖5內(102年 9月12日交談記錄)你向綽號阿任之男子詢問【明天早上送 到可否】是何意思?該次交易毒品總類為何?金額數量為何 ?)【明天早上送到可否】是我問綽號阿任的男子能不能在 102年9月13日早上送到我位於新北市○○區○○路000號的 社區。、、該次交易是我向綽號阿任的男子以新台幣18000 元購買2小袋的二級毒品安非他命。」(見24960號偵卷第10 至12頁),及於偵查中證稱:「我用LINE軟體於102年9月12 日傳送訊息給被告,我跟被告說我要安非他命。(翻拍畫面 編號4)我在LINE上面說『2串蕉』是指2包安非他命,重量 我不曉得,但2包安非他命市價大約2萬,『如果3串多少』 意思是問3包安非他命會不會比較便宜,阿任沒有回我,『 有褲子嗎』是問有無K他命,阿任說沒有,(翻拍畫面編號5 )我說『一樣,明天早上送到可否』意思就是說跟以前交易 經驗一樣,我叫阿任明天把安非他命送到我家。(翻拍畫面 編號5)我說『謝:晚上才有時問處理匯款』是指阿任在9月 13日送安非他命來之前,我會在9月12日晚上匯款給阿任, 我當時應該是匯款2萬,我到超商用ATM用我永豐銀行帳號匯 出,戶名是我的名字張國屏,至於阿任的帳戶我忘了,至於 我說『芭蕉的錢已經處理好了,你再看有沒有誤』是指我已 經匯款了,請阿任看有沒有錯,我好像是馬上就匯款過去, 9月13日早上,阿任用宅急便寄兩包安非他命給我,阿任是 用一個扁的綠色紙盒宅急便到我板橋新海路356號台北狀元 社區,當初應該是由我們管理員簽收的,我本人也有到管理 員處領取,(翻拍畫面編號6)畫面顯示9月13日阿任在 18:39問我收到安非他命了沒,我說收到了,宅急便確實是
早上送到,只是阿任是下午才詢問我」、「我從來沒有跟張 忠任購買過威而剛,我也沒有跟張忠任購買過『黑威』,是 張忠任送我的,他送過我兩、三次,但我從沒有跟他買過『 黑威』,張忠任所送我的『黑威』就如扣案的生精片,不過 通常不是這樣一捆一捆的,他如果送我,就是一個塑膠袋裝 ,內含六片生精片的黑威。(卷附警衛室掛號信件登記簿) 應該是9月13日我簽收,我匯款給張忠任應該是卷附永豐銀 行交易明細9月12日轉帳1萬8千元的紀錄,前次偵訊時說是 匯款2萬元,是因為金額我記不太清楚,我只記得大概是這 個價錢。當時寄給我的兩包安非他命,如果我的記憶沒錯的 話,應該是用兩個大夾鏈袋裝起來,大夾鏈袋內沒有再做分 裝」相符(見第24960號偵卷第48至49、97至98頁)。復有 證人張凱桀即被告之弟於偵查中之證詞(見24960號偵卷第 113頁)、被告與證人張國屏手機「LINE」通訊軟體對談內 容照片1份(見24960號偵卷第15至17頁)、遠傳資料門號00 00000000號申登人資料1份(見24960號偵卷第34頁)、臺北 狀元公寓大廈管理委員會主任委員陳報警衛室掛號信件登記 簿資料1份(見24960號偵卷第55至57頁)、張國屏之永豐銀 行帳號000-000-0000000-0號帳戶之帳戶往來名細〈102年9 月12日、ATM轉帳、0000000000000000000號帳號《張忠任之 弟開設之中華郵政帳戶》、18000元〉1紙(見24960號偵卷 第67至73頁)、統一超商宅急便托運單〈寄件人:林又文、 收件人:張國屏;收貨日:102年9月12日、指定配達日:10 2年9月13日〉影本1紙(見7768號偵卷第19頁)、中華郵政 帳號00000000000000號帳戶基本資料〈張凱桀〉暨客戶歷史 交易清單〈102年1月1日至102年12月31日〉1紙(見第7768 號偵卷第22-1至23頁)、新竹市警察局第二分局103年12月 29日竹市警二分偵字第0000000000號函檢陳查訪紀錄表〈林 正文、新竹市○區○○路0段000號〉暨現場照片各1份在卷 可稽(見第7768號偵卷第31至33頁)。細譯證人張國屏歷次 證述之情節、關於其與被告間「LINE」通訊內容之解釋、被 告寄送予之甲基安非他命內容、包裝方式及價額等,均大致 相符而無重大矛盾,且與卷內書證資料所呈現之客觀事實亦 屬相符,堪信證人張國屏所述情節與事實相符。 ㈡被告固辯稱:伊販售予證人張國屏之物品為「生精片」(即 威而剛)云云,並提出藥品(生精片)4包(103年度保管字 第1037號、見第7768號偵查卷第7頁扣押物品清單)供檢察 官扣案,另有扣案物之照片2張在卷(見第24960號偵查卷第 106頁),惟證人張國屏已於歷次證述中明確證稱其未曾向 被告購買生精片(威而剛)等語,況且「生精片」(即威而
