臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2361號
上 訴 人
即 被 告 蕭諒徵
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院104 年度審訴字第849 號，中華民國104 年8 月12日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字
第1500號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭諒徵施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘毛重合計壹點伍玖壹貳公克）及混有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之殘渣（量微無法秤重），應各自併同難以析離之包裝袋參只、壹只，沒收銷燬之。 事 實
一、蕭諒徵基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於民國104 年3 月30日下午4 、5 時許，在 新北市○○區某處由友人楊景德駕駛車號號0000-00 號自用 小客車內，以將海洛因及甲基安非他命加水混合置入注射針 筒內施打之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣 於同日晚間11時25分許，搭乘楊景德駕駛之上開車輛，行經 桃園市龜山區大同路142 巷口，因行車左右搖擺不定，為警 攔停盤查。蕭諒徵於員警尚未發覺其上開犯行前，主動提出 身上持有之混有微量海洛因、甲基安非他命之殘渣袋1 只， 並坦承其於查獲前有施用毒品犯行而自首，復經警在上開車 輛燈罩夾縫處扣得其施用剩餘之甲基安非他命3 包（驗餘毛 重合計1.5912公克）。經警於同日晚間11時50分許採集其尿 液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而 悉上情。
二、案經桃園市政府刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告蕭諒徵就上開犯行坦承不諱，並有卷附台 灣檢驗科技股份有限公司104 年4 月20日UL/2015/00000000 號濫用藥物檢驗報告、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號 對照表、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄 表、查獲現場暨扣案物採證照片8 張，以及扣案之透明結晶 3 包、殘渣袋1 只為證。又扣案之透明結晶3 包經送台灣檢 驗科技股份有限公司鑑定（驗前含袋毛重合計1.6 公克，取 樣0.0088公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重合計1.5912公克）， 鑑驗結果確含有甲基安非他命成分，有該公司104 年4 月17
日UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告附卷可參；殘渣袋 1 只，其內留存有海洛因及甲基安非他命（量微無法秤重） ，亦有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑 驗報告單可佐（偵查卷第36頁）。以上足認被告之任意性自 白與事實相符，堪以採信。而查：
㈠訴訟制度基於不告不理原則，法院之審判，固應以起訴之犯 罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自 由認定事實，適用刑罰。所謂事實上同一，以社會事實為準 ，如起訴事實與判決事實，其社會事實關係相同，縱令犯罪 日時、處所、方法、被害物體、行為人人數、犯罪之形式（ 共犯態樣或既未遂）及被害法益雖有差異，於事實同一性不 生影響。
㈡依起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官起訴被告於104 年3 月 15日下午5 時許，在新北市板橋區亞東紀念醫院之廁所內， 施用海洛因、甲基安非他命，嗣於同年月30日晚間為警查獲 並採尿送驗，施用毒品與採尿送驗之時間相隔約15日。惟被 告於本院供稱其係於本次為警查獲前之同（30）日下午4 、 5 時許，在新北市板橋區某處由友人楊景德駕駛之上開車輛 內，以將海洛因及甲基安非他命加水混合置入注射針筒內施 打之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命，偵查中所述之 施用時地，並不正確等語（本院第49、50、53頁背面），前 後供述明顯不一。參以一般施用海洛因、甲基安非他命者， 其尿液可檢出嗎啡、甲基安非他命反應之最大時限約為11天 、6 天，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福 利部食品藥物管理署）97年12月31日管檢字第0000000000號 函存卷可佐（本院卷第44、45頁）。足認被告於警詢、原審 供稱之施用時間顯與科學常規暨經驗法則有違，無足採信， 應以被告於本院供述之施用時間始與事實相符。 ㈢本案起訴書犯罪事實記載被告施用毒品之時地，雖與本院上 開認定不同，但檢察官據以追訴與本院上開認定之社會事實 同為「被告於104 年3 月30日晚間為警查獲前之最近一次施 用海洛因、甲基安非他命」，依上開說明，本院於不妨害事 實同一之範圍內，當可自由認定事實。
㈣又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」 。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率 甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治
