政府採購法等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,104年度,1784號
TPHM,104,上訴,1784,20151126,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　104年度上訴字第1784號
上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　陳信甫（原名陳癸泉）
被　　　告　黃峻原
上二人共同
選任辯護人　廖健智律師
被　　　告　黃源霖
　　　　　　張郁忠
　　　　　　王清煌
　　　　　　羅銘樟
上列上訴人因被告等違反政府採購法等案件，不服臺灣新竹地方
法院102年度訴字第198號，中華民國104年5月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第3945號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳信甫犯政府採購法第八十八條第一項後段之違法審查圖利罪部分撤銷。
陳信甫犯政府採購法第八十八條第一項後段之違法審查圖利罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣玖拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、陳信甫（原名陳癸泉）係浩晟設計工程有限公司（下稱浩晟 公司，業經臺灣新竹地方法院判決科罰金新臺幣〈下同〉70 萬元確定在案）負責人暨專任技師，亦係宏誠開發營造股份 有限公司（下稱宏誠公司，業經臺灣新竹地方法院判決科罰 金100萬元確定在案）、永合營造有限公司（下稱永合公司 ）實際負責人。緣於民國97年間，新竹縣政府發包「竹北市 縣治三期細部計畫道路工程（第二標）」（下稱第二標工程 ）規劃、施工、監造等標案，陳信甫於97年10月7日以浩晟 公司名義取得該工程專案管理及監造標案，受新竹縣政府委 託從事規劃、招標發包之諮詢及審查、細部設計審查、施工 督導及驗收業務。陳信甫擔任該專案管理主持人，並係該工 程招標發包審查委員小組成員，負有審查投標廠商資格之義 務，竟意圖為私人不法所有之利益，另以其擔任實際負責人 之宏誠公司名義參與第二標工程之投標，並指示宏誠公司不 知情之某成年人員於98年5月6日投標文件之「投標廠商聲明 書」第五項勾選無「本廠商之負責人或合夥人是採購法第39 條第2項所稱同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負責人



或合夥人」之情形，同時利用其代表浩晟公司負責參與新竹 縣政府審查投標廠商資格之機會，明知上情而於翌日違反審 查義務，使宏誠公司通過資格審查，並於98年5月20日以6億 5,580萬元標得第二標工程案，陳信甫乃以此利益衝突「球 員兼裁判」之非法方法使開標發生不正確之結果，因而使陳 信甫出資設立之宏誠公司獲得預估第二標工程案契約金額8 ％至10％之利益。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第159條第1項所明定 。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第15 9條之5規定明確。查本案所引用之證據資料，關於傳聞證據 部分，經檢察官於本院審理時表示同意作為證據，被告陳信 甫及其辯護人對於證據能力亦均表示無意見（見本院卷第11 8-131、166頁反面-179頁），且迄至本院言詞辯論終結前均 未聲明異議，本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述 之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證 事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形， 認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。