臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1970號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 柯勝義律師
上列上訴人因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院104
年度訴字第98號，中華民國104年6月14日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第4116號、103年度偵
字第22318號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○前於民國95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣新北地方法院以95年度簡字第7122號判決處有期徒刑4月 確定（下稱第①罪）；另於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件，經本院以96年度上訴字第636號判決處有期徒刑7 年、1年2月確定（下稱第②、③罪）。上開第①、③罪嗣經 本院以97年度聲減字第839號裁定依序減刑為有期徒刑2月、 7月，並與不得減刑之第②罪定應執行有期徒刑7年2月確定 。經入監服刑後，於101年6月18日假釋出監，並於102年10 月11日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執 行論。詎仍不知悔改，緣其與甲○○為配偶，2人具有家庭 暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係（本案行為後業 已離婚）。丙○○因曾對甲○○實施家庭暴力行為，經甲○ ○向臺灣新北地方法院聲請民事暫時保護令，該院於103年9 月1日以103年度司暫家護字第750號民事暫時保護令裁定： ①丙○○不得對甲○○實施身體或精神上之不法侵害行為； ②不得對甲○○為騷擾行為（該院嗣於103年12月30日核發1 03年度家護字第1817號民事通常保護令）。詎丙○○於收受 並知悉上開暫時保護令之內容後，仍基於違反保護令及恐嚇 危害安全之故意，於暫時保護令有效期間內之103年9月22日 21時15分許，攜帶仿BERETTA廠84型半自槍製造，換裝土造 金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用而具 殺傷力之改造手槍1枝（如附表編號1所示，含彈匣1個，槍 枝管制編號：0000000000號，其未經許可，持有可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍及子彈犯行，業經原審論處罪刑，並 經丙○○撤回上訴而確定），前往甲○○位於桃園市（按桃 園縣政府於103年12月25日改制，以下均記載改制後之名稱 ）○○區○○路0段000○0號13樓住處樓下，先要求警衛潘 嘉榮離開警衛室，再以該槍枝朝建築物大門擊發2槍而擊穿 大門上之鐵皮，以此加害生命、身體之事恐嚇甲○○，使甲
○○心生畏懼，致生危害於安全，並對之實施精神上不法侵 害之家庭暴力行為。
二、丙○○為前述犯行後，經桃園市政府警察局龜山分局鎖定查 緝。其於103年10月6日17時許，行經新北市板橋區裕民街11 1巷時，為上開分局警員乙○○、范承祥、蔡光華等人發現 ，遂尾隨丙○○伺機拘捕，然丙○○旋發覺上情，立即奔跑 逃逸，范承祥、乙○○見狀遂朝丙○○大喊「警察，不要跑 ！」，並持槍向前進行追捕，丙○○一路沿裕民街111巷、 四維路269巷、英士路58巷奔逃至互助街時，竟基於妨害公 務之犯意，持由仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成 ，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用而具殺傷力之改造 手槍1枝（如附表編號2所示，含彈匣1個，槍枝管制編號：0 000000000號，其未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍及子彈犯行，業經原審論處罪刑，並經丙○○撤回 上訴而確定），朝其後方距離約5至10公尺處追逐而來之乙 ○○、范承祥舉槍比劃，以此方式對執行職務之警員乙○○ 、范承祥施以脅迫，且此際該槍枝因不明原因擊發子彈1顆 （被訴殺人未遂部分，不另為無罪之諭知，詳後述）。