臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2369號
上 訴 人
即 被 告 吳俊憲
選任辯護人 江宜蔚律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 薛位正
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
104年度訴字第350號，中華民國104年8月11日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署 104年度偵字第6605號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳俊憲與薛位正共同犯附表二及定執行刑部分，均撤銷。
薛位正共同販賣第三級毒品，共叁罪，所處之刑、沒收之物各如附表二「所處之刑」、「沒收之物」欄所載；應執行有期徒刑貳年拾壹月，未扣案如附表三編號②、③所示行動電話及SIM卡均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
吳俊憲共同販賣第三級毒品，共叁罪，所處之刑、沒收之物各如附表二「所處之刑」、「沒收之物」欄所載。
其他上訴駁回。
吳俊憲第三項撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年，未扣案如附表三編號①至④所示行動電話及SIM卡均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、吳俊憲明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 ，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之個別犯 意，於如附表一所示之時間、地點，分別以如附表一所示之 價格、數量，販賣予如附表一各編號所示之購買者以牟利。二、吳俊憲與薛位正均明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之 第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營 利之犯意聯絡，由吳俊憲提供如附表二各編號所載行動電話 ( 含SIM卡)及供交易之毒品愷他命，由薛位正於附表二各編 號所示之時間、地點，以所示之價格、數量販賣予所載之購 毒者，每賣出1包毒品，薛位正即賺得新臺幣(下同)200元， 所餘價金1100元歸吳俊憲所有而牟利。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園市政府警察局 偵辦後提起公訴。
理 由
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院 104年度第 3次刑事庭會議決議)。又法院於何種情況，得認 為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之 證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是 否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事 人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成 欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其 外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判 決參照 )。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判 外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察 官、被告等及其等辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異 議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依 刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力 。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 等及其等辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物 之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院 審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證 據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實之證據及理由
