臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1959號
上 訴 人
即 被 告 陳韋志
選任辯護人 李祖麟律師
上 訴 人
即 被 告 楊昌延
選任辯護人 韓邦財律師
李玟潔律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法
院103年度訴字第225號，中華民國104年5月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第7510、8787號)
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳韋志、楊昌延部分均撤銷。
陳韋志共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號三至五十六、五十八所示之物，均沒收；未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣叄拾壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表編號五十六所示之物，沒收；未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣陸萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月，扣案如附表編號五十六所示之物，沒收；未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣肆萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同製造第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表編號一至二、五十六至六十一所示之物，均沒收；未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話用戶識別卡壹枚沒收，如一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑伍年拾月，扣案如附表編號一至六十一所示之物，均沒收；未扣案門號○九七九五五七七九○號行動電話用戶識別卡壹枚沒收，如一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣肆拾壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。楊昌延共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月，扣案如附表編號三至五十六、五十八所示之物，均沒收；未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣叄拾壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年，扣案如附表編號五十六所示之物，沒收；未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣陸萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月，扣案如附表編號五十六所示之物，沒收；未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣肆萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵
償之。又共同製造第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表編號一至二、五十六至六十一所示之物，均沒收；未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話用戶識別卡壹枚沒收，如一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑柒年，扣案如附表編號一至六十一所示之物，均沒收；未扣案門號○九七九五五七七九○號行動電話用戶識別卡壹枚沒收，如一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣肆拾壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、陳韋志、楊昌延、鄭有盛(業經原審判刑確定)均明知4-甲基 甲基卡西酮（即4-methylemethcathinone、Mephedrone、4- MMC，俗稱喵喵、泡泡）、 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（即 3,4-methyl enedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA ）均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法製 造、販賣，亦不得非法持有各該毒品純質淨重達20公克以上 ，先後於下列時間、地點，分別為下列行為：