隨後 丙○○欲穿越互助街時，不慎跌倒於道路中央，其為防止警 員上前追捕，乃立即蹲起，並接續前揭妨害公務之犯意，持 上開改造手槍朝後方距離約20公尺處之乙○○、范承祥舉槍 比劃施以脅迫，乙○○、范承祥因遭嚇阻未繼續追趕。丙○ ○旋前往新海路上搭乘計程車離開現場而逃逸，其後由路人 於互助街地面拾得彈頭1顆為警扣案。嗣於103年10月15日10 時43分許，經警方持拘票在新北市○○區○○路000號查獲 丙○○，並扣得附表所示之槍枝，暨直徑8.9±0.5mm之非制 式子彈35顆（經鑑定結果其中23顆具有殺傷力）。三、案經桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、原審分別就上訴人即被告丙○○（下稱被告）所涉犯之非法 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（2罪）、違反保護令罪 、妨害公務執行罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪 等犯行予以論罪科刑，並就被告不得易科罰金之有期徒刑部 分定應執行刑。被告雖於上訴狀表明全部上訴，然嗣已於10 4年10月28日當庭陳明並具狀撤回關於非法持有可發射子彈 具殺傷力之槍枝罪（2罪）、持有第二級毒品純質淨重20公 克以上罪之上訴，有準備程序筆錄及被告之撤回上訴狀在卷 可稽（見本院卷第71頁反面、第76頁）；是本案上訴範圍，
僅為被告被訴家庭暴力防治法第61條第1款、第2款之違反保 護令罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪、刑法第135條第1 項之對於公務員依法執行職務時施脅迫罪、第271條第2項、 第1項殺人未遂罪（此部分經原審不另為無罪諭知，依刑事 訴訟法第348條，仍屬上訴範圍）等犯行部分。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另 同法第159條之2亦規定，被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據。被告及辯護人於本院準備程序時，爭 執證人甲○○於警察詢問時之證述無證據能力（見本院卷第 72頁）。經查，證人甲○○並未於原審或本院審理時到庭作 證，是其於警察詢問時所為之陳述，不符刑事訴訟法第159 條之2所定要件，且此部分證詞亦無同法第159條之3規定例 外得為證據之情形，是其所述當屬被告以外之人於審判外之 言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據 。
三、此外，本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及 辯護人等均同意作為證據（見本院卷第72-74頁），且在本 院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院 審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，亦 屬陳述者所為知覺體驗之內容並非傳聞；而本判決所引用所 依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取 得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋、第159條之5第1項之規定，均有證據能力，合先 敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其於事實欄一所示時、地，持附表編號1之 改造手槍擊發子彈，並坦承事實欄二所載情事，惟矢口否認 有何違反保護令及恐嚇被害人甲○○之故意，辯稱，伊當天 至甲○○處，是甲○○約伊見面，但後來發生口角，伊於非 常氣憤之下作出脫序行為，伊並無恐嚇或違反保護令之故意 ，且事後甲○○亦同意與伊和解，請予從輕量刑云云。二、經查：
(一)事實欄一部分：
1.被告於臺灣新北地方法院103年度司暫家護字第750號民事暫 時保護令有效期間於知悉該暫時保護令之內容下，仍於103 年9月22日21時15分許，攜帶如附表編號1所示之改造手槍與 子彈若干顆，前往甲○○位於桃園市○○區○○路0段000○
