臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1869號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 徐振凱
選任辯護人 扶助律師張寧洲律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院103 年度訴字第630 號，中華民國104 年6 月23日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第1187
5 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐振凱販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、徐振凱明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於營 利販賣第二級毒品犯意，以行動電話門號0000000000號作為 聯絡工具，於民國102 年8 月22日2 時許，在桃園市大園區 （改制前桃園縣大園鄉）竹圍漁港附近某萊爾富便利超店內 ，以新臺幣（下同）2,500 元之價格販賣甲基安非他命1 包 （約1 公克）予王淯軒、戴慶宏、周昇宏。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告及其選任 辯護人對於證據能力均無爭執（本院卷第20頁背面），迄本 案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其選任辯護人亦無聲明 異議，本院審酌各該證據之取得並非違法，各該證據與本案 待證事實俱有關連性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依 法自均有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。
二、訊據被告否認有販賣甲基安非他命犯行，辯稱：102 年8 月 22日凌晨4 點多，王淯軒打我的行動電話0000000000給我， 說要跟我約見面，後來又跟我說因為下雨天他不來了，所以 102 年8 月22日凌晨我沒有碰到他，我不認識戴慶宏、周昇 宏等語。選任辯護人為被告辯護意旨略以：王淯軒前後陳述 不一，證詞顯難採信，戴慶宏已明確證稱凱凱並非被告，周 昇宏先稱係向小漢購得，後改稱係向凱凱買，又稱不確定照 片之人是否被告，交易過程其沒看到；且3 位證人於偵查時
雖稱有向凱凱購買，然有稱時間為8 月22日凌晨2 點許，有 稱8 月22日凌晨1 點多，而依王淯軒於警詢時所稱似指21日 23時；又依監聽譯文，有被告與王淯軒通話部分僅有8 月22 日2 時53分59秒、4 時10分44秒、4 時11分15秒，觀其內容 均無法證明有買賣毒品之事，且依4 時11分15秒之譯文：王 淯軒「. . 我可能晚一點才能過去喔. . 而且太遠了，想說 等早上再過去」；徐振凱「我看我能夠去的話我在跟你講」 ，可見雙方並未實際見面，又如何以該譯文推知被告有該次 犯行等語。
三、經查：
㈠被告於103 年3 月4 日警詢時供稱：102 年8 月22日我是使 用0000000000號電話；王淯軒、戴慶宏、周昇宏以00000000 00撥打0000000000向綽號「凱凱」男子購買甲基安非他命， 所指的「凱凱」是我本人，我當時是幫綽號「阿敏」及「建 華」男子販賣毒品，安非他命是「阿敏」以1 公克新臺幣25 00元交由我販賣，愷他命是「建華」以10公克新臺幣3000元 ，價錢不太一定，有時高有時低；幫他們賣幾乎他們會請我 吸安非他命及愷他命；我沒有印象102 年8 月22日有無販賣 安非他命1 公克新臺幣2500元給王淯軒、戴慶宏、周昇宏， 我依據警方提供之電話紀錄翻拍畫面內有名稱「銘昌」之紀 錄，我才對他們有印象，我實際並不認識他們，我只記得我 有拿安非他命給「銘昌」之男子，我有印象王淯軒跟在「銘 昌」身旁，其餘戴慶宏、周昇宏我不認識（第5906號他字卷 第32頁）；於103 年5 月14日檢察官偵查時供稱：我警詢所 述均實在，我綽號是「凱凱」，102 年8 月份我持用000000 0000門號；提示之相片中王淯軒有在102 年8 月22日打電話 給我，他有叫我幫他調1 包2500元之安非他命，我幫他跟劉 建承調；我在網路上某遊戲跟劉建承聯絡上開事宜，劉建承 說好，等王淯軒他們到了，再與他聯絡，後來王淯軒沒有來 ，但我們的確是約在竹圍漁港附近的萊爾富超商，我沒有先 跟劉建承拿毒品，我當天沒有到萊爾富，因為王淯軒沒有再 跟我聯絡，本次沒有交易成功等語（第5906號他字卷第35頁 ）。依其於警詢、偵查均坦承綽號為「凱凱」、使用000000 0000電話，且於警詢時並坦承102年8月22日有與「銘昌」交 易2500元之安非他命，當時王淯軒跟在「銘昌」身旁等情； 嗣於偵查時雖翻異前詞，改稱102年8月22日沒有販賣安非他 命，惟仍供承當日王淯軒有打電話向其調1包2500元之安非 他命，兩人並相約在竹圍漁港附近的萊爾富超商等語無訛。 ㈡警方於102 年8 月22日9 時40分在桃園市八德區（改制前桃 園縣八德市○○○街000 巷0 弄0 號戴慶宏住處查獲戴慶宏