二、又以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事 實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)前揭犯罪事實，業據被告陳信甫於原審及本院審理中自白不 諱（見臺灣新竹地方法院102年度訴字第198號審理卷〈下稱 原審訴字卷〉三第213、216頁反面、本院卷第115頁反面-11 6頁正面、180頁反面-181頁正面），並有下列證據可資作為 佐證：
1.浩晟公司之經濟部商業司公司資料查詢（見臺灣新竹地方法 院檢察署100年度偵字第3945卷〈下稱偵卷〉一第143頁）及 被告陳信甫之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果（見原審



訴字卷一第37頁）：顯示浩晟公司代表人為陳癸泉，且被告 陳信甫於100年7月13日更名前之姓名為「陳癸泉」。 2.宏誠公司之經濟部商業司公司資料查詢（見偵卷一第142頁 ）：顯示宏誠公司之登記名義負責人為張元郁。 3.證人即永合公司登記名義負責人蘇憲倉於調查局詢問（下稱 調詢）時之證述（見偵卷一第96-97頁）、證人即宏誠公司 會計王嬿婷於調詢及檢察官偵訊之證述（見臺灣新竹地方法 院檢察署100年度他字第483卷〈下稱他卷〉一第65-69、90 頁）、證人即宏誠公司登記名義負責人張元郁於調詢及檢察 官偵訊中之證述（見他卷一第93-97、119-120頁）、證人即 同案被告黃峻原於調詢、檢察官偵訊、原審審理中之供證（ 見他卷一第203、250-251頁、原審訴字卷三第71頁反面-74 頁）：顯示宏誠公司之實際負責人及出資人均為被告陳信甫 ，且被告陳信甫有於第二標工程開標前委託同案被告黃峻原 代表宏誠公司出席開標，並託被告黃峻原代表宏誠公司擔任 第二標工程工地主任，且告知被告黃峻原其不方便出面。 4.「竹北市縣治三期細部計畫道路工程（第二標）」委託專案 管理技術服務契約書、宏誠公司99年5月6日出具之投標廠商 聲明書、切結書、新竹縣政府第二標廠商資格及規格審查初 審報告、第二標審查須知（審查日期：98年5月7日）、廠商 資格證明文件審查表、新竹縣政府開標紀錄（資格標，開標 日期：98年5月7日）（見偵卷一第144頁反面-151頁）：顯 示：⑴浩晟公司受新竹縣政府委託提供第二標工程之專案管 理技術服務，服務範圍包含該工程規劃與可行性評估之諮詢 及審查、協助辦理招標文件之製作及招標作業、設計審查、 施工監造、驗收等，且於建置招標階段（招標發包之諮詢及 審查）協助辦理投標廠商及分包廠商之資格訂定及審查作業 ；而第二標工程審查須知業載明該工程開標分「第一階段資 格審查」、「第二階段規格審查」及「第三階段價格標」， 其中資格審查係審查投標廠商之投標文件、基本資格是否符 合該工程招標文件之要求，資格符合者，方可參與規格審查 ；⑵宏誠公司投標第二標工程之投標廠商聲明書於「本廠商 之負責人或合夥人是採購法第39條第2項所稱同時為規劃、 設計、施工或供應廠商之負責人或合夥人」欄勾選「否」； ⑶新竹縣政府第二標工程廠商資格及規格審查初審報告上專 案管理廠商浩晟公司之工作小組欄有「陳癸泉」之簽名；⑷ 廠商資格證明文件審查表之之「投標廠商聲明書」欄之審查 意見，勾選「合格」，審查人員欄有「陳癸泉」簽名；⑸新 竹縣政府開標紀錄（資格標）上就宏誠公司之審查結果，係 記載「合格」，且會辦人員欄有「陳癸泉」之簽名。



5.扣案之竹北市縣治三期細部計畫道路工程（第二標）工程契 約（共計2冊）：顯示宏誠公司標得新竹縣政府招標之第二 標工程，雙方因而簽定工程採購契約。
6.被告陳信甫於原審審理中供稱：第二標工程驗收完成之後， 因為涉及到在偵查，所以新竹縣政府完全沒有辦理結算，目 前結算金額是多少還不知道，但98年5月7日投標當時，估算 宏誠公司的利得是總工程金額的8％至10％等語（見原審訴 字卷三第58頁正面）。