(一)被告吳俊憲販賣如附表一各編號所載愷他命犯行：
被告吳俊憲於檢察官偵訊、原審及本院審理時均供認有附表 一「犯罪過程」欄各編號所示之事實不諱（見偵卷三第81至 87頁，原審訴卷第33、64頁反面至65頁，本院卷第54頁反面 、83、88頁），核與證人吳貴寶、張書維、游鈞皓、郭政鴻 、柯垚誌、范秋卉證述確有附表一各編號所示向被告吳俊憲 購買愷他命等情相符(見偵卷一第85至92頁、偵卷三第30至3 4頁；偵卷一第113至124頁、偵卷三第64至69頁；偵卷一第1 44至150頁反面、偵卷三第44至46頁；偵卷一第 161至166頁 、偵卷三第24至27頁；偵卷二第24至30頁反面、偵卷四第63 至81頁；偵卷二第91至97頁、偵卷四第63至81頁），且有被 告吳俊憲所使用0000000000號、0000000000號、0000000000 號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可查（見偵 卷一第87頁正反面、115頁正反面、145頁反面至 146頁反面 、163頁、偵卷二第25頁反面至26頁反面、93頁正反面）， 足徵被告吳俊憲之自白與事證相符。又被告吳俊憲於原審供 稱其如附表一所示販賣予上開證人之愷他命，係其向真實姓 名、年籍不詳，綽號強哥(或稱小強)之成年男子，以新臺幣 (下同)2萬5000元至3萬元之價格購入重約 100公克之愷他命 等情（見原審訴卷第65頁），而被告吳俊憲販售予附表一各 編號所列購毒者即吳貴寶、張書維、游鈞皓、郭政鴻、柯垚 誌、范秋卉等人每包重3公克、1300元(編號⑦所示部分係賣 出2包，每包含袋重 3公克、2600元)所賣出之價格相較，已 有價差之利潤，是被告吳俊憲販賣愷他命予附表一各編號之 購毒者，主觀上意在營利甚明，是被告吳俊憲有事實欄一附 表一所載各次販賣第三級毒品愷他命之犯行堪以認定，自應 依法論科。
(二)被告吳俊憲、薛位正共同販賣如附表二各編號所載愷他命之 犯行：
被告吳俊憲、薛位正各於檢察官偵訊及原審、本院審理時均 供認有附表二「犯罪經過」欄各編號所載販賣愷他命等情不 諱（見偵卷四第97至99、122至129頁，原審訴卷第33、64頁 反面至66頁，本院卷第54頁反面、83、88頁），並經證人即 購毒者游鈞皓、柯垚誌、范秋卉證述確有附表二各編號所示 向薛位正購買毒品愷他命等情相符（見偵卷一第144至150頁 反面、偵卷三第44至46頁；偵卷二第24至30頁反面、偵卷四 第63至81頁；偵卷二第 91至97頁、偵卷四第63頁至第81頁) ，而附表二編號 1、2、3所示被告薛位正用以與購毒者聯繫 之行動電話門號及毒品愷他命均係被告吳俊憲所交付等情， 亦據被告薛位正於偵訊及原審審理時供認明確，並有前開門 號0000000000等行動電話通訊監察譯文在卷可查（見偵卷一
第 146頁正反面、偵卷二第26頁正反面、93頁反面），足徵 被告吳俊憲、薛位正之自白與事證相符。又如附表二所載被 告吳俊憲、薛位正共同販賣每包含袋重 3公克、1300元之價 格之愷他命予如附表二所載購毒者，係被告吳俊憲向綽號強 哥之成年男子以 2萬5000元至3萬元間之價格所購入重約100 公克之愷他命等情，已據被告吳俊憲以證人身分於原審審理 時結證綦詳（見原審訴卷第55頁反面），是被告等賣出之愷 他命與購入毒品愷他命成本相較，已有價差之利潤，縱被告 薛位正就附表二各編號每賣出1包可賺取200元，被告吳俊憲 仍有利潤可取，是被告等共同販賣愷他命予附表二各編號所 載之購毒者，主觀上均係意在營利等情至明，是被告吳俊憲 、薛位正共同犯附表二所載之販賣愷他命犯行，已足堪認定 ，自應予依法論科。
二、論罪
(一)查被告吳俊憲、薛位正行為後，毒品危害防制條例第4條第3 項條文，於民國104年2月4日修正公布，並自同年月6日起生 效施行，修正前原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者 ，處5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」修正後 則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有 期徒刑，得併科 700萬元以下罰金。」上列修法涉及法定刑 變更，自有新舊法比較之必要。經比較修正前後刑度輕重， 以修正前規定，較有利於被告等 2人，依刑法第2條第1項前 段，應適用行為時之毒品危害防制條例第4條第3項論處。