(一)陳韋志、楊昌延、鄭有盛(業經原審判刑確定)、周俊亨、吳 天賜、林隆陽（以上 3人涉製造、販賣第三級毒品部分均另 由臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第11117號偵查中， 其中吳天賜、林隆陽於民國103年2月間即退出）基於意圖營 利而製造並販賣第三級毒品之犯意聯絡，利用陳韋志、鄭有 盛所有內含如附表編號49至56、58所示行動電話用戶識別卡 之行動電話門號作為聯絡工具，先由鄭有盛於102年8月20日 向不知情之康金蓮，承租位在新北市○里區○○○00號之12 之鐵皮屋，作為其等製造第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3, 4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之場所，並提供其位在新北市○里 區○○路0段000巷00號住處對面之車庫，供作製毒之毒品半 成品、化學原料與製毒器具存放地點，周俊亨則主導製造上 開第三級毒品之數量與時程，並自大陸地區進口製造第三級 毒品所需毒品半成品、原料、化學試劑、反應裝置及烘乾設 備等器具，陳韋志、楊昌延則負責出面領取自大陸地區進口 之上開物品並將之存放在上開處所內，並依周俊亨之指示採 購製毒所需酒精、丙酮等化學試劑，再由周俊亨在上址工廠 內指揮楊昌延、吳天賜、林隆陽等人將自大陸地區進口含有 製造第三級毒品所需毒品半成品、加上甲胺、二氯甲烷等溶 劑攪拌放置12小時後，將混合物加熱至泥狀，在室溫或冰箱 內冷卻，後再加入在臺灣採購之丙酮沖洗靜待其結晶，並放 置在竹篩或玻璃結晶盤等器具上乾燥而接續製成含有第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮成分之液體(如附表編號3至14所示部 分）、粉末（均未扣案，其中 7公斤已交由鄭有盛販賣牟利
，陳韋志、楊昌延則私自留存其中 1.5公斤如事實欄㈡所載 共同販賣牟利，詳下述）、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧 甲基卡西酮成分之粉末或液體（如附表編號 2、14、18所示 部分)，並由陳韋志透過周俊亨所有如附表編號 20至22所示 監視器材，隨時留意上開場所四周狀況，再由周俊亨將上開 製造完成之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等合計 7公斤交由 鄭有盛兜售，鄭有盛乃於103年1月20日下午某時，在新北市 八里區商港路某處，以新臺幣(下同) 175萬元價格，將上開 製造完成之7公斤第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮等販賣與真 實姓名年籍不詳綽號「阿賢」之成年男子並收取販賣第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮等所得財物175萬元(未扣案），陳韋 志、楊昌延則自鄭有盛處朋分實際取得財物各計31萬元( 16 萬元、15萬元，未扣案)。迨於 103年3月底，因周俊亨自大 陸地區購入製毒半成品及化學原料等均已用罄而告終了。(二)陳韋志、楊昌延另基於意圖營利販賣第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮之個別犯意聯絡，由陳韋志利用附表編號56所示門號 行動電話作為聯絡工具，先後於①103年5月下旬某日時、② 同年6月9日中午12時30分許，在新北市八里區靠近八仙樂園 砂石場附近，分別以1公斤24萬元、0.5公斤15萬元價金，分 別販賣前開製造完成之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮予連東 發2次牟利，惟連東發僅各交付12萬元、8萬元(其餘賒欠)， 陳韋志、楊昌延各實際取得財物 6萬元、4萬元(合計10萬元 ，未扣案)。
(三)陳韋志、楊昌延另基於意圖營利而製造並販賣第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮之犯意聯絡，分別利用其等所有內含如附表 編號56、57所示門號行動電話用戶識別卡之行動電話作為聯 絡工具，於 103年6月10日某時（起訴書記載為103年5、6月 間應予更正），在新北市○里區○○○00000號2樓之鐵皮屋 內，透過周俊亨所有如附表編號20至22所示監視器材隨時留 意上開場所四周狀況，共同利用周俊亨所有如附表編號9、1 0所示過濾裝置，將如編號 19等藍色桶子所盛裝自大陸地進 口之毒品半成品與化學試劑甲胺、二氯甲烷、鹼等物混合加 熱至泥狀，冷卻後再加入另行在臺灣採購之丙酮（業已用罄 ）反覆沖洗，並靜置俟結晶而製造附表編號1之第三級毒品4 -甲基甲基卡西酮(下稱前者)，附表編號2之第三級毒品4-亞 甲基雙氧甲基卡西酮(下稱後者)，並將前者於先前即放置在 陳韋志所使用車牌號碼00- 0000號自小客車車廂內，及由楊 昌延於 103年7月5日將上開場所收集之後者放置在楊昌延所 騎乘之車牌號碼 000-000號重機車車廂內，並與同有意圖營 利販賣前開毒品犯意聯絡之鄭有盛，謀議由陳韋志、楊昌延
提供上開製造附表編號1及編號2所示第三級毒品，由鄭有盛 利用其所有內含如附表編號58、59所示門號行動電話作為聯 絡工具，於 103年7月4日某時與真實姓名年籍不詳綽號「阿 伯」之成年男子聯繫，約定於翌(5)日晚間以1公斤25萬元價 格販賣上開附表編號1、2之第三級毒品牟利，惟未及賣出， 即因臺灣士林地方法院檢察署於事前已接獲情資而分別向原 審聲請對陳韋志、楊昌延所持用如附表編號56、57所示行動 電話門號實施通訊監察，已有相當證據懷疑陳韋志、楊昌延 均涉如事實欄一㈡之②所示販賣第三級毒品罪、如事實欄一 ㈢所示販賣第三級毒品未遂罪等犯嫌，分別於如附表所示時 間、地點，為警持該署檢察官核發之拘票，先後將彼等拘提 到案，並扣得陳韋志、楊昌延及鄭有盛、周俊亨等所有如附 表編號 3至61所示之物（用途均詳如附表所載），且因陳韋 志、楊昌延自願受搜索而引導警員前往受搜索處所以外之藏 放地點，扣得如附表編號 1所示第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮、如附表編號 2所示第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西 酮，陳韋志在警員基於主觀單純懷疑下，查問是否另涉其他 刑事案件時，主動向警員供出尚未經警發覺如事實欄一㈠及 ㈡①所示犯罪事實而接受裁判。