7.其他書證：
⑴竹北市縣治三期細部計畫道路工程（第二標）委託專案管 理技術服務契約書副本內頁即工程專案組織、工作職掌（ 見偵卷一第84-86頁）。
⑵竹北市縣治三期細部計畫道路工程第二標相關標案整理表 （工程(統包)、委託專案管理技術服務(監造及專案管理) ）、97年10月15日公告之決標公告（第二標工程委託專案 管理技術服務）、98年5月22日公告之決標公告（第二標 工程）（見偵卷一第137-141頁）。
⑶被告陳信甫提出之第二標工程開標流程（見原審訴字卷一 第275頁）。
⑷竹北市縣治三期細部計畫道路工程（第二標）決標公告、 委託專案管理技術服務決標公告（見他卷二第14-20頁） 。
⑸98年8月浩晟公司勞工保險局單位被保險人名冊（見他卷 二第44頁）。
⑹被告陳信甫即陳癸泉之技師證書查詢資料（見他卷二第77 頁）。
⑺98年6月浩晟公司勞工保險局單位被保險人名冊（見他卷 二第80-83頁）。
⑻98年4月至9月宏誠公司之勞工保險局投保單位被保險人名 冊（見他卷二第84-89頁）。
(二)按政府採購法第39條第2項規定，承辦專案管理之廠商，其 負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應廠商之 負責人或合夥人，其目的在於規範廠商代機關辦理專案管理 時，其與規劃、設計及施工或供應之廠商間，彼此不能具有 特定關係，以免產生利益輸送、相互掩護、球員兼裁判之情 形，此參之該條項立法理由甚明。是提供專案管理之廠商， 於契約履行完成之前，自不得同時為規劃、設計、施工或供 應廠商之負責人或合夥人。查本件浩晟公司受新竹縣政府委 託提供第二標工程之專案管理技術服務，其服務範圍包含該 工程規劃與可行性評估之諮詢及審查、協助辦理招標文件之



製作及招標作業、設計審查、施工監造、驗收等，且於建置 招標階段（招標發包之諮詢及審查）協助辦理投標廠商及分 包廠商之資格訂定及審查作業，此業見前述。縱第二標工程 之規劃、設計階段之成果已因招標程序而對外公開，然當時 浩晟公司與新竹縣政府間第二標工程之專案管理技術服務契 約既尚未完成，倘浩晟公司與投標廠商之負責人或合夥人有 一部或全部同一之關係，即有利益輸送、相互掩護、球員兼 裁判之虞，依政府採購法施行細則第38條第1項第5款規定， 屬於不得參加投標，不得作為決標對象或分包對象或協助投 標之廠商。被告陳信甫為浩晟公司之負責人，且代表浩晟公 司擔任第二標工程招標發包之第一階段資格審查，其同時為 參與投標之宏誠公司之實際負責人，竟指示不知情之宏誠公 司某成年人員於上開投標廠商聲明書之「本廠商之負責人或 合夥人是採購法第39條第2項所稱同時為規劃、設計、施工 或供應廠商之負責人或合夥人」欄勾選「否」，而虛偽表示 宏誠公司之負責人或合夥人與浩晟公司之負責人或合夥人並 無同一之情事，猶為圖依上開規定不得參與投標之宏誠公司 標得第二標工程以獲利之不法利益，而隱匿未據實說明此關 係，並積極於上開勾選「合格」之審查文件上簽名，以示同 意宏誠公司通過資格審查之意思表示，致宏誠公司通過第一 階段資格審查，所為自屬對廠商之資格為違反政府採購法第 39條第2項之審查，同時並以此法所明確禁止之非法方法， 使開標發生不正確結果，宏誠公司並因通過資格審查後得標 而獲有第二標工程採購契約總工程金額的8％至15％之利益 ，足認被告陳信甫自白確與事實相符，堪以採為證據。(三)被告陳信甫之辯護人固辯稱略以：浩晟公司對於宏誠公司得 標，並無實質審查或決定之權限，遑論被告陳信甫有以詐術 或相當於詐術之手段使開標發生不正確之結果，被告陳信甫 所為顯與政府採購法第87條第3項之規範意旨不符等語。然 如上所述，被告陳信甫指示不知情之宏誠公司成年人員在投 標廠商聲明之「本廠商之負責人或合夥人是採購法第39條第 2 項所稱同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負責人或合 夥人」欄勾選「否」，積極表彰宏誠公司與浩晟公司無關， 而故意隱瞞其同時為宏誠公司實際負責人之事實，並親自參 與廠商資格審查，使依法令不具有投標資格之宏誠公司通過 資格審查，並於開標後得標，所為自難謂非以非法之方法使 開標發生不正確結果。被告陳信甫之辯護人上開辯解，難認 可採。
