臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2089號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 楊昕展
指定辯護人 林建宏律師（義務辯護）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地
方法院104 年度訴字第156 號，中華民國104 年7 月28日第一審
判決（追加起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104 年度偵續字
第38號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊昕展部分撤銷。
楊昕展犯藥事法第八十三條第一項之牙保偽藥罪，處有期徒刑叁月。
事 實
一、楊昕展明知吳聖亞所有之固態愷他命（Ketamine）係管制藥 品管理條例列管之管制藥品，且非屬合法製造，亦無從證明 係自國外走私輸入，而應屬國內違法製造之偽藥，不得居間 媒介而為牙保買賣。民國103 年5 月28日晚間，林子翔向楊 昕展表示想要購買愷他命，楊昕展本於朋友情誼，竟基於牙 保偽藥買賣之犯意，於同日晚間11時許至翌（29）日凌晨零 時許，以行動電話相互聯繫之方式，居間媒介彼此互不相識 之林子翔、吳聖亞議定買賣愷他命事宜。經議妥交易時地與 價格數量後，吳聖亞於29日凌晨零時28分許駕駛車號0000-0 0 號自用小客車搭載楊昕展前往宜蘭縣員山鄉員山路1 段某 加油站附近，同日凌晨零時33分許，由楊昕展下車將吳聖亞 所有之愷他命1 包（重量不詳）交予林子翔，並當場向林子 翔收取價金新臺幣（下同）2 千元，楊昕展上車後旋將上開 現金交予吳聖亞，以此方式而牙保偽藥之買賣。二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 偵查後追加起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下 引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及 辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳
述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據 。
二、訊據被告楊昕展坦承於上開時地居中聯繫林子翔、吳聖亞溝 通愷他命買賣事宜，並下車將愷他命1 包交付林子翔，當場 收取林子翔給付之價金2 千元後，再交予車上等候之吳聖亞 等情不諱，核與吳聖亞、林子翔之證述情節大致相符，並有 0000000000行動電話門號之通訊監察譯文、監視錄影畫面翻 拍照片14張在卷可佐（第349 號偵查卷第5 至7 、21至27頁 ），此部分事實，堪可認定。被告雖否認有何牙保偽藥之犯 行，辯稱：我只是幫林子翔打電話聯絡購買愷他命事宜，並 未從中獲取任何利益云云。然查：
㈠愷他命經公告為管制藥品管理條例列管之第三級管制藥品， 依法不得販賣。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依 藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經 核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其 製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製 造業者以輸入自用原料為之，若非經該部核准，不得轉售或 轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛 生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物 管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用， 未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態 ，此為本院辦理違反毒品危害防制條例案件之職務上已知事 項。從而，倘行為人交易之愷他命既非屬合法製造，復無從 證明係自國外走私輸入，則應屬國內違法製造之偽藥甚明。 查本案吳聖亞所販賣之愷他命並非注射液型態，而是固態之 結晶物，業經被告供述在卷（本院卷第67頁），依上開說明 ，自非合法製造，亦無其他證據證明係自國外走私輸入，應 屬國內違法製造之偽藥。