二、案經陳韋志自首部分犯行暨內政部警政署刑事警察局、桃園 縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院 104年度第 3次刑事庭會議決議)。又法院於何種情況，得認 為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之 證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是
否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事 人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成 欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其 外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判 決參照 )。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判 外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察 官、被告等及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事 訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。七、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 等及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證 據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌 前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之 情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規 定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告陳韋志、楊昌延及共同正犯鄭有盛 先後於警詢、偵查及原審、本院審理中坦白不諱（陳韋志部 分：見偵7510卷一第33至36、39、214至221、322至327、36 0至365、384至391頁，原審聲羈 134卷第13至19頁，原審偵 聲83卷第13頁反面至第14頁，原審卷第13頁反面、58頁、61 頁反面、64、134頁反面至135、209頁、210頁反面至211、3 20、377頁；楊昌延部分，見偵7510卷一第64至68、224至23 0、337至345、384至391頁，原審聲羈 135卷第9至14頁，原 審偵聲84卷第9頁反面至第10頁，原審卷第 13頁反面、58頁 反面至59、61頁反面、62頁反面、135頁、209頁、212至213 、320、377頁；鄭有盛部分，見偵7510卷二第122至126頁， 度8787卷第75至80、111至118頁，原審卷第13頁反面、59頁 、63頁、135頁反面、213頁反面、320、377頁），核與陳韋 志、楊昌延、鄭有盛於偵查中，均以證人具結證稱其等如事 實欄一㈠及㈢所載之犯罪情節及分工模式（見偵7510卷一第 220至221、229至230、345、364頁，偵8787卷第117至118頁 ）、證人康金蓮先後於警詢中證述鄭有盛於102年8月20日出 面向其承租上址鐵皮屋等情（見偵7510卷一第108至109頁， 偵8787卷第45至48頁）大致相符，並有原審 103年聲搜字第 391 號搜索票、陳韋志自願受搜索同意書、內政部警政署刑 事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，楊昌延自願受搜 索同意書、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物
品目錄表，鼎泰物流有限公司 102年12月10日、27日、31日 收據3紙，、102年12月10日至 103年3月3日間採購物品免用 統一發票收據15紙、估價單2紙、便條紙3紙、三久玻璃有限 公司出貨明細表 1紙、臺灣電力公司102年9月9日收據1紙、 內政部警政署刑事警察局偵查第三大隊第二隊職務報告及所 附如附表編號1所示之物外觀及拉曼儀檢測結果照片各1張、 新北市○里區○○○ 00000號房屋租賃契約書1份、原審103 年聲搜字第 461號搜索票、鄭有盛自願受搜索同意書、內政 部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，及內 政部警政署刑事警察局 103年7月6日刑案現場初步勘察報告 及所檢附之現場示意圖、現場照片 176張、如附表編號34所 示之筆記本內頁所載內容照片 4張，內政部警政署刑事警察 局103年12月31日刑偵三⑵字第 0000000000號函所檢附之通 訊監察譯文、原審103年聲監字第146號通訊監察書、內政部 警政署刑事警察局偵查第三大隊第二隊偵查報告、原審 103 年聲監續字第245號、103年聲監字第 161號通訊監察書、臺 灣士林地方法院檢察署103年7月11日士檢朝騰103聲監404字 第6510號函及所檢附監聽譯文、原審103年7月14日士院俊刑 103和聲監可字第10號函及所檢附監聽譯文、原審 103年7月 18日士院俊刑和更聲監可字第10號函等件存卷可考（見偵75 10卷一第5至13、17至 20、22至29、52至60、79至103、105 至107、111至117頁，偵 7510卷二第135至142、181至269頁 ，原審卷第154至192頁、第218頁至第219頁反面），復有如 附表所示之物扣案可資佐證，上開事實應可認定。