、周昇宏、王淯軒，有桃園市政府警察局少年警察隊刑事案 件移送書可稽。同日王淯軒於警詢時坦承3 人在上址均有施 用安非他命，並陳稱：安非他命是以我使用的0000000000向 一名綽號「凱凱」（電話號碼0000000000）以1 公克新臺幣 2500元買的，是我與戴慶宏共同合資購得後，我與戴慶宏及 周昇宏一起吸食等語（第5906號他字卷第5 頁）；同日檢察 官偵查時證稱：警詢筆錄實在，我和周昇宏、戴慶宏一起於 102 年8 月22日凌晨4 時許，在戴慶宏住處房間施用安非他 命和K 他命1 次；我、周昇宏、戴慶宏一起在8 月22日凌晨 2 點許，在竹圍漁港附近的萊爾富超商，以2500元向一名綽 號「凱凱」的男子購買安非他命1 包，他的聯絡電話是0000 000000，我和他才認識不久，我只知道他姓陳，人家都叫他 陳凱凱，以前住鶯歌，現在住竹圍漁港附近；K 他命是戴慶 宏以1200元跟他朋友買的等語（第5906號他字卷第11頁背面 ）。王淯軒於103 年5 月8 日第二次警詢時陳稱：只向「凱 凱」購買1 次，並指認被告即是「凱凱」（第5906號他字卷 第50、51頁）。周昇宏於同日檢察官偵查時證稱：安非他命 是我、戴慶宏、王淯軒一起在8 月22日凌晨1 點多，在竹圍 漁港附近的萊爾富超商，以2500元向王淯軒的朋友一名綽號 「凱凱」的男子購買；錢是王淯軒和戴慶宏出的，因為我沒 錢（第5907號他字卷第15頁背面）；於103 年5 月12日檢察 官偵查時證稱：「凱凱」應該是王淯軒的朋友，當時我是跟 王淯軒在戴慶宏八德市住處，後來我們3 個約好要一起購買 安非他命，應該是王淯軒用電話聯絡「凱凱」，我們到竹圍 漁港的某間超商，王淯軒和戴慶宏進入該超商，我不確定是 否「凱凱」親自前來交易；他們二人出來後我們就返回戴慶 宏的住處，戴慶宏就把安非他命拿出來等語（第5906號他字 卷第26頁）。戴慶宏於102 年8 月22日檢察官偵查時訊以所 施用的毒品來源時證稱：我、周昇宏、王淯軒一起於8 月22 日凌晨2 點許，在竹圍漁港附近的萊爾富超商，以2500元向 一名綽號「凱凱」的男子購買安非他命1 包，我不知道他的 聯絡方式，但王淯軒有他的聯絡電話（第5905號他字卷第5 頁背面）。
㈢王淯軒、周昇宏、戴慶宏已陳證103 年8 月22日凌晨，由王 淯軒先以電話與使用0000000000號之綽號「凱凱」（使用00 00000000號電話）之男子聯絡，同日2 時許王淯軒、戴慶宏 、周昇宏在竹圍漁港附近的萊爾富超商，以2500元向「凱凱 」購得甲基安非他命1 包，三人隨即返回戴慶宏上址住處施 用。此與被告於警詢、偵查供承其綽號為「凱凱」、使用00 00000000門號電話、102 年8 月22日有賣安非他命給「銘昌
」，當時王淯軒在「銘昌」身旁、王淯軒有在102 年8 月22 日打電話請其調1 包2500元之安非他命、雙方約在竹圍漁港 附近的萊爾富超商等情，均相符合。被告嗣雖翻異前詞，改 稱當日其並未至竹圍漁港附近的萊爾富超商，亦未與王淯軒 交易毒品云云。然依警察查獲王淯軒等人後，翻拍王淯軒所 使用之0000000000電話通聯往來畫面，王淯軒於8 月21日23 時46分與「凱凱」通聯前，於同日23時37分有撥打電話給「 銘昌」（第5906號他字卷第9 頁），可知確有「銘昌」之人 ，且「銘昌」為被告所認識，其警詢供稱「我有拿安非他命 給『銘昌』之男子，我有印象王淯軒跟在『銘昌』身旁」等 情，即非無據；雖王淯軒、周昇宏、戴慶宏證述當日係渠等 三人前去竹圍漁港附近的萊爾富超商與「凱凱」交易毒品， 此與被告供稱其係將毒品交給「銘昌」，當時王淯軒在「銘 昌」身旁等語，似有不合。惟既有「銘昌」之人，且「銘昌 」亦為被告所認識，而王淯軒撥打電話給被告前，曾先致電 「銘昌」，因之不能排除「銘昌」當時確與王淯軒、周昇宏 、戴慶宏等人同時在場之可能。依卷附監聽譯文及被告使用 之0000000000通聯往來查詢紀錄，自102 年8 月21日23時37 分至同年月22日6 時48分止，被告使用之0000000000電話， 其通聯基地台位置均同在桃園市○○區○○○路000 號7 樓 頂（第5905號他字卷第26至28頁，原審卷一第22、23頁）。 被告於夜間長時間停留同一地點未移動，顯見該地點與被告 具有地緣關係；而被告係設籍新北市○○區○○路000 巷00 弄0 號，有戶役政連結作業系統資料可稽（原審卷二第27頁 ）。則王淯軒證稱「凱凱」以前住鶯歌，現在住竹圍漁港附 近等語，其所指之「凱凱」取住地點與被告相符，益證「凱 凱」即係被告。被告自102 年8 月21日23時37分至同年月22 日6 時48分止，人均在桃園市○○區○○○路000 號附近， 而上址距離竹圍漁港甚近，無論依王淯軒所稱22日凌晨2 點 多購買毒品之交易時間，或周昇宏所稱22日凌晨1 點多，被 告均有可能前往竹圍漁港附近的萊爾富超商與王淯軒等人交 易毒品。
㈣按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法 第156 條第2 項定有明文，立法旨意乃在防範被告或共犯自 白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制 ，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂之補強證據，並 非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自 白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充 分。被告於警詢、偵查自白其綽號「凱凱」、使用00000000