0號13樓住處樓下，朝建築物大門擊發2槍而擊穿大門上之鐵 皮之事實，業經被告自承不諱（見本院卷第75頁），並有證 人即被害人甲○○於偵訊時之證述（見偵字卷第84-85頁） 、證人潘嘉榮於警詢時之證述（見偵字卷第31-32頁）相符 ，並有桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表（見偵字卷第 41-42頁）、龜山分局103年11月2日山警分偵字第0000000 000號函及檢附之刑事案件證物採驗紀錄表（見偵字卷第101 -102頁）、內政部警政署刑事警察局104年1月20日刑鑑字第 0000000000號鑑定書（見偵字卷第122-125頁）、臺灣新北 地方法院103年度司暫家護字第750號民事暫時保護令裁定暨 送達證書（見偵字卷第144-147頁）、監視錄影畫面勘驗筆 錄（見原審卷第61-62頁、第126頁）、內政部警政署刑事警 察局104年4月27日刑鑑字第0000000000號函（見原審卷第11 5頁）、臺灣新北地方法院103年度家護字第1817號民事通常 保護令裁定（見原審卷第150頁）、槍擊現場照片（見偵字 卷第35-36頁）、監視錄影畫面翻拍照片（見偵字卷第37-40 頁、原審卷第136-137頁）、槍枝初步檢視照片（見偵字卷 第44-45頁）、採獲彈頭照片（見偵字卷第46頁）、查獲現 場照片（見偵字卷第47-49頁）在卷可稽，及扣案如附表編 號1所示之改造手槍可佐，是就此部分事實，應堪認定。 2.被告雖以前詞置辯，惟103年9月22日晚間被告持槍射擊被害 人甲○○住處樓下大門當時，甲○○並不知情，係因該社區 警衛先前曾看過被告與甲○○吵架，知悉兩人之關係，因此 通知甲○○下樓查看等情，業經證人甲○○於檢察官訊問時 證述明確（見偵字卷第84頁），並證稱，當日係因被告不滿 伊不回去他那邊，且當時離婚訴訟正在審理中，因此開槍等 語（見偵字卷第85頁），可見被告開槍射擊之原因，應係對 甲○○堅持離婚並拒絕與被告同居，故心生不滿而為本案此 部分犯行。又其朝上開地點大門射擊之行為，衡以一般人在 處於被害人甲○○同樣情境下，於知悉被告前揭射擊行為後 ，當無不認屬加害生命、身體之事，並致生危害於安全感受 之理；且被告此部分犯行，確實造成被害人甲○○之精神上 之脅迫，並屬製造使甲○○心生畏怖情境之行為。又依證人 甲○○前揭證述，其並無如被告所辯故意約其見面而予挑釁 ，致其氣憤難耐而予開槍之情事，證人潘嘉榮亦證稱，伊於 當日發現被告於社區大門前人行道，就先上前和他打招呼， 之後就返回警衛室，趁機請住戶幫伊報案並通知甲○○，因 為被告之前就常常來騷擾甲○○，然而被告一直在人行道徘 徊沒有離開，嗣後被告招手叫伊閃開並要伊報警後，隨即朝 大門方向開了兩槍，再自行離開等語（見偵字卷第31頁），
並無被告所辯情節。況縱使被害人甲○○先前曾因故使被告 心情不快，亦無法合理化被告所為前述犯行。被告蓄意攜帶 槍枝在甲○○居住處外長久徘徊，並於離開前朝其社區大門 擊發2顆子彈，雖未造成被害人受傷或死亡之直接結果，然 以此行為所形成之精神上脅迫並製造使人心生畏怖情境，已 存在恐嚇危害安全及對於甲○○實施家庭暴力及騷擾之事實 ，甚屬明確。被告所辯，無足可採。況被告就此部分犯行， 業據其於偵查、原審坦承不諱（見偵字卷第58頁、原審卷第 78頁反面、第170頁），核其自白與客觀事實相符合，故上 開事實，應堪認定。
3.被告雖提出甲○○與其友人之網路通訊對話，及被告自己與 甲○○老闆娘李英瑞之網頁留言紀錄，辯稱被害人確有故意 挑釁使其犯罪云云。然細譯該等對話，多係被害人甲○○與 其友人傾訴被告個性及現況，其友人至多提供甲○○關於離 婚之相關知識與法律規定，並無任何誘使被告犯罪之內容； 另被告與李英瑞之網頁留言，亦均為李英瑞安慰被告之詞， 並勸勉被告切勿衝動行事等語（見本院卷第48-58頁），與 被告前揭辯解並不相關。被告雖聲請本院進一步調閱被害人 甲○○之通訊軟體通聯紀錄，以佐證其確係因甲○○以硬碰 硬之方式挑釁被告，致使被告鑄成大錯云云。然被告聲請本 院調閱之當時通訊軟體對話紀錄，距今業已超過一年，軟體 業者是否有側錄其客戶通訊內容、是否仍於保留期間內等， 並非無疑；況且被告國中肄業後，已於社會上工作相當時日 ，於案發之時，已係30餘歲之成年人，其心智當屬成熟，並 無何異常之處，是縱其有何氣憤不平之事，亦不足作為恣意 以非法持有槍枝隨意射擊他人物品洩恨之合理藉口。是被告 上開證據調查之聲請，核與本案被告罪名之構成無關，並無 調查必要。另被告聲請傳喚甲○○、李英瑞之待證事項，亦 無非係為證明其因受辜負、感情上之背叛，甚為委屈，因而 於本案行為當日氣憤難耐鑄下大錯。然此等待證事實縱屬真 正，仍無礙於被告犯行之成立，業如前述，故其傳喚證人之 聲請亦無調查之必要性，併駁回之。
(二)事實欄二部分：