二、按刑事法所規範之製造行為，乃指利用各種原、物料予以加 工，製作成特定目的之產品，凡在該特定目的完成之前，所 採取之一切人為措施，均屬之。而毒品危害防制條例規範之 各級毒品並未限定其形態為固體、液體或氣體等形態，該條 例所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品 外，尚包括將原含有毒品物質之物提高其純度，將液態毒品 加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成 錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等加工作為在內，不以原、物 料已發生化學或物理變化者為限。經查，被告三人上開分別 為警查獲所扣案如附表編號1至19、23、25、27至29、36至3 7、41、44至 46所示之物，先後經送內政部警政署刑事警察 局檢驗結果，如附表編號1、3至15所示之物均含有或殘留第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分；如附表編號2、14、16至1 9所示之物，均含有或殘留第三級毒品 3,4-亞甲基雙氧甲基 卡西酮成分；如附表編號23、25、27至28、44至46所示之物 分別為甲醇（Methanol）、丙酮 （Acetone）、二氯甲烷（
Dichloromethane）、甲胺（Methylamine）等化學原料；如 附表編號36、37、41所示之物均為製造第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮所需原料2-溴-4-甲基苯丙酮（2-bromo-4-methylp ropiophenone）乙情，分別有內政部警政署刑事警察局 103 年7月22日刑鑑字第0000000000號、103年 9月23日刑鑑字第 0000000000號、104年1月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書 、104年1月21日刑鑑字第0000000000號函及所附相關文獻等 存卷可考（見偵7510卷一第320頁，偵7510卷二第 172至180 頁，原審卷第229至254頁），足見扣案如附表編號 1至19所 示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基 卡西酮成分之物，均屬毒品危害防制條例所稱之第三級毒品 ，且如附表編號3至17、19、23、25、27至29、36至 37、41 、44至46所示之物，分別係可供製造毒品之器材、設備、化 學試劑或製程中所需物品，部分過濾裝置、盛載容器等設備 內尚有殘留上開第三級毒品成分之粉末或液體，核與一般盛 裝僅供施用之晶體狀態有別；而警方在如附表編號40所示冰 箱上採得可疑指紋，送請內政部警政署刑事警察局以指紋特 徵點比對法鑑定結果，認與該局檔存之楊昌延指紋卡之右中 指指紋相符乙節，此有該局103年7月10日刑紋字第00000000 00號鑑定書1紙存卷可考（見偵7510卷二第272至 275頁）， 堪認被告陳韋志、楊昌延與鄭有盛自白其等與周俊亨、吳天 賜、林隆陽共同於如事實欄一㈠所示時地，使用如事實欄一 ㈠所示製造第三級毒品所需毒品半成品、化學試劑、反應裝 置、烘乾設備等器具，接續利用如事實欄一㈠所示化學反應 過程而製造完成如事實欄一㈠所示之第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮等情；暨被告陳韋志、 楊昌延共同於如事實欄一㈢所示時地，利用自大陸地區進口 之毒品半成品(裝置於如編號19之藍色桶子內)利用如事實欄 一㈢所示方法製造第三級毒品，並純化而提高毒品純度，製 造完成如附表編號1、2所示之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之流程與情節，核與卷內事證相 符，均屬毒品危害防制條例所規範之製造第三級毒品行為之 範疇，且均已達既遂之程度，而被告陳韋志、楊昌延等實行 事實欄一㈠及㈢之製造第三級毒品，意在以製成第三級毒品 販賣而營利，已據被告陳韋志、楊昌延等供認明確，並翔實 陳述將製造完成之毒品販賣後朋分所得之情均如事實欄所載 ，其等與共同正犯鄭有盛所述彼此相符，顯見被告等係基於 販賣營利之目的而製造第三級毒品之目的甚明。三、按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖， 進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有
所意思表示而達成契約之合致，即足當之；而販賣行為之完 成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準， 苟標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行 為已屬完成；反之，如標的物已交付，縱買賣價金尚未給付 ，仍應論以販賣既遂罪。查被告陳韋志、楊昌延等人就如事 實欄一㈠及㈢所示部分，被告陳韋志、楊昌延就如事實欄一 ㈡所示販賣第三級毒品部分，先後於如事實欄一㈠、㈡、㈢ 所示時間、地點及價格，販賣第三級毒品予各該事實欄所載 之交易對象，除事實欄一㈢所示販賣第三級毒品，雖已與買 家議妥數量及價格，未及交付如附表編號1、2所示第三級毒 品即遭查獲外，其餘均交付毒品且收取價等情，已如前述， 就上開完成交易之販賣行為，被告陳韋志、楊昌延均供認已 從中賺取販毒不法利得(如事實欄所載)，是被告等主觀上確 有販賣第三級毒品以牟利之意圖至明。