(四)綜上，本件事證明確，被告陳信甫上開犯行堪予認定，應予 依法論科。




二、論罪科刑：
(一)核被告陳信甫所為，係犯政府採購法第87條第3項之以非法 方法使開標發生不正確結果罪及同法第88條第1項後段之圖 利對廠商資格為違反法令之審查因而獲得利益罪。(二)被告陳信甫以上開同一違法審查之行為，同時觸犯政府採購 法第87條第3項之以非法方法使開標發生不正確結果罪及同 法第88條第1項後段之圖利對廠商資格為違反法令之審查因 而獲得利益罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定 ，從一重論以政府採購法第88條第1項後段之圖利對廠商資 格為違反法令之審查因而獲得利益罪。
(三)按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其立法理由中指出：本 條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第 57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果， 認其犯罪足堪憫恕者而言。本件被告陳信甫所犯政府採購法 第88條第1項後段之圖利對廠商資格為違反法令之審查因而 獲得利益罪，其法定刑係1年以上7年以下有期徒刑，得併科 300萬元以下罰金，然同為受託提供採購規劃、設計、審查 、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員為違反法令之審查 者，其犯罪情節未必盡同，危害政府採購公正、公平法益之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 屬相同，且縱量處最低法定刑，仍無從依法易科罰金或易服 社會勞動，不可謂不重。衡諸被告陳信甫身為受託專案管理 之浩晟公司代表人，為浩晟公司執行資格審查業務時，隱匿 其同時為參與投標之宏誠公司實際負責人之事實，所為破壞 政府公正、公平採購制度固有不該，然犯後於原審審理時坦 承犯行，並於原審依承諾履行公益捐款100萬元，有財團法 人伊甸社會福利基金會、財團法人瑪利亞社會福利基金會出 具之捐助收據各1紙、財團法人創世社會福利基金會出具之 捐助收據2張可佐（見原審訴字卷三第216頁反面-217頁正面 、原審訴字卷四第16-19頁），且於本院審理時仍為認罪之 意思表示，堪認被告陳信甫犯後態度良好，佐以其對於上開 犯行亦深感悔悟，併參酌新竹縣政府就第二標工程尚未結算 撥款等一切情狀，倘就被告陳信甫所犯政府採購法第88條第 1項後段之罪行量處法定最低度刑即有期徒刑1年，確有情輕 法重，客觀上足以引起一般同情之情狀，本院認縱宣告法定 最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：
(一)被告陳信甫係浩晟公司負責人暨專任技師，亦係宏誠公司、



永合公司實際負責人，被告黃峻原係宏誠公司駐第二標工程 之工地主任，被告黃源霖係浩晟公司總經理，被告張郁忠係 浩晟公司前述第二標工程專案經理，被告王清煌、被告羅銘 樟則係浩晟公司前後任監造工程師，其等均為從事業務之人 。
(二)緣依第二標工程契約施工規範第02255章「臨時擋土樁設施 」、第02256章「臨時擋土支撐工法」、第02316章「構造物 開挖」、第02531章「污水管線施工」、第02620章地下排水 、污水施工計畫書、排水工程計畫書、明挖管線埋設示意圖 （圖號SW-4005）、明挖管線埋設陰井預留連接管（圖號SW- 08）、修正施工預算書-污水工程數量統計表等規範，承包 商在污水工程及排水工程工區（埋設污水、排水管線）完成 定線後，即應對工地內挖掘深度超過3公尺之區域，施作鋼 軌樁及橫向鋼骨等臨時擋土措施以防止發生倒塌意外，每間 隔1公尺內打樁1支，總計應施作之鋼軌樁數量為4,350.2公 尺。