(二)又愷他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所列管之第 三級毒品，不得販賣。次按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行 為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金 等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即 足當之；而販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付 為區分既、未遂之標準，苟標的物尚未交付，縱行為人已收 受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成；反之，如標的物已交 付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。查被告吳 俊憲、薛位正就附表一、二各犯行，均已將毒品交付買方， 且自買方收取價金等情均供認不諱，且經證人即附表一、二 所載購毒者即吳貴寶、張書維、游鈞皓、郭政鴻、柯垚誌、 范秋卉等人證述明確，是被告等上開附表一、二各犯行均已 既遂。是核被告吳俊憲就附表一及附表二各編號所示犯行， 均係犯修正前之毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒 品罪，被告薛位正就附表二各編號所示之犯行，亦係犯修正 前同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。審以被告吳俊憲於 原審供稱本案附表一、二所示各犯行之愷他命來源，均是其
向前開綽號強哥(或稱小強)之成年男子所購入重約 100公克 之愷他命等情（見原審訴卷第33頁反面、65頁），嗣復供稱 上開購入之毒品愷他命於本案賣出後已無剩餘，其於104年3 月23日為警查扣之愷他命 1包(毛重1.1公克)，係查獲前1日 剛購入等語（見原審訴卷第33頁，偵卷一第43頁），且證人 吳貴寶、張書維、游鈞皓、郭政鴻、柯垚誌、范秋卉於檢察 官偵訊及警詢時均稱向被告等購入之愷他命早已用罄等語（ 見偵卷一第86頁正反面、114至115、145頁反面、162頁反面 ，偵卷二第25頁正反面、92至93頁），可知已無從透過毒品 檢驗方式查悉被告等犯附表一、二所示犯行時所持有毒品愷 他命之純質淨重若干、是否達純質淨重20公克以上，基於罪 疑惟輕之法理，應認被告等犯附表一、二之犯行時所持有愷 他命之純質淨重均未達毒品危害防制條例第11條第 5項規定 20公克以上，且縱認被告吳俊憲向綽號強哥(或稱小強)之成 年男子購入之初所持有之愷他命數量重約 100公克，該愷他 命之純質淨重，在邏輯及經驗上顯超過純質淨重20公克以上 ，然被告吳俊憲此時所持有之愷他命，係該當同條例第 5條 第 3項所定意圖販賣而持有第三級毒品罪，基於法規競合之 例，應從重論以販賣第三級毒品罪，而不另論意圖販賣而持 有第三級毒品罪。又被告吳俊憲與薛位正，就附表二各編號 所載之販賣第三級毒品罪，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔 ，就附表二各編號之犯行均應以共同正犯論。起訴書雖認附 表一、二各編號之犯行，被告等均與真實姓名、年籍均不詳 、綽號「眼鏡仔」之成年男子為共犯等語，無非係以被告吳 俊憲於警詢陳述為其論據，但被告吳俊憲、薛位正於原審準 備程序及審理中均一致供稱前開所謂綽號「眼鏡仔」，係其 等捏構推托之詞，並無其他共犯參與等語（見原審訴卷第58 頁正反面、65頁反面），被告吳俊憲於本院審理中亦供稱並 無其他共犯等語(見本院卷第88頁反面)，是依案內卷證尚無 從認定確有綽號「眼鏡仔」之成年男子與被告等共同實行上 開附表一、二之各犯行。另參酌毒品危害防制條例所定販賣 毒品罪之構成要件，無從確悉立法者預定犯罪本質必有數同 種類之行為反覆實行，是數次販賣毒品之犯行，應採一罪一 罰方遵立法旨趣（最高法院96年度台上字第6048號判決意旨 可參），且被告等所犯附表一、二之犯行，購毒者先後有別 ，所需用毒品之時間亦有差異，而被告等係俟買方購毒始賣 出，是其等各次販賣毒品均係另行起意，是核被告吳俊憲所 犯如附表一及附表二所示各犯行、被告薛位正所犯如附表二 各犯行，均係各別起意、行為互殊，均為數罪，均應予分論 併罰。
三、法定加重減輕事由
(一)按毒品危害防制條例第17條第 2項規定「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言。本案被告吳俊憲、薛位正於偵查及 原審、本院審判中均自白有上開犯罪，均應依法減輕其刑。 是被告吳俊憲就所犯附表一所載之販賣第三級毒品、 8罪， 及附表二所載販賣第三級毒品、3 罪，被告薛位正就附表二 所載之販賣第三級毒品、3 罪之犯行，均有上開減刑規定之 適用。