四、綜上，被告陳韋志、楊昌延等上開製造、販賣第三級毒品之 犯行，事證明確，被告陳韋志、楊昌延之犯行洵堪認定，均 應依法論科。
參、論罪部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第 1項定有明文。查被告三人行為後，毒品危害防制條例 第4條第3項業於 104年2月4日經總統公布修正，自公布日施 行，依中央法規標準法第 13條規定，自公布之日起算至第3 日即同年月6日起生效。修正前毒品危害防制條例第 4條第3 項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5年以上 有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金」，修正後則規 定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金」，經比較修正前後之 規定，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑原為 「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修 正後則規定「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下 罰金」，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要，是比 較修正前、後法結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第3 項之規定較有利於被告等人，依刑法第2條第1項前段之規定 ，自均應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定， 合先敘明。
二、按4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均屬毒品 危害防制條例第 2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非 法製造、販賣或持有純質淨重20公克以上，核被告陳韋志、 楊昌延等就如事實欄一㈠所示犯行，係犯修正前毒品危害防
制條例第4條第3項之製造及販賣第三級毒品罪；就如事實欄 一㈡所示部分，其二人先後 2次所為，均係犯修正前毒品危 害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就如事實欄一 ㈢所示犯行，被告陳韋志、楊昌延二人所為均係犯修正前毒 品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪、及同條例 第4條第6項、第 3項之販賣第三級毒品未遂罪；又被告陳韋 志、楊昌延等就事實欄一㈠、㈡、㈢所載犯行，各次持有第 三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，均為各該次製造 或販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告 陳韋志、楊昌延等人共同就如事實欄一㈠所示製造第三級毒 品犯行，及被告陳韋志、楊昌延二人共同就如事實欄一㈢所 示製造第三級毒品犯行，各複數製造第三級毒品之行為均係 將毒品半成品及甲胺、二氯甲烷、鹼等化學原料混合後歷加 熱、冷卻、沖洗(純化)及靜置結晶等過程，各複數行為均於 密切接近之時間、同一地點實施，各複數行為之獨立性極為 薄弱，且各均出於同一製造第三級毒品之犯意為之，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，顯難強予分開，應視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均為接續犯 ，各應論以一罪。再按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人 ，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用 他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實 行犯罪構成要件之行為為要件（最高法院46年台上字第1304 號、34年上字第 862號判例要旨參照）。查被告陳韋志、楊 昌延與鄭有盛、周俊亨、吳天賜、林隆陽等人就如事實欄一 ㈠所載，與被告陳韋志與楊昌延就如事實欄一㈡及㈢所示部 分，及被告陳韋志、楊昌延與鄭有盛間就如事實欄一㈢所示 販賣第三級毒品未遂部分，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔 ，均應就共同意思範圍內之全部行為負責，分別論以共同正 犯。