00電話，有販賣安非他命予「銘昌」，當時王淯軒人在「銘 昌」旁邊、王淯軒於102 年8 月22日有撥打電話向其調2500 元安非他命，並約在竹圍漁港附近的萊爾富超商等情，核與 王淯軒、周昇宏前揭證詞及卷附監聽譯文、通聯往來紀錄、 王淯軒使用電話之翻拍照片、戶役政查詢資料等相符，自堪 認被告之自白與事實相符，王淯軒、周昇宏證述102 年8 月 22日凌晨1 時許、2 時間，在竹圍漁港附近的萊爾富超商向 被告購買2500元甲基安非他命1 包等情，確屬實情，可以確 定。
㈤被告雖以前詞置辯。惟查：①依被告使用之0000000000電話 通聯紀錄及監聽譯文觀之，被告與王淯軒電話通聯之時間， 固僅有8 月22日2 時53分59秒、4 時10分44秒、4 時11分15 秒，且其通話內容未述及毒品交易之事。惟王淯軒、周昇宏 均證稱王淯軒有先以電話與被告聯絡買賣毒品之事，而被告 亦自承王淯軒有以電話向其調2500元安非他命，顯見當日兩 人確有電話聯繫毒品交易之事，應屬無訛。雖被告使用之00 00000000電話僅有上開3 次之通聯紀錄，惟以現今資訊產業 發達，通聯往來並不限於以傳統電話門號通聯，以網路電話 或其他通訊軟體，亦可達相互聯絡之目的，而被告亦自承王 淯軒向其調毒品後，其有在網路上某遊戲跟劉建承聯絡上開 事宜等情，可見被告確有使用其他通訊工具，自無僅因被告 與王淯軒間僅有上開與毒品交易無涉之3 次通聯，即逕認王 淯軒、周昇宏之證詞無可採。②王淯軒雖稱「凱凱」姓陳， 叫陳凱凱，此與被告實際姓徐，或有不同。然販賣毒品係屬 犯罪行為，販毒者為避免遭查獲，隱姓埋名而以假名、匿稱 、綽號與買毒者交易，事所𢗝有，非可因王淯軒稱「凱凱」 姓陳，即以其所指之「凱凱」與被告不同姓，逕認非為被告 。③王淯軒、周昇宏關於渠等前往竹圍漁港附近的萊爾富超 商與被告交易毒品之時間，或稱2 點多，或稱1 點多，雖有 不同，然渠等證述當日凌晨係在竹圍漁港附近的萊爾富超商 交易毒品，則屬相同，此細微之時間差異，並無影響其主要 之待證事實，非可因渠等對於時間記憶之差異，即逕認彼此 證詞不合全無可採。④周昇宏於原審證稱：以前做人力派遣 的時候認識一個叫「凱凱」的男子，沒有向「凱凱」拿過毒 品；我認識的「凱凱」有3 個，八德1 個，鶯歌2 個，我不 確定偵查時所說的「凱凱」是否是在人力派遣公司認識的那 個「凱凱」；偵查時檢察官提示被告照片，我不確定是我認 識的「凱凱」，因為我根本沒有看到人；8 月22日被查獲的 毒品是在竹圍的超商買的，是我、王淯軒、戴慶宏一起去買 的，當時我在超商外等候，我是陪戴慶宏跟王淯軒去等語（
原審卷二第21、22頁）。戴慶宏於原審證稱：我不認識在庭 的被告，之前沒有見過， 王淯軒跟「凱凱」拿毒品時，我 有在場親眼看到，我確認「凱凱」不是在庭被告，我見過「 凱凱」差不多4 次，「凱凱」大概到被告耳朵的高度，比被 告胖等語（見原審卷二第108 頁正面至第109 頁）。周昇宏 雖證稱不確定被告即是「凱凱」，戴慶宏更指被告並非「凱 凱」云云。惟周昇宏既稱「凱凱」是王淯軒的朋友，當日係 由王淯軒與「凱凱」聯絡，嗣並在萊爾富超商外等候，可知 周昇宏與「凱凱」不熟，甚至不認識，而被告亦稱其不認識 周昇宏，則當日周昇宏在萊爾富超商外等候時，縱有見到「 凱凱」進出，亦僅一面之緣，應無深刻印象，其於原審證稱 不確定「凱凱」是否為其所認識之人，尚與情理無違，而王 淯軒於警詢時已指認被告即係「凱凱」，且依前述事證，亦 足證明被告即係前往交易之「凱凱」，因之周昇宏所為前揭 不確定被告是否為「凱凱」不足為有利被告之證詞。戴慶宏 當日既與王淯軒一同進入超商與被告交易毒品，於交易過程 自與被告共處相當時間，而被告即係「凱凱」，事證已如前 述，戴慶宏竟稱「凱凱」之身高、體型與被告不符，被告並 非「凱凱」云云，顯與前開事證不合，自不足採。⑤周昇宏 於警詢時固陳稱其施用之安非他命及愷他命均是向綽號「小 漢」男子購得等語（第5907號他字卷第5 頁），然依其陳述 意旨係指其以往自己施用之毒品係向綽號「小漢」男子購買 ，此觀周昇宏另稱其係至桃園火車站前的網咖找他購買的足 明。本案周昇宏係陪同王淯軒、戴慶宏前往竹圍漁港附近的 萊爾富超商與被告交易毒品，且購毒價款係由王淯軒、戴慶 宏出資，兩者既係不同事實，不可比附援引斷章取義，謂周 昇宏關於毒品之來源前後證述不一，而謂其證詞無可採。 ㈥按毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重， 非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而 走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往 之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣 者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、 量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價， 或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致 無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。被告否認販賣 甲基安非他命犯行，惟被告與王淯軒等人並無故舊情誼，僅 係因毒品交易而偶然連結關係，衡情被告自無可能將取得不 易之甲基安非他命，以原價或低於原價之價格販賣予王淯軒 等人，被告於警詢時供稱其係幫綽號「阿敏」之人販賣云云 ，固未可遽予採信，惟被告於販賣過程獲取量差或價差之營