(二)又按毒品危害防制條例第17條第 1項關於供出來源得減輕其 刑之規定，其立法意旨非僅對供出毒品來源之被告予以寬減 以勵其自新，尤重在因被告供出來源，而得「查獲其他正犯 或共犯」俾能澈底斷絕毒品，遏止毒品氾濫、蔓延，以貫徹 防制毒品之成效，用資維護國民身心健康。故被告供出毒品 來源者，必其供出之毒品所由來之人姓名、年籍、住、居所 或其他足資辨別之特徵等相關事項，使調查或偵查犯罪之公 務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其 人與犯行，而終能符合「因而查獲其他正犯或共犯者」之要 件，始能適用該規定減輕其刑。又雖供出來源，若因故並未 因而確實查獲被指認人之犯行者，即與上開規定不符，自不 得執此邀本條規定之寬典。查被告薛位正於104年3月23日警 詢時稱：其受林子懿之命負責交付愷他命予購毒者，並具體 指認林子懿其人，另於同年4月8日桃園市政府警察局刑事警 察大隊偵查員詢問時，仍為同上之供述，此有上開詢問筆錄 在卷可查(見偵卷一第55至70、75頁，偵卷三第136至144頁) ；另被告吳俊憲於104年3月24日向檢察官供認其與小懿共同 販賣愷他命，受雇於小懿，幫他送毒品等情，惟其嗣於 104 年4月9日同警察局刑事警察大隊詢問時，則翻異上詞，否認 林子懿為其所販賣毒品之上游等情，有被告薛位正上開警詢 筆錄可查(見偵卷三第81至87頁、第148至160、162至169頁) 。另經本院向臺灣桃園地方法院檢察署、桃園市政府警察局 函查該機關有無因被告等之供述而查獲毒品來源，分經上開 檢察署於 104年11月3日桃檢兆闕104偵6605字第095661號函 覆：「本件並無因吳俊憲、薛位正供出而查獲毒品來源」等 情，另桃園市政府警察局刑事警察大隊於 104年10月21日桃 警刑大六字第0000000000號函覆：「有關薛位正於警詢供述 之毒品上游林子懿，經派員多次實地前往林子懿戶籍地查緝 ，未發現其行蹤，尚未查緝到案」等語( 見本院卷第63、64 頁 )，又如事實欄二所認定之事實，被告吳俊憲、薛位正等 共同販賣之毒品愷他命來源，係被告吳俊憲所提供，而據其
於原審稱毒品來源為強哥(或稱阿強)等語（見原審訴卷第33 頁反面、65 頁），其於原審尚且稱：「(你方稱你的毒品來 源是綽號「阿強」之人，為何你及薛位正在警詢及偵查中均 提及上游為綽號「小懿」之人？ )因為我跟「小懿」之前有 些過節，所以當時故意要講他。( 為何薛位正也說上游是「 小懿」？)我不知道。」( 見原審訴卷第57頁)，另吳俊憲以 證人身分亦結證稱「( 綽號「小懿」之人是否就是「眼鏡仔 」？)我不知道「眼鏡仔」是誰。(之前所稱之「眼鏡仔」是 誰？)我忘記了。（ 你與薛位正到底還有無其他上游或是在 幫別人賣毒品？)不是。…(你之前於偵查中提到「小懿」會 來收取販毒所得，「小懿」到底來收什麼錢？ )那是我編出 來的。」等語(見原審訴卷第57、58頁)。又被告薛位正於原 審亦供稱「(你與吳俊憲是否還有上游或其他共犯、老闆？) 沒有。(是否認識一位綽號叫「眼鏡仔」的人？ )不知道。( 是否認識一位綽號叫「小懿」的人？ )我只有聽吳俊憲說過 。(是否是「小懿」提供毒品讓你們販賣？ )不是。」等情( 見原審訴卷第 65頁反面)，經相互勾稽對照，可見被告吳俊 憲、薛位正相互間及各自先後所陳，關於林子懿是否為其等 本案附表一、附表二所示毒品愷他命上游，前述之鑿鑿，後 之幡然捨之，其等所述真實性容非無疑，誠難遽認為真，且 迄本院言詞辯論終結前，亦未見有林子懿其人前開販賣第三 級毒品予吳俊憲等之犯行被查獲，是本案被告吳俊憲、薛位 正雖曾一度供稱毒品來源為林子懿，然其等指認之人並未確 實被查獲，是被告等自無從適用毒品危害防制條例第17條第 1 項規定減免其刑，被告及辯護人等均主張上開被告應適用 上開條項予以減刑云云，洵非可取。
四、並無刑法第59條規定之酌減事由
按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上 字第1165號判例意旨參照）。固然，在實務上，被告犯後態 度以及被害人有無原諒被告等，有時亦為決定是否適用刑法 第59條規定之參考因素之一，即刑法第59條條文之適用，並 不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客 觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年 度台上字第4171號判決意旨參照）。換言之，縱被告犯後態 度良好等情形，亦必須依被告實際犯情及各項情狀，認其犯 罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 論以法定最低度刑期尤嫌過重，始足當之。查：被告吳俊憲 、薛位正均已成年，被告吳俊憲更已年過30歲，均為具有普