剛)並非不易取得之物,於網路平台上均可輕易購得,此有 公訴人當庭提出網路平台列印資料在卷(見原審卷第62至67 頁),證人張國屏倘若有取得上開物品之需求,只需於網路 平台購買即可,又何需周章使用暗語「兩串蕉」與被告聯繫 ?再者,指控他人販賣毒品將肇至遭指控之人受嚴厲刑罰, 被告與證人張國屏間查無仇怨,實難認證人張國屏有誣陷被 告入罪之動機。
㈢至被告之辯護人曾辯護稱:張國屏證述其以1萬8000元向被 告購買6公克第二級毒品甲基安非他命,顯高於當時之市價 ,且上開毒品數量不多,無須使用大容量之包裝,被告與證 人張國屏間於102年9月22日之「LINE」對話中,證人張國屏 稱他有吃黃色的,然根據實務經驗,第二級毒品甲基安非他 命都是白色或米白色透明結晶體,並非黃色,張國屏於歷次 證述中,關於其遭查扣之甲基安非他命係於何時向被告取得 、其施用第二級毒品甲基安非他命之頻率亦有內容不一之情 ,應認張國屏所為證述有諸多瑕疵,不足採信云云,並提出 統一超商宅急便紙箱1個供原審測量、拍照後附卷(見原審 卷第69至71頁)。然證人張國屏於原審審理時已明確證述: 「我9月27日被查扣的毒品也是跟被告買的,偵查中警察是 依照LI NE的日期問我,但我日期可能記錯,因為我現在知 道我9月20日也有轉帳一筆,所以被查獲的應該是9月20日買 的,9月22日之LINE通話內容與此次交易有關。我跟被告買 毒品數量1份是9000元,1份大概是3公克多,我沒有秤我不 曉得。
關於毒品的價格,1公克4、5000元就算很高,價格有高有低 ,我會選擇價格較低的購買,我施用毒品的速度不一定。」 等情(見原審卷第34至41頁),而證人張國屏於警詢及偵查 中亦均證述:「我跟阿任(即被告)是在『1069』網路聊天 室認識,聊天室中阿任曾經敲我,他說他有東西,我可以試 試看,我就問他『是煙嗎』做確認,阿任就說是,有在吸毒 的人都知道這是賣毒。我從102年1月份就開始跟阿任購買安 非他命,總共交易的實際次數我不記得了,我只知道我一個 月平均會向其購買三至四次。我向他購買的毒品種類都是安 非他命」等情,再參諸其於9月12日與被告之LINE通話時, 一開始即表明「我一樣要兩串蕉」、復有「一樣,明天早上 送到…」等語(見第24960號偵卷第15頁)及卷附102年9月 22日證人張國屏與被告間LINE通話內容、證人張國屏於102 年9月20日亦曾匯款予被告等情節,應認證人張國屏證稱其 向被告購買甲基安非他命次數不僅102年9月12日1次等語, 應屬實在。證人張國屏既不只向被告購買第二級毒品甲基安
非他命1次,則其於警詢、偵查中因記憶錯誤而誤稱其於102 年9月27日遭查扣之甲基安非他命係102年9月12日向被告購 買,復於原審審理時因確認轉帳日期並核對LINE通訊後,改 稱102年9月27日遭查扣之甲基安非他命係同年9月20日向被 告購得,而非同年9月12日向被告購得之毒品等語,亦與常 情無違。又證人張國屏與被告間於102年9月22日LINE通話內 容與本次起訴之102年9月12日犯行無關,均不足以影響證人 張國屏證詞之證明力。
㈣綜上所述,被告所辯,顯屬卸責飾詞,殊無可採。被告販賣 甲基安非他命之犯行,事證明確,堪以認定。
二、論罪之說明:
㈠按甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性,屬於毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品。核 被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒 品罪,被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低 度行為,為其販賣之高度行為所吸收,不另論罪。 ㈡被告犯販賣第二級毒品罪,僅販賣一次,其交易毒品甲基安 非他命數量2包(約重6公克),其販毒情節自難與販毒數量 達數十公克或數百公克乃至於公斤以上之「大盤」或「中盤 」毒販,相提併論,而販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為 七年以上有期徒刑,觀其犯罪情節,本屬情輕法重,在客觀 上足以引起一般之同情,是被告犯罪之情狀顯可憫恕,若科 以最低刑度七年有期徒刑仍嫌過重,依刑法第59條之規定酌 量減輕其刑。
三、沒收之說明:
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定:「犯同條例第4條至 第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之,如全部或一部不 能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之」,係採義務沒收 主義,故販賣毒品所得之金錢,如能認定確係販賣毒品所得 之款項,均應宣告沒收,不以當場搜獲扣押者為限,是販賣 毒品所用之物或所得之金錢,無論已否扣案,即應依法沒收 ,惟該條文既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定, 自應仍有刑法第38條第1項第2款、第3項前段之適用,即以 屬於犯人所有者為限,始得沒收之(最高法院93年度台上字 第2670號、94年度台上字第1037號判決意旨參照)。門號00 00000000號行動電話(含SIM卡),為被告所申登使用,且 為犯罪所用之物,有申登人資料及LINE通話內容照片在卷可 據,雖未扣案,但無證據證明其已滅失,依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,
應追徵其價額。又被告販賣毒品所得1萬8000元,固未扣案 ,惟仍屬被告販毒所得,依毒品危害防制條例第19條第1項 規定宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之 。
㈡至證人張國屏於102年9月27日為警查扣之第二級毒品甲基安 非他命2包,因證人張國屏於原審審理時證述與本案無關明 確,故不予宣告沒收。
四、原判決撤銷改判之理由:
原審認被告犯販賣第二級毒品罪,事證明確,據以論罪科刑 ,固非無見。惟查被告販賣第二級毒品之犯罪情狀顯可憫恕 ,若科以最低度刑仍嫌過重,原審未依刑法第59條之規定酌 量減輕其刑,容有未洽。被告以原審量刑過重提起上訴,為 有理由,應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告貪圖私利,販 賣甲基安非他命供他人施用,戕害他人身心健康,固屬不該 ,惟僅販賣一次,數量非多,並兼衡其品行、智識程度、生 活狀況,與犯罪後否認犯行之態度等一切情狀,量處如主文 第二項所示之刑。
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項,刑法第11條、第59條,判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝雪紅
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處 7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑,得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處 1 年以上7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。