此部分事實，業經被告於原審、本院均坦承不諱（見原審卷 第26頁反面至第28頁、第59頁反面、本院卷第75頁、第87頁 反面），核與證人即警員范承祥、乙○○、蔡光華分別於偵 訊及原審之證述（見偵字卷第89-90頁、第107-108頁、原審 卷第123-131頁）大致相符，並有桃園市政府警察局龜山分 局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（見毒偵字卷第10-14 頁）、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表（見偵字卷第
41-42頁）、龜山分局103年11月2日山警分偵字第000000000 0號函及檢附之刑事案件證物採驗紀錄表（見偵字卷第101-1 02頁）、內政部警政署刑事警察局104年1月20日刑鑑字第00 00000000號鑑定書（見偵字卷第122-125頁）、監視錄影畫 面勘驗筆錄（見原審卷第61-62頁、第126頁）、內政部警政 署刑事警察局104年4月27日刑鑑字第0000000000號函（見原 審卷第115頁）、網路列印GOOGLE地圖（見原審卷第135頁） 、槍擊現場照片（見偵字卷第35-36頁）、監視錄影畫面翻 拍照片（見偵字卷第38-40頁、原審卷第136-137頁）、槍枝 初步檢視照片（見偵字卷第44-45頁）、採獲彈頭照片（見 偵字卷第46頁）、查獲現場照片（見偵字卷第47-49頁）在 卷可稽，及扣案如附表編號2所示之改造手槍可佐。其所為 上開犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
(一)按家庭暴力防治法第2條第3款規定之騷擾，係指任何打擾、 警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行 為，使他人因而產生不快不安之感受，與同條第1款之精神 上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區 分。而家庭暴力防治法第61條第1款、第2款係依被告之行為 對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被 害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身 體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，違反家庭暴力防治法 第61條第1款規定，自無庸再論以同條第2款規定。查被告與 被害人甲○○於本案發生時為配偶，具有家庭暴力防治法第 3條第1款所定之家庭成員關係。被告於上開暫時保護令之有 效期間內，持槍朝被害人住處大門射擊，以此加害生命、身 體之事恐嚇被害人，因而致其心生恐懼致生危害於安全，顯 然已構成家庭暴力防治法中之「精神上不法侵害」之家庭暴 力行為，而違反上開暫時保護令之內容，無庸再論以對被害 人構成騷擾之行為。是核被告如事實欄一所為，係違反法院 依家庭暴力防治法第16條第3項所為禁止實施家庭暴力之民 事暫時保護令裁定，因而構成家庭暴力防治法第61條第1款 之違反保護令罪，以及犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪， 後者並屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪。起訴書 以被告另犯同法第61條第2款之罪，容屬贅述。又被告以一 行為同時觸犯違反保護令罪、恐嚇危害安全罪2罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之違反保護令罪處 斷。
(二)又核被告如事實欄二所為，係犯刑法第135條第1項之對於公 務員依法執行職務時施脅迫罪。被告前後對追捕之警員舉槍
比劃之脅迫犯行，係本於同一妨害公務之犯意，於密接時間 、地點實施，侵害同一法益，依一般社會觀念，各行為間之 獨立性極為薄弱，在時間差距上難以強行分開，在法律上評 價為數個舉動之接續施行，為包括之一行為，屬接續犯，應 論以一罪。又刑法第135條第1項妨害公務執行罪，屬妨害國 家公務之執行，為侵害國家法益，並非侵害個人法益之犯罪 ，如對於公務員2人以上依法執行職務時，施強暴脅迫，仍 屬單純一罪，並無刑法第55條想像競合之適用，是被告雖對 依法執行職務之警員乙○○、范承祥2人施脅迫，惟其所犯 仍僅成立單純一罪，併此敘明。