通知識經驗之成年人，當知販賣毒品愷他命為政府立法禁止 之重罪，而施用毒品，對施用者身心健康危害甚鉅，當與之 戒絕。惟被告吳俊憲竟於附表一、二所示之時間，即104年4 、5 月間，以發送簡訊方式行銷毒品愷他命供需用者撥打電 話，與其聯繫購買毒品愷他命事宜，每包毒品愷他命含袋 3 公克、價金1300元，被告吳俊憲更於同年 5月下旬如附表二 所示時間，提供手機、門號及毒品愷他命，以每賣出 1包賺 200 元方式僱被告薛位正加入，共同販賣毒品愷他命予他人 施用等情，已如前述並有卷證可查，被告薛位正等如附表二 所載之販賣毒品之數量、價金，較之每次200元、300元或數 量1 公克等之零星販賣，尚屬可別，且被告薛位正等販毒手 法係發送簡訊扣客，與同儕互通有異之流通性低，不能相提 併論，是被告薛位正等之販毒手法可見其等行為之主觀惡性 。再矧以被告吳俊憲汲汲營營於販毒利益，為壓低毒品成本 ，竟1次購進大量，以2萬5000元至3萬元間之價金買進100公 克之愷他命，可見其野心及規模，其主觀惡性不容小覷。是 依被告等之上開犯罪情節觀之，被告等本件犯罪情狀，並無 何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，且 被告等經依毒品危害防制條例第17條第 2項予以減輕其刑後 ，已無情輕法重之情，難認有「顯可憫恕」之處，自不得依 上開規定再酌減其刑。被告等及其等辯護人均請求適用刑法 第59條規定酌減被告刑度，於法未合。
參、被告吳俊憲、薛位正共同犯附表二及定執行刑部分均撤銷之 理由並科刑審酌事項：
一、原審認被告吳俊憲、薛位正犯其事實欄二附表二所載之共同 販賣第三級毒品、共 3罪，犯罪事證明確予以論罪科刑，固 非無見，惟按最高法院於 104年8月11日104年度第13次刑事 庭會議決議：不再援用70年台上字第1186號、64年台上字第 2613號判例，及66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決 定㈡，亦因不合時宜不再供參考，此有最高法院上開刑事庭 會議決議可參。原審判決就被告吳俊憲、薛位正共同犯附表 二之販賣第三級毒品、共 3罪，未及審酌上開決議內容，仍 本於共同被告責任共同之法理，就供犯罪所用及犯罪所得之 物諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價 額或以其等財產連帶抵償之宣告，尚歉允洽(詳後述)。二、被告吳俊憲、薛位正上訴本院，主張其等供出毒品來源，應 有毒品危害防制條例第 17條第1項減刑規定之適用云云，復 均請求依刑法第59條規定酌其其刑等語，均非可採，已詳述 如前，被告等上訴雖無理由，惟原判決關於沒收之諭知尚歉 允洽，原判決既有上開瑕疵可指，本院即難以維持，就被告
吳俊憲、薛位正共同犯附表二部分均應予撤銷改判，所定之 執行刑亦失所附麗，亦應一併撤銷。又刑法上之共同正犯， 雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第57 條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一 之刑，最高法院47年度台上字第1249號著有判例可參。爰審 酌被告吳俊憲、薛位正時當青壯之年，竟不思以正途賺取錢 財，無視販賣毒品為法律明文嚴令禁止，漠視毒品氾濫對施 毒者身心危害及社會風氣之影響均鉅，被告吳俊憲於附表二 所示時間，竟以每賣出1包可賺取200元利誘被告薛位正加入 共同販毒行列，且被告吳俊憲前曾犯未經許可寄藏可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍、施用第二級毒品等罪之前科素行 非佳，被告薛位正從無犯罪之前科素行良好，此有本院被告 前案紀錄表在卷可稽，兼衡被告等俱為國中畢業之智識程度 、被告吳俊憲從事檳榔攤生意，被告薛位正目前無業之生活 狀況及其等之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，又參酌被 告薛位正所犯附表二之罪，其賣出之毒品及販毒聯繫所用之 手機、門號均由被告吳俊憲提供，被告薛位正所賺者為每包 200 元之固定利潤，而被告吳俊憲則藉由壓低成本以增進利 潤，且其所賣毒品係含袋之重量，並非毒品淨重，其每賣出 1包毒品愷他命所獲不法利益非僅200元，是被告吳俊憲之辯 護人稱附表二所示犯行，被告吳俊憲於扣除 3公克愷他命成 本後，尚須與被告薛位正平分 400元利益，薛位正可固定獲 利200 元，然吳俊憲尚須負擔手機通話等費用，獲利較薛位 正低，量刑不應高於薛位正云云，顯未見被告吳俊憲為主動 之造意者，惡性為重，且吳俊憲將販毒利益分霑於薛位正， 係因藉重薛位正之加入開展販毒規模，其主觀惡性及客觀危 害均大於被告薛位正，上開辯護意旨洵非可取。是就被告吳 俊憲、薛位正共同犯附表二所示各編號之罪，分別量處如主 文第三項、第二項之刑(沒收部分詳後述)。