詎被告陳信甫為偷工減料牟取不法利益，指示被告黃峻 原於施作該等臨時擋土措施時，僅需擇定對污水管管徑200m m、300mm、500mm各施作一部分鋼軌樁。俟98年8月1日開工 後，被告黃峻原即依圖說指示逕行開挖，並轉囑現場工程人 員張明偉、呂書偉等人配合指揮下包商全暐企業有限公司（ 下稱全暐公司）實際負責人王冠傑在工地內編號「5-30-15 道路段靠近莊敬北路迄5-31-15道路段」等地段少量施作鋼 軌樁或橫向鋼骨支撐，迄99年2月5日止實際施工僅766公尺 。嗣後，被告陳信甫仗恃實際掌控第二標工程監造及施工機 會，無視工程契約中應依規定施作方予計價之規定，指示被 告黃峻原以前述少量施作鋼軌樁照片重複使用，對於未實際 施作鋼軌樁之地段，則檢附不實之查驗表單、施工照片、自 主檢查表等資料申請估驗計價，再送交專案管理及監造單位 浩晟公司之被告王清煌、被告羅銘樟等人審查，合計第一次 （98年11月6日）、第二次（98年12月1日）、第三次（99年 1月5日）、第四次（99年2月5日）估驗計價申報完工數量共 4,268.94公尺；被告王清煌、被告羅銘樟明知前揭鋼軌樁之 臨時擋土措施未實際施作鋼軌樁，惟礙於浩晟公司專案經理 即被告張郁忠、總經理即被告黃源霖之壓力，違背業主新竹 縣政府託付之任務，同意宏誠公司估驗計價之申請，並配合 製作內容不實之估驗計價審查表，且陳送被告陳信甫、被告 張郁忠在其上用印簽證後，併送業主新竹縣政府核定，致相 關公務、會計人員陷於錯誤，誤信宏誠公司確有依約施作， 逐次付款宏誠公司合計4,876萬4,916元，經扣除實際施作76 6公尺部分（873萬2,400元），總計詐領金額4,003萬2,516



元，致生損害於新竹縣政府。
(三)因認被告6人均涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌及同法 第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌。(四)檢察官為特定被告6人上開行使業務上登載不實文書罪嫌之 犯罪事實，並於原審準備程序期日以言詞補充略以（見原審 訴字卷一第268頁）：
1.文書之名稱：偵卷一第232-257頁所示之第二標工程第一、 二、三、四次估驗計價資料。
2.登載不實之時間及地點：第一次至第四次之時間分別為98年 11月間、98年12月間、99年1月間、99年2月間，地點均在宏 誠公司。
3.行使登載不實文書之時間及地點：第一次至第四次之時間分 別為98年11月間、98年12月間、99年1月間、99年2月間，地 點均在新竹縣政府。
4.上開文書中關於「臨時擋土設施，鋼軌樁，L＝10m(含橫向 支撐)」、「200mmHDPE污水管理埋設-含擋土設施」、「300 mmHDPE污水管理埋設-含擋土設施」、「500mmH DPE污水管 理埋設-含擋土設施」等項目完成部分（含前期完成部分、 本期完成部分、累計完成部分）之記載不實，因依被告黃峻 原所述，宏誠公司是將上開項目全部交由全暐公司施作，而 全暐公司實際施作部分在第四次估驗計價前僅有施工3,064 支鋼軌樁，共計766公尺，與上開文書記載內容誤差甚大， 上開文書記載顯有不實。換言之「臨時擋土設施，鋼軌樁， L＝10m(含橫向支撐)」、「200mmHDPE污水管理埋設-含擋土 設施」、「300mmHDPE污水管理埋設-含擋土設施」、「500m mHDPE污水管理埋設-含擋土設施」等項目完成部分，每一頁 應記載與各該項目的內容雖無法特定，但總計的數目應該不 超過766公尺。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第 86號判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據， 苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於 被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第 816號判例參照）；且認定犯罪事實，所憑之證據，無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程序者，始得據之為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存