(三)被告所犯上開違反保護令罪、妨害公務執行罪，其犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。被告前有事實欄一所載之前科 紀錄，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，是其於有期徒 刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均 為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨略以：被告預見隨時有遭警員拘捕之可能，於103 年10月6日17時許，行經新北市板橋區裕民街111巷，經警員 范承祥、乙○○、蔡光華發現其使用車輛而確認其身分，遂 欲進行盤查及拘捕，范承祥、乙○○先在被告後方約5至10 公尺之處尾隨，蔡光華則距離范承祥、乙○○約20至30公尺 ，約20幾秒後被告轉頭發覺上情，開始跑步逃逸，范承祥、 乙○○向被告大喊：「警察，不要跑。」等語，並持槍朝被 告方向比劃嚇阻並預防其開槍，惟被告仍基於妨害公務之犯 意，以持如附表編號2所示槍枝朝范承祥、乙○○比劃之方 式，脅迫范承祥及乙○○；且於追逐過程行經新北市板橋區 互助街時，明知上開槍枝係屬改造手槍，其保險容易鬆脫且 易走火，在距離乙○○僅5至10公尺並有其他機車騎士及行 人通行之處，持上開槍枝扣住板機朝前比劃可能導致乙○○ 及當時行經該處之人死亡之結果，仍不違背其本意，持該槍 枝朝乙○○及有人車經過之方向開槍，因乙○○看到火光後 閃避，且其他機車騎士及路人暫時停止經過該處而未遂。因 認被告亦涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云 云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接
證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如 未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，以為裁判之基礎。另刑事訴訟法第161條第1項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院分別著有30年上字第816號判例、76年台 上字第4986號判例、40年台上字第86號判例、92年台上字第 128號判例參照)。
(三)公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人 即警員范承祥、乙○○、蔡光華之證述，及監視錄影畫面暨 翻拍照片、扣案如附表編號2所示之改造手槍1支、現場拾獲 彈頭1顆等為其主要論據。訊據被告固坦認其為脫免逮捕， 有於上開時、地朝警員乙○○方向舉槍比劃，且嗣該槍枝有 擊發子彈1顆之事實，惟堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱 ，伊沒有將槍口朝著警員乙○○，只是側身向後比劃，當時 伊跌倒，槍敲擊到地上，跌倒後伊將槍舉起來時碰的一聲很 大聲，自己也嚇到，當時槍口略為向地面，伊拿槍只是為了 嚇阻警察，當時一心只想要跑，沒有要傷人的意思等語。(四)經查：
1.被告於前述時、地與警員乙○○、范承祥、蔡光華在新北市 板橋區裕民街111巷、四維路269巷、英士路58巷沿途追逐， 其奔逃至互助街時，持如附表編號2所示之改造手槍朝後方 約5至10公尺追逐而來之乙○○、范承祥舉槍比劃；嗣被告 欲穿越互助街時，不慎跌倒於道路中央，其立即蹲起後，復 再度持上開槍枝朝後方約20公尺之乙○○、范承祥舉槍比劃 ；而於前述過程中，上開槍枝有擊發1顆子彈等情，業經認 定如前。又關於槍枝擊發子彈之時點究為何，證人乙○○於 原審證稱，伊在靠車輛左側跟被告正面對峙的時候，被告就 朝著伊開槍，伊看到槍火，就往車的內側閃避，當時兩人的 距離大約4到5部的車輛，被告繼續逃竄到路中間跌倒，伊跨 過馬路繼續追緝被告時，被告又轉頭對伊準備做射擊的動作 ，被告開槍的位置就如同偵字卷第39頁編號6的照片，很肯