三、另按刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應 從一重處斷，其規範意旨在於避免對於同一犯罪行為予以過 度評價，所謂「同一行為」應指實行犯罪之行為完全或局部 具有同一性而言。準此，在著手實行階段具有同一性之情形 下，凡基於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為， 彼此實行行為完全同一，或大部分同一，甚或局部同一，視 個案情節，均可能得以評價為一個犯罪行為而論以想像競合 犯。而毒品危害防制條例第 4條所規範之製造行為，按其性 質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間必有低高度 或前後階段行為之吸收關係，倘行為人製造毒品之目的意在 販賣牟利，其製造與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像
競合犯處斷。查被告陳韋志、楊昌延與鄭有盛、周俊亨、吳 天賜、林隆陽就如事實欄一㈠所示製造及販賣第三級毒品部 分，係共同以一行為同時製造如事實欄一㈠所示第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，並基於販 賣之意思而製成事實欄一㈠所示第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮等；另被告陳韋志、楊昌延二人就如事實欄一㈢所示製造 及販賣第三級毒品，係共同基於販賣營利之意圖而製成附表 編號1、2所示之4-甲基甲基卡西酮、4-亞甲基雙氧甲基卡西 酮，並推由鄭有盛著手與買家議定交易數量、價格之販賣犯 行，惟尚未及賣出即遭查獲並扣得如附表編號1、2之第三級 毒品，基此，被告等就事實欄一㈠及㈢所示各次製造第三級 毒品與販賣第三級毒品既遂或未遂罪間，行為殊屬局部同一 而有包含之關係，均應屬同一行為。準此，被告等就如事實 欄一㈠所示部分，及被告陳韋志、楊昌延二人就如事實欄一 ㈢所示部分，均以一行為同時觸犯製造第三級毒品、販賣第 三級毒品等二罪名，均為想像競合犯，就事實欄一㈠部分應 依刑法第55條規定，從情節較重之販賣第三級毒品罪處斷； 就事實欄一㈢部分，製造既遂而販賣未遂，參酌製造、販賣 同一級毒品，其販賣、製造罪法定刑均相同，行為客體同一 ，惟前者已達既遂程度，其行為階段、所生危害及可罰程度 ，均較販賣同一級毒品未遂情節為重，應依刑法第55條規定 ，從情節較重之製造第三級毒品罪處斷（最高法院 102年度 第15次刑事庭會議決議可資參照），上開二部分均難認有前 後階段行為之吸收關係，是公訴意旨主張為吸收關係，容有 誤會，而不足取。又公訴意旨雖未敘及被告等所犯如事實欄 一㈠所示有製造第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之犯 行，然此部分事實與業經起訴之部分，既有想像競合犯之裁 判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此 敘明。
四、又被告陳韋志、楊昌延等所犯上開各罪間，犯意各別，行為 互殊，均應予分論併罰。辯護意旨雖主張被告陳韋志就如事 實欄一㈠、㈢所示製造第三級毒品部分，係於密切接近之時 間、同一地點實行，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同 一製造第三級毒品之犯意，為接續犯，應論以一罪云云。惟 按刑法上之接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時 地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。經查，被 告陳韋志等犯事實欄一㈠之時間為102年8月間起至103年3月
底為止，而被告等犯事實欄一㈢之時間為103年6月10日起至 同年 7月初止，各以如事實欄一㈠及㈢所示製造毒品流程製 造，雖均在同一地點實行，然被告陳韋志、楊昌延等關於事 實欄一㈢與㈠所載之製造第三級毒品犯行，相隔 2個月有餘 ，復審酌①被告陳韋志偵查中供稱「我跟楊昌延做過 2次， 是拿之前剩下來的原料再去洗丙酮。之前我們跟呆哥做的時 候私底下留下一些毒品及後來拿原料再去洗丙酮成的毒品混 和而成的，我車上那包東西《即附表編號 1之4-甲基甲基卡 西酮》不可能一下有這麼多。我們從呆哥那邊私下留下的部 分是賣給連東發，而我車上那包毒品是準備出給鄭有盛的」 (見偵7510卷一第325至 326頁)、「(楊昌延車上扣到的那包 如何製作？ )是從藍色桶子內的濃稠液體…，藍色桶子內的 東西是從大陸來的」(見偵7510卷一第322、323頁)、「…最 主要的原料是半成品，這些都是從大陸來的。」(見偵 7510 卷一第 217頁)等情；及②被告楊昌延於偵查中供稱「(毒品 如何製造？ )先將半成品加上甲胺、二氯甲烷攪拌，再將混 合物刮除下來加熱…冷卻…再拿丙酮跟混合物一起去洗，之 後變成白色結晶，然後放在常溫使其變乾…。(你 7月5日回 到工廠是要拿何物？)拿我車內被扣到的毒品《即附表編號2 之4-亞甲基雙氧甲基卡西酮》。(為何在 7月5日晚上會跟陳 韋志聯絡說，東西濕濕的要收乾？ )因為當時我將濕濕的半 成品用丙酮洗一遍之後再把它收乾。…東西就是我機車上扣 到的那包毒品」(見偵7510卷一第226、228頁)，顯見附表編 號1、2所示之第三級毒品，均是從大陸進口之毒品半成品， 以如上述製造流程加以製造而成之毒品，並非利用事實欄一 ㈠之廢料，以丙酮沖洗純化之毒品結晶，此由附表編號1之4 -甲基甲基卡西酮純度高達94％，而附表編號2之4-亞甲基雙 氧甲基卡西酮純度亦達35％可知，是被告陳韋志、楊昌延就 事實欄一㈢所載之製造第三級毒品犯行，顯係另行起意販賣 營利而製造，以周俊亨自大陸進口所餘毒品半成品利用上開 製毒流程製造而成，並非僅是以丙酮沖洗而已，是被告陳韋 志、楊昌延就事實欄一㈢之製造第三級毒品，是事實欄一㈠ 所載製造第三級毒品完成後，另行起意所為之另一製毒行為 ，前後製造毒品之參與正犯結構亦不相同，更非被告陳韋志 、楊昌延等人原定製造毒品犯罪計劃內，益徵是被告陳韋志 、楊昌延間基於不同犯意所為，應以數罪分論併罰，是上開 辯護意旨稱應以接續犯論云云洵非足取。另製造毒品與販賣 毒品，分屬不同之行為，二者難認有低度與高度行為之吸收 關係，而想像競合犯之一行為犯數罪，該一行為所犯數罪在 自然意義上為同一行為，其著手實行階段具有同一性，即基