在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號 判例參照）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正 公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判 例參照）。
三、檢察官認被告6人均涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌及 同法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪嫌，無非 係以下列證據資為論據（見原審訴字卷一第91-96、268頁反 面）：①被告陳信甫於100年2月23日調詢（見他卷一第175- 181頁）、100年2月23日偵訊（見他卷一第201-202頁）、10 0年3月11日調詢（見偵卷一第7-12頁）、101年5月14日偵訊 （見偵卷二第50-52頁）、102年8月1日原審準備程序（見原 審102年度審訴字第223號卷〈下稱原審審訴卷〉第76-78頁 ）之陳述，②被告黃峻原於100年3月11日調詢（見他卷一第 203-208頁）、100年3月11日偵訊（見他卷一第249-251頁） 、102年8月1日原審準備程序（見原審審訴卷第76-78頁）之 陳述，③被告黃源霖於101年5月14日偵訊（見偵卷二第53-5 5頁）、102年8月1日原審準備程序（見原審審訴卷第76-78 頁）之陳述，④被告張郁忠於100年3月11日調詢（見偵卷一 第68-74頁）、102年8月1日原審準備程序（見原審審訴卷第 76-78頁）之陳述，⑤被告王清煌於100年2月23日調詢（見 他卷一第166-170頁）、100年2月23日偵訊（見他卷一第173 -174頁）、102年8月1日原審準備程序（見原審審訴卷第76- 78頁）之陳述，⑥被告羅銘樟於100年2月23日調詢（見他卷 一第29-32頁）、100年2月23日偵訊（見他卷一第42-43頁） 、102年8月1日原審準備程序（見原審審訴卷第76-78頁）之 陳述，⑦證人張元郁於100年2月23日調詢（見他卷一第93-9 7頁）、100年2月23日偵訊（見他卷一第119-120頁）之證述 ，⑧證人王嬿婷於100年2月23日調詢（見他卷一第65-69頁 ）、100年2月23日偵訊（見他卷一第90-91頁）之證述，⑨ 證人蘇憲倉於100年2月25日調詢（見偵卷一第94-99頁）之 證述，⑩證人詹清洪於100年2月23日調詢（見他卷一第2-6 頁）、100年2月23日偵訊（見他卷一第27-28頁）之證述， ⑪證人呂書偉於100年2月23日調詢（見他卷一第44-48頁） 、100年2月23日偵訊（見他卷一第62-63頁）之證述，⑫證 人王冠傑於100年2月23日調詢（見他卷一第122-123頁）、



100年2月23日偵訊（見他卷一第162-163頁）之證述，⑬證 人張明偉於99年5月25日調詢（見他卷二第34-37頁）、99年 7月20日調詢（見他卷二第38-42頁）之證述，⑭宏誠公司98 年11月之新竹縣政府竹北市縣治三期細部計畫道路工程第二 標第一次估驗計價資料第一冊所附工程估驗明細總表（見他 卷一第16-19頁反面），⑮臺北市調查處自製二標工程污水 管埋設擋土設施第一至四次估驗計價數量及金額整理表及附 件工程估驗明細總表與單價分析表（見他卷一第20-23頁反 面、他卷一第195-199頁），⑯永合公司與全暐公司就鋼軌 樁合約工程計價估驗單、雨水排水平面圖（全圖）、全暐公 司請款單資料及永合公司擋土支撐工程詳細價目表（見他卷 