利意圖，則可確定。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告所辯均無可採，其犯行可以 確定，應予依法論科。
四、次按，法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者 ，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減 輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議 解釋釋字第263 號解釋文意旨參照），亦即法院為避免刑罰 過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用 刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌 量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌 （最高法院70年第6 次刑事庭長會議決議意旨參照）。而就 販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘 依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目 的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 被告販賣甲基安非他命營利，戕害他人身心健康，違反法律 禁誡規定，固應予重罰，惟被告販賣行為僅一次，販賣數量 為2500元約1 公克，危害程度尚非甚廣，與大量散播毒品之 大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重， 而有可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4 條 第2 項之法定最低刑度有期徒刑7 年，猶嫌過重，爰依刑法 第59條規定，酌予減輕其刑。
五、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其 販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。被告有如前述之法重情輕堪予憫恕之情， 爰依刑法第59條規定酌減其刑。
六、原審疏未詳查，而為被告無罪之諭知，容有違誤。檢察官上 訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另 為適法判決。爰審酌被告明知甲基安非他命殘害人之身心健 康，為牟私利而販賣，使他人沈迷毒癮，無法自拔，並引發 各種犯罪，危害社會治安及國民健康，兼衡被告係國中畢業 之智識程度，擔任水電工（第5906號他字卷第31頁）及其犯 罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得，犯後未能坦 承犯行等一切情狀，量處有期徒刑3 年8 月。被告販賣毒品
所得2500元並未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。被 告持以供販賣毒品聯絡之0000000000號電話（含SIM 卡）並 未扣案，該門號雖非被告申請，有遠傳資料查詢可稽（原審 卷一第16頁背面），惟行動電話門號晶片卡，係由電信公司 依申請人之申請交付使用，並移轉占有，不失為動產性質； 又以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付 卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者 ，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此， 自應以其實際管領使用者為其所有人（最高法院102 年度台 上字第1286號判決要旨參照），則未扣案之行動電話1 支（ 含0000000000號SIM 卡1 枚），應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條，判決如主文。本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 楊皓清
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖真逸
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。