肆、原判決關於被告吳俊憲附表一所犯，維持原判決上訴駁回之 理由：
原審認被告吳俊憲有其事實欄一附表一所載各編號之販賣第 三級毒品愷他命罪，犯罪事證明確，予以論罪科刑，並爰審 酌被告吳俊憲正值盛年，原該腳踏實地開創個人前程，豈料 不循正軌賺取金錢，漠視毒品氾濫之影響，屢次販賣愷他命 牟利，忖其附表一各次販賣愷他命之價格與數量非鉅，及曾 犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、施用第 二級毒品等罪之前科素行非佳，有本院被告前案紀錄表可查 ，兼衡其為國中畢業、未婚之生活狀況及犯罪動機、目的、 手段等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑及沒收( 詳後
述 )。經核原審就被告吳俊憲如附表一犯行部分之認事用法 並無違誤，且量刑亦稱允當，應予維持。被告吳俊憲提起上 訴，指原判決關於其所犯附表一所載之罪量刑過重，尤其附 表一編號⑦(辯護意旨狀誤載編號⑥，應予指正)竟較之其他 編號為重，請求從輕量刑云云。惟按量刑輕重，係屬事實審 法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任 為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑 度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年 台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照 ）。本案原判決於附表一各編號犯行之量刑，已就被告吳俊 憲具有刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越 法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告吳俊憲所 犯附表一之販賣第三級毒品、8 罪部分所為量刑，洵屬妥適 ，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。被告吳俊 憲此部分上訴核無理由，應予駁回。
伍、就被告等上開犯行分定其應執行刑及被告薛位正不宣告緩刑 之理由：
一、被告薛位正就附表二(有罪)部分經本院撤銷改判，各量處如 主文第二項所載之刑，另被告吳俊憲就附表一所犯之罪(販 賣第三級毒品、8罪)經本院上訴駁回，就附表二所犯之罪( 與被告薛位正共同販賣第三級毒品、3罪)經本院撤銷改判， 各量處如主文第三項所載之刑，經審酌綜合考量被告吳俊憲 、薛位正整體犯罪非難之評價、數罪對於法益侵害之加重效 應及刑罰之內部界限，分定其等應執行之刑，各如主文第二 項、第五項所示之刑，以符罪刑相當及比例原則，實現刑罰 權之公平正義。
二、被告薛位正之辯護人另請求就其所犯附表二之罪，為緩刑之 宣告云云，惟按刑法第74條第 1項規定所謂「受二年以下有 期徒刑之宣告」，係指宣告其刑之裁判而言，此於數罪併罰 案件，各罪之宣告刑均為 2年以下有期徒刑，而依刑法第51 條第5款規定，定其應執行之刑亦為2年以下有期徒刑者，如 合於本條項規定之要件，則於定其應執行刑後，一併宣告緩 刑，固無不合。惟若所定之應執行之刑已逾有期徒刑 2年者 ，即與上開得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑( 被告 薛位正所犯附表二之罪、3 罪，經本院撤銷後改判之刑每罪 宣告刑及執行刑均超過有期徒刑2 年以上，是被告薛位正此 部分上訴，顯與法不合，其請求本院為緩刑宣告云云，自不 足採。
陸、沒收部分：
一、關於刑法第29條、第30條之規定，學理上通說係採共犯從屬
性說之限制從屬形式說，適用於共同正犯上，即共同正犯之 連帶性，亦指不法連帶而責任個別，即評價罪責之刑罰主刑 ，在共同正犯間會有不同，即附隨主刑之從刑，在共同正犯 間亦非一致。最高法院於104年8月11日104年度第 13次刑事 庭會議決議不再援用70年台上字第1186號、64年台上字第26 13號判例及66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡ (下稱系爭判例、決議)，亦因不合時宜而不再供參考，此有 最高法院上開刑事庭會議決議可參。是系爭判例、決議對共 同正犯間之犯罪所得，不問其有無及多寡，一律連帶沒收， 自違背罪責原則之自己責任原則。