㈡按明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、 牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得 併科5 百萬元以下罰金，藥事法第83條第1 項定有明文。參 照103 年6 月18日修正前刑法第349 條第2 項之牙保贓物罪 ，所稱「牙保」係指居間介紹，不以介紹買賣為限，故行為 人明知為贓物而代為介紹犯罪人處分贓物之一切行為，如代 為介紹第三人買賣贓物，或介紹第三人代為搬運、寄藏、互 易、典質等行為均屬之。且牙保行為既有為其居間介紹、媒 介之本質，對於牙保行為之有償、無償，顯名、隱名，直接 介紹或間接介紹均在所不問。而為使「牙保」一語易於了解 ，該次修正改以同義之現代通用語詞「媒介」代之（最高法 院103 年度第17次刑事庭會議㈡參照）。準此，刑法以外之
特別刑法條文中所稱之「牙保」定義（包含：藥事法第83條 、第84條第2 項、第3 項、第85條第2 項、第3 項、第86條 第2 項、洗錢防制法第11條第2 項、第2 條第2 款、健康食 品管理法第21條、動物用藥品管理法第35條等），均應在體 系解釋下為相同內涵之理解，誠屬當然。
㈢被告雖否認居間媒介之牙保偽藥犯行，惟其自承吳聖亞曾經 表示有在販賣愷他命（本院卷第66頁背面），而吳聖亞證稱 ：我曾經向被告提及我有在販賣毒品，案發當時我不認識林 子翔，他是被告的朋友，被告幫林子翔向我購買愷他命；因 為不認識林子翔，所以錢由林子翔拿給被告，被告再拿給我 （原審卷第38至40頁）；林子翔則證稱：我不認識吳聖亞， 被告是當兵認識的朋友，案發當時我想從被告處拿到愷他命 ，被告說他沒有，我請被告去幫我問看看，後來約在加油站 交易，我跟被告一起走到車子旁邊，吳聖亞從包包裡面拿出 毒品交給被告，被告再拿給我，我因為不認識吳聖亞，所以 把錢交給被告，被告當場把錢拿給吳聖亞；我知道毒品是吳 聖亞的等語（原審卷第34至37頁）。足見吳聖亞、林子翔彼 此互不相識，本次係因林子翔想要購買愷他命，始由被告居 間媒介而促成交易。參以卷附通訊監察譯文顯示，林子翔詢 問被告是否要先打電話給賣方，被告回稱「不用打，我打給 他就會來」，隨後便致電吳聖亞稱「你直接來我家，人家要 來了」，嗣林子翔向被告稱「你跟他說2 千啦，給他拿兩倍 」、「你跟他說說看，如果好我馬上到」，被告則電洽吳聖 亞稱「你馬上過來」，並致電林子翔稱「過來找我，他在路 上了」、「在那裡等我」等語（第349 號偵查卷第5 至7 頁 ），顯見被告係以居間媒介之方式撮合林子翔、吳聖亞間就 愷他命交易之時間、地點以及價格數量等細節達成意思合致 ，且林子翔、吳聖亞均知對方才是本次交易之對象。換言之 ，被告並非單純幫助販售之一方或買受之一方，更非為林子 翔出面代購或與渠合資購買愷他命，依上開說明，被告所為 自已該當牙保偽藥之處罰要件甚明。本案事證明確，被告犯 行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之牙保偽藥罪。追加 起訴書雖以被告上開犯行涉嫌與吳聖亞共犯毒品危害防制條 例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，檢察官並於原審論告 時表示被告可能成立幫助販賣第三級毒品罪（原審卷第48頁 ）。惟被告係居間媒介林子翔、吳聖亞直接交易愷他命，既 非單純意在便利、助益買方施用而代購毒品，亦未意圖營利 而與販售者達成犯意聯絡或基於幫助犯意，而代為交付毒品 予施用者，核與共同販賣或幫助販賣第三級毒品之要件有間
，遑論毒品危害防制條例並未處罰單純施用第三級毒品之行 為，亦無由成立幫助施用第三級毒品罪。起訴法條雖有未合 ，但因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。四、原審未予究明上情，遽為被告無罪之判決，自有未合。檢察 官上訴意旨主張被告成立共同販賣或幫助販賣第三級毒品罪 ，雖無理由，然原判決既有前述論以無罪之不當，自應由本 院撤銷改判。
五、爰審酌被告除本案外並無犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀 錄表存卷可參，品行素行尚可；其牙保偽藥之行為，助長偽 藥（兼毒品）之擴散，嚴重危害國民健康，殊無可取；惟慮 及被告於行為時尚未年滿20歲，年輕識淺而思慮未足，並未 從中獲得不法利益，且牙保偽藥之數量僅約當時市價2 千元 之數量，所生危害非鉅；併其犯罪動機、方法、智識程度、 生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之 刑。又藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑， 並非刑法第41條第1 項所稱最重本刑為5 年以下有期徒刑以 下之刑之罪，本院雖宣告6 月以下有期徒刑，依法不得易科 罰金，但得向檢察官聲請易服社會勞動，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項、第300 條，藥事法第83條第1 項，判決如主文。本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 孫惠琳
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪雅蔓
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。