於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，始得評價 為一個犯罪行為而論以想像競合犯。本案被告陳韋志、楊昌 延犯事實欄一㈡之罪其毒品，雖係共同實行事實欄一㈠所造 成之第三級毒品，然被告陳韋志、楊昌延均供稱此部分毒品 係其與楊昌延趁呆哥不注意的時候，私底下刮一些成品下來 ，慢慢收集數量，分 2次於103年5月下旬、6月9日賣給連東 發，數量約500公克至1000公克等情(見偵7510卷一第219頁) ，被告楊昌延亦供認在103年5月下旬、6月9日賣給綽號冬瓜 之連東發之第三級毒品是呆哥等人離開後，留下來的毒品等 情(見同上偵卷第340頁)，嗣被告等2人復一致供稱賣給連東 發之第三級毒品分2次，相隔 2、3個星期，是跟呆哥製毒時 偷偷留下來，自己拿去賣，本非留下來時就打算賣給連東發 ，是看誰要買就賣誰，所得是其等二人均分等情 (見同上偵 卷第388頁)，是被告陳韋志、楊昌延所犯事實欄一㈡之販賣 模式與事實欄一㈠之販賣模式是由呆哥取得毒品交給鄭有盛 兜售，並由鄭有盛交付其二人應得之財物，而事實欄一㈡部 分，是被告等另行起意販賣營利，先私藏第三級毒品，再伺 機賣出，賣出之對象及數量、價格均未定，是事實欄一㈡之 販賣與事實欄一㈠製造後販賣之犯意顯然有別，後者係另行 起意，且事實欄一㈡所示 2次販賣第三級毒品予連東發亦屬 各別起意，是被告陳韋志、楊昌延所犯事實欄一㈡之 2次販 賣行為，即與事實欄一㈠製造後販賣毒品之行為，並無想像 競合犯或接續犯之一個犯罪決意可言，是被告陳韋志之辯護 人上訴主張應以一罪論云云，洵非可取。
五、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，為同條例第17條第 2項所明定，考其 立法意旨，為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序 儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，乃對製 造、販賣、運輸毒品者於偵查及審判中均自白時，採行寬厚 之刑事政策，是該條所謂「偵查及審判中均自白」，係指被 告於偵查及各審級審判中歷次之陳述，均曾經自白而言，不 以始終承認犯罪為必要。經查，被告陳韋志、楊昌延先後於 偵查及審判中均已自白上開各犯行，爰均依毒品危害防制條 例第17條第 2項之規定，就被告陳韋志、楊昌延所犯各上開 製造、販賣第三級毒品犯行，均減輕其刑。
六、按「刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向 該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行 為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘 速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其 訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗
辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17 條第2項規定：『犯第 4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。』則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告 認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者 ，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者 ，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在 憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二 者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後 者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為 人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑外，尚得依刑法第 62條自首之規定遞減其刑」 ，最高法院101年度第4次刑事庭會議㈡決議要旨足參。次按 刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確 知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已 發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之 可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生 嫌疑。再犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪 ，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首要件相符， 不以言明自首並願受裁判為必要，且不以先自向該公務員告 知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首，最高法