二、我國刑法雖明定沒收為從刑，惟最高法院有諸多判決認沒收 之性質仍不失保安處分之性質(最高法院年度台非字第231號 等判決足參)。違禁物之沒收，依刑法第38條第2項規定，不 問屬於犯人與否沒收之，即基於保安處分預防再犯而定，排 除罪止一身之罪責原則之適用，即其適例。另供犯罪所用或 犯罪預備之物之沒收，兼具有保安處分以杜再犯之性質，至 因犯罪所得之物，如賄款、賭博等，屬於刑罰而非保安處分 ，均僅屬針對行為人不法利得之對應措施，屬應報主義之產 物，應有前述罪責原則之適用。縱刑法分則或特別法有追徵 、追繳或抵償之規定，亦僅及於犯罪行為人。是共同正犯間 對於犯罪所得之沒收，應以實際所得之有無、多寡，為決定 沒收有無及數額多少之憑據，以契合罪刑相當原則。三、按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查：⑴、供犯罪所用之物：
未扣案如附表三各編號所示之行動電話及其內所含之 SIM卡 ，係被告吳俊憲所有，且為其犯附表一所示之各販賣毒品犯 行，及其與被告薛位正共同犯附表二所示各販賣毒品犯行聯 繫之用(分別為附表三各編號「備註」欄所載之犯行)，已據 被告吳俊憲供述在卷（見原審訴卷第33頁），而附表三各編 號之物雖未扣案，卻無證據證明業已滅失，應依毒品危害防 制條例第19條第 1項規定，於被告吳俊憲犯附表一、二各編 號所示之各罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額。暨於被告薛位正犯如附表二所示之各販賣毒 品罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額。上開沒收，於被告吳俊憲、薛位正定執行刑時併執行 之。
⑵、販毒所得財物：
按毒品危害防制條例第19條第 1項規定犯販賣毒品罪者，其 犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義。惟所稱因犯 罪所得之財物，係以實際因犯罪行為直接所產生或取得之物 ，或與犯罪行為有對價關係而取得之報酬者為限，苟無所得 財物或尚未取得者，自無從依該項規定為沒收、追繳或以財 產抵償之諭知(最高法院101年度台上字第4389號判決意旨參 照 )。查：被告等販賣毒品所得財物，即其等販賣毒品所收 取之價金，本案附表一所示之罪係被告吳俊憲單獨販賣毒品 ，於附表一編號①至⑥、⑧之各犯行均賣出 1包愷他命，每 包被告吳俊憲均向買方收取1300元價金，於附表一編號⑦部 分被告吳俊憲係賣出 2包，向買方收取2600元價金，是附表 一部分，被告吳俊憲每次販毒所得財物均為 1300元(編號⑦ 部分為2600元 )，且經被告吳俊憲陳明上開犯行之價金均已 收訖，是此部分應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定 ，於被告吳俊憲犯附表一所示各罪主文項下宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至附表二各編號部 分，係被告吳俊憲與薛位正共同販賣毒品，每次均賣出 1包 ，由被告薛位正向購毒者收取1300元價金，其自行留下應得 之200元，所餘款項(即 1100元)則由被告薛位正交予被告吳 俊憲，此據被告薛位正陳明在卷，復為被告吳俊憲所不爭執 ，是附表二各編號每次犯行，被告吳俊憲販毒所得為1100元 ，被告薛位正每次販毒所得為 200元，是此部分應依毒品危 害防制條例第19條第 1項之規定，於被告吳俊憲、薛位正共 同犯附表二所示各編號之罪主文項下分別宣告沒收( 不同之 販毒所得 )，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之 。且於被告吳俊憲、薛位正定執行刑時併執行之。⑶、另扣案愷他命1包(含袋1.1公克)，經被告吳俊憲於原審陳明 與本案販賣毒品愷他命無關，係被查獲前一日，其甫為供己 施用而購入，另門號0000000000號行動電話(含SIM卡)1支、 卡片 1張，雖均為被告吳俊憲所有之物，惟其陳明上開物品 與本案販賣愷他命犯行無關等語（見原審訴卷1第33頁）， 此外復查無證據證明與本案被告等之犯行有關，爰不為沒收 之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 陳博志
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 杜依玹
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第 4 條(修正前)
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。