定是在被告跌倒之前就擊發了，在他還沒有在路中間之前， 被告就擊發等語（見原審卷第123頁至第126頁反面）；證人 范承祥於原審時證稱，伊跟乙○○又要往前面追的時候，看 到被告朝著伊跟乙○○的方向開了1槍，當時乙○○的位置 是在馬路旁邊，伊剛好在騎樓要衝出去而已，當時跟乙○○ 的距離應該不到3公尺，距離被告大約10至15公尺，就是偵 字卷第39頁照片編號6，開槍之後，被告就馬上跑到對向去 ，後來他跌倒槍就掉在地上，伊等要衝過去時，被告把槍撿 起來，作勢要對伊等開槍等語（見原審卷第127-129頁）。 是上開槍枝擊發子彈之時點，係在被告第1次朝警員乙○○ 、范承祥方向舉槍比劃之際（如同偵字卷第39頁編號6照片 ），而非被告跌倒於道路中央後第2次朝警員舉槍比劃之時 （如同偵字卷第39頁背面編號8照片），應堪認定。 2.按所謂不確定故意，依刑法第13條第2項之定義，係行為人 對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意 者而言。故行為人如對於構成犯罪之事實，不能預見其發生 ，甚或根本預見其不發生，自屬欠缺對於犯罪事實之認知， 不能以故意論。又行為人有無預見其所持槍枝射擊會對人體 造成死亡之結果，取決於行為人是否刻意扣扳機，以及槍口 瞄準之方向是否對準人體等情，如果持槍者並未刻意扣扳機 ，僅因槍枝穩定性不足而意外走火，或一時誤觸扳機而擊發 子彈，或非朝人體瞄準開槍，即難遽認其對於他人死亡之結 果有所預見，而有殺人之不確定故意。被告所持槍枝擊發子 彈之當時，其與警員乙○○之距離雖僅約5至10公尺，且該 處道路上不定時有人車通行，然被告是否有殺人之不確定故 意，尚需視其是否有刻意扣扳機，且有無朝警員乙○○或過 往行人瞄準開槍之情形。
3.查被告雖不否認其為脫免逮捕，有於上開時、地朝警員乙○ ○方向舉槍比劃，且嗣該槍枝有擊發子彈1顆之事實，惟其 歷經警詢、偵查及本院審理中均始終供稱，伊只是為了嚇阻 警察因而舉槍比劃，當時一心只想要跑，沒有要傷人或殺人 之意思，該槍枝係意外擊發子彈，當時沒有扣扳機等語（見 偵字卷第7頁、第57-58頁、第95-96頁、原審卷第26頁反面 至27頁、第59頁反面、第78頁反面、第170頁反面至第172頁 ）。而參諸證人乙○○、范承祥上開證述，雖均證稱被告有 朝其等方向開槍擊發子彈之情形，然常人猝然遭遇他人開槍 ，開槍之方向又疑似朝向自己，不論何人，均會感受生命遭 到嚴重威脅而異常驚懼，在此一驚懼之情緒下，是否能夠清 楚辨識持槍者係刻意扣扳機開槍，抑或誤觸扳機而擊發子彈 ，又或因槍枝穩定性不足而走火擊發，即有疑問，尚難遽以
證人乙○○、范承祥之上揭指述，即認被告有故意扣扳機瞄 準證人身體開槍之情形。另依現場監視錄影畫面，僅見被告 於向前奔逃之過程中不時向後舉槍，惟無法看出舉槍之角度 及是否擊發子彈，此有勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷第6 1頁反面），是亦無從判斷子彈擊發之原因。復參以被告所 持者係改造槍枝，其穩定性恐較為不足，且被告當時適與警 員發生激烈追逐，過程中被告又不時向後舉槍比劃，確非無 可能在此等狀況下，被告因一時緊張誤觸扳機，或發生槍枝 自行走火而擊發之情況。從而，被告所持上開改造槍枝，於 證人乙○○、范承祥追捕過程中所擊發之子彈1顆，是否確 係由被告刻意扣下扳機所致，實屬無從證實，因此被告所稱 該槍枝係意外擊發子彈，伊當時沒有扣扳機等語，即非全然 無據。
4.再觀諸前開現場監視錄影畫面及勘驗筆錄，警員乙○○、范 承祥追捕被告之過程中，僅見被告一路背對警員向前奔逃， 其間雖不時向後張望，或短暫藏匿於騎樓處，惟其大抵似仍 以逃離警員之追捕為目的而持續快步往前行走；又被告所持 槍枝擊發子彈之際，與警員乙○○之距離僅有約5至10公尺 ，如被告確實有意以槍枝瞄準乙○○之身體而射擊，應有相 當之擊中可能性，然此時被告並未刻意轉身迎面朝乙○○方 向舉槍瞄準，反而僅係側身持槍比劃，且腳步仍持續往前方 行走；此外，更未見被告有何朝過往行人方向瞄準開槍之情 形。由此足徵被告所稱，伊拿槍只是為了嚇阻警察，當時一 心只想要跑，沒有要傷人的意思等語，非無可信，則被告是 否確有殺人之不確定故意，更非無疑。
5.至公訴意旨雖認「被告明知B槍（即如附表編號2所示槍枝） 係屬改造手槍，其保險容易鬆脫且易走火，在距離乙○○僅 5至10公尺並有其他機車騎士及行人通行之處，持B槍扣住板 機朝前比劃可能導致乙○○及當時行經該處之人死亡之結果 ，仍不違背其本意」等語；惟被告始終堅稱伊沒有想到該槍 枝會走火等語（見原審卷第27頁反面），且持改造手槍朝前 比劃，雖不排除因槍枝穩定性較為不足，而可能導致槍枝走 火擊發子彈之情形，然其間機率為何，尚乏證據足資認定， 檢察官復未證明被告已預見持改造手槍朝前比劃將發生乙○ ○及過往行人死亡之事實，即難遽認被告此舉即具有殺人之 不確定故意並著手犯行。
(五)綜上所述，依卷內相關事證，尚無從認定被告所持上開改造 槍枝，於證人乙○○、范承祥追捕被告之過程中所擊發之子 彈1 顆，是否確係由被告刻意扣下扳機所致，亦未見被告有 朝警員身體或過往行人瞄準開槍之情形，自不能僅因槍枝有