執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒 戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協 助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強 制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「 5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次 （或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再 犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議 意旨參照）。經查被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方 法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，裁 定令入戒治處所施以強制戒治，嗣強制戒治成效評定合格， 經同法院裁定停止戒治，於92年4 月23日停止戒治處分釋放 出所，所餘戒治期間付保護管束，復經同法院裁定撤銷停止 戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於93年7 月5 日期滿執 行完畢，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分 確定；被告於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之96年間 ，因施用毒品案件，檢察官提起公訴後，經臺灣新北地方法 院以97年度訴字第2230號判處有期徒刑10月，復經本院以99 年度上訴字第1987號駁回上訴確定等情，有本院被告前案紀 錄表在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒及強 制戒治執行完畢釋放後5 年內已再犯施用毒品罪，且經依法 追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒 及強制戒治程序執行完畢釋放5 年以後，惟已不合於「5 年 後再犯」之規定，係三犯以上，檢察官據以提起公訴，並無 不合。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依 法論科。
二、論罪方面
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項 之施用第一級、第二級毒品罪。被告為供己施用而持有第一 級、第二級毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。
㈡被告以將海洛因及甲基安非他命加水混合後置入注射針筒內 施打之方式，同時施用第一級、第二級毒品，係以一行為觸 犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以施用第一級毒品罪 。又施用毒品者對於其所施用之不同毒品，究係混合施用， 或係分開施用，本有多端，各有不同偏好。施用毒品者將海
洛因、甲基安非他命混合施用，衡情亦屬多見，尚非難以想 像。被告於本院供稱其係將海洛因及甲基安非他命加水混合 後置入注射針筒內施打之方式同時施用，復查無其他積極證 據足以證明被告上開尿液檢體呈嗎啡及甲基安非他命陽性反 應係因分別施用海洛因、甲基安非他命所致，爰參酌被告於 本院之自白內容而為事實認定。公訴意旨認被告係分別施用 海洛因、甲基安非他命，應予分論併罰云云，容有未當。 ㈢被告前因偽造有價證券、偽造文書、毒品等案件，經判處（ 減得）有期徒刑3 年2 月、4 月、5 月、8 月、10月確定， 嗣由臺灣臺北地方法院以100 年度聲字第2328號裁定應執行 有期徒刑5 年確定，與另案竊盜所處有期徒刑6 月（原指揮 書起算日期為104 年2 月11日，預定執畢日期為同年8 月10 日）接續執行，於99年3 月4 日入監，嗣於103 年1 月21日 縮短刑期假釋出監付保護管束，原訂於104 年6 月5 日假釋 期滿。嗣經撤銷假釋，於104 年6 月3 日入監執行殘刑1 年 4 月15日（目前在監執行），有本院被告前案紀錄表存卷可 考，核無有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案之情 形，而無論以累犯之餘地。
㈣又刑法自首，乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如 犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實， 而接受裁判時，即構成得減輕其刑之條件；自首以告知犯罪 為已足，其所告知之內容不以與事實完全相符為必要（最高 法院91年度台上字第5203號判決意旨參照）。被告搭乘友人 車輛經警攔停後，在上開施用毒品犯罪遭警發覺前，即主動 提出其身上持有之混有海洛因與甲基安非他命之殘渣袋1 只 為警查扣，並於當場坦承其於查獲前確有施用毒品之犯行等 情，業經被告供述在卷，核與員警林躍宸之證述內容大致相 符（本院卷第50、51頁）。員警雖有先以警用電腦查詢獲悉 被告為毒品列管人口，然斯時並無任何跡證足以認定被告涉 犯施用毒品罪，難認被告上開犯罪已遭發覺。而被告嗣於警 詢中供承施用毒品之時地，雖與本院上開認定不盡相符，依 上開說明，仍應寬認符合自首之要件，爰依法減輕其刑。三、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告施用毒品之時 地及方式應如本院前述認定，原審未察逕從起訴書之記載而 為事實認定，復忽略被告於檢察官訊問時改稱是在查獲前4 、5 天所施用（偵查卷第48頁），疏未究明被告施用毒品之 正確時地及方式，自有未洽；㈡被告於犯罪遭發覺前主動坦 承犯行，而願接受追訴裁判，應認符合自首要件，原審未予 詳查並予減刑，亦有疏誤。被告上訴指摘原判決漏未審酌其 有自首減刑規定之適用，為有理由，原判決復有前述㈠所示
可議之處，已屬無可維持，應由本院撤銷改判。四、爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治之執行完 畢後，本應澈底戒除毒癮，詎未能戒斷而一再施用毒品，法 治觀念容有偏差；惟犯罪後坦承犯行，且所犯施用毒品乃戕 害自己身心健康，並未危及他人，併慮其犯罪動機、方法、 品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項 所示之刑。扣案之透明結晶3 包（驗餘毛重合計1.5912公克 ），經鑑驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有上 揭濫用藥物檢驗報告可佐；殘渣袋1 只，其內留存有海洛因 及甲基安非他命（量微無法秤重），亦有前揭毒品初步鑑驗 報告單可參。以上扣案物均係被告於本案施用後所剩餘之毒 品（偵查卷第7 頁、原審卷第35頁），應各併同難以完全析 離之外包裝袋3 只、1 只，沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 孫惠琳
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪雅蔓
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。