擊發子彈之結果，即遽認被告有何基於不確定殺人故意而擊 發子彈之殺人未遂犯行。此外，復無其他積極證據足資證明 被告有檢察官所指此部分犯行，是認不能證明犯罪，惟此部 分事實若成立犯罪，依公訴意旨所示，與被告前揭經本院論 罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，應不另為無罪之諭 知。
五、原審同上開認定，依家庭暴力防治法第61條第1款，刑法第1 1條、第305條、第135條第1項、第55條、第47條第1項、第4 1條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告與被害人甲○○ 於案發當時為夫妻關係，卻未能互相尊重、體諒、扶持，不 以理性方式處理相互間之問題，漠視法院依法核發之保護令 ，率至甲○○住處開槍射擊，致甲○○對於自身生命、身體 安全感到高度危險，相較於一般言語或肢體動作之家庭暴力 行為，其情節顯然較為嚴重，不宜輕縱；另其漠視法紀，於 警員依法追捕之際，其為免遭受逮捕，竟持上述槍枝作勢開 槍、脅迫依法執行職務之警員而脫逃，使警員心生畏懼，嚴 重危害國家公權力之行使，犯罪情節甚重；惟念及被告犯後 態度尚可等一切情狀，分別就事實欄一部分犯行量處有期徒 刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，事實欄二部分犯行則 量處有期徒刑1年，並說明扣案如附表編號1、2所示之槍枝 ，適用刑法第38條第1項第1款之規定，分別於被告所犯違反 保護令罪、妨害公務罪之主文項下宣告沒收，再就檢察官起 訴被告殺人未遂犯行部分，以不能證明犯罪而不另為無罪之 諭知等，經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告以伊 並無違反保護令或恐嚇危害安全之故意，且事後甲○○亦同 意與伊和解等情，指摘原判決不當提起本案上訴，惟依本案 證據及客觀形勢判斷，被告確具違反保護令及恐嚇危害安全 之故意，業經說明如前，被告所辯均不足採信；且被告藐視 法治，持槍朝被害人甲○○住處社區大門射擊之行為，實已 對甲○○之精神上產生重大威脅及恐懼，情節甚為嚴重，犯 後復於本院飾詞卸責，態度可議，縱被害人甲○○與被告和 解，亦無輕縱之理。是原審量處上開刑度，並無不當，被告 提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 楊明佳
法 官 林柏泓
以上正本證明與原本無異。
違反保護令罪部分，不得上訴。
其他部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖鴻勳
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
附錄本案所犯法條全文：
家庭暴力防治法第61條
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行 為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。五、完成加害人處遇計畫。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。中華民國刑法第135條
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前2項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────┬─────────────┐
│編號│槍枝名稱及數量│鑑定結果 │
├──┼───────┼─────────────┤
│ 1 │改造手槍1枝 │認係改造手槍，由仿BERETTA │
│ │（含彈匣1個， │廠84型半自槍製造之槍枝，換│
│ │槍枝管制編號：│裝土造金屬槍管而成，擊發功│
│ │0000000000號）│能正常，可供擊發適用子彈使│
│ │ │用，認具殺傷力。 │
├──┼───────┼─────────────┤
│ 2 │改造手槍1枝 │認係改造手槍，由仿半自動手│
│ │（含彈匣1個， │槍製造之槍枝，換裝土造金屬│
│ │槍枝管制編號：│槍管而成，擊發功能正常，可│
│ │0000000000號）│供擊發適用子彈使用，認具殺│
│ │ │傷力。 │
└──┴───────┴─────────────┘