一第24-26頁），⑰全暐公司承攬永合公司竹北市縣治三期 細部計畫道路工程（第二標）擋土設施工程合約書（見他卷 一第56-61頁），⑱宏誠公司與國順預拌混凝土股份有限公 司合約工程計價估驗單（見他卷一第71頁），⑲宏誠公司之 竹北市縣治三期細部計畫道路（第二標）與崧創營造有限公 司就假設工程變更之工程承攬合約書補充協定（見他卷一第 72-73頁），⑳永合公司之竹北市縣治三期細部計畫道路（ 第二標）工程承攬合約書之工程契約承攬明細（見他卷一第 74-76頁），㉑宏誠營造（內）轉帳傳票、支出明細、支出 證明單（見他卷一第77-88、117、191-194頁），㉒崧創營 造有限公司承攬宏誠營造有限公司假設工程之竹北市縣治三 期細部計畫道路（第二標）之工程承攬合約書（見他卷一第 98-105頁），㉓永合公司承攬宏誠公司污/排水及水圳結構 工程之竹北市縣治三期細部計畫道路（第二標）之工程承攬 合約書（見他卷一第106-114頁），㉔臺北市調查處自製全 暐公司向永合公司請款明細（見他卷一第128頁），㉕全暐 公司釘/拔鋼軌樁請款單（見他卷一第130、133、136、140 、147、150、153、155、157、235、236頁反面、238、239 頁反面、241頁反面、243、245頁），㉖全暐公司施作鋼軌 宏誠公司驗收之存根聯（見他卷一第131、134、137、138、 141、142、148、151、154頁、235頁反面、237、238頁反面 、240、242、243頁反面、244頁），㉗永合公司釘拔鋼軌之 發票（見他卷一第129、132、135、139、143-146、149、15 2、156頁），㉘全暐公司倉庫進出用料簽收單（見他卷一第 148頁），㉙全暐公司鐵板租借憑單（租借者宏誠公司）（ 見他卷一第158-160頁），㉚宏誠公司98年12月之新竹縣政 府竹北市縣治三期細部計畫道路工程第二標第二次估驗計價 資料第三冊之工程照片（見他卷一第212-224頁），㉛臺北 市調查處自製第二標排水工程鋼軌樁工程估驗請款表及所附



新竹縣政府工程估驗明細總表、單價分析表〔預算〕、詳細 價目表〔預算〕（見他卷一第229-230頁反面），㉜臺北市 調查處自製竹北市縣治三期細部計畫道路工程第二標-鋼軌 樁實際施作表及所附宏誠營造-竹北縣政3街請款明細表（見 他卷一第231-232頁），㉝宏誠公司98年11月之新竹縣政府 竹北市縣治三期細部計畫道路工程第二標第一次估驗計價資 料第三冊之工程照片（見偵卷一第42-50頁反面），㉞竹北 市縣治三期細部計畫道路工程（第二標）委託專案管理技術 服務契約書副本內頁即工程專案組織、工作職掌（見偵卷一 第84-86頁），㉟臺北市調查處整理之宏誠公司98年11月之 新竹縣政府竹北市縣治三期細部計畫道路工程第二標第一次 估驗計價資料第三冊之工程照片（見偵卷一第87-91頁）， ㊱竹北市縣治三期細部計畫道路工程第二標委託專案管理技 術服務（監造及專案管理）相關標案整理表、97年10月15日 之決標公告列印資料、98年5月22日決標公告列印資料（見 偵卷一第137-141頁），㊲宏誠公司、浩晟公司登記資料（ 見偵卷一第142-143頁、原審訴字卷一第34、36頁），㊳竹 北市縣治三期細部計畫道路工程第二標委託專案管理技術服 務契約書、宏誠公司投標廠商聲明書、切結書、第二標廠商 資格及規格審查初審報告、第二標審查須知、廠商資格證明 文件審查表、新竹縣政府開標紀錄（資格標）（見偵卷一第 144-151頁），㊴永合公司與全暐公司98年8月20日之竹北市 縣治三期細部計畫道路工程（第二標）擋土設施工程合約書 （見偵卷一第188-193頁），㊵宏誠公司98年11月之新竹縣 政府竹北市縣治三期細部計畫道路工程第二標第一次估驗計 價資料第一冊所附第一次計價審查明細表、文件審查意見表 、承包商估驗計價請款審查表、發包工程部分第一次估驗計 價單、工程估驗明細總表、污水管鋼管線工程數量統計表（ 見偵卷一第232-236頁反面），㊶宏誠公司99年2月之新竹縣 政府竹北市縣治三期細部計畫道路工程第二標第四次估驗計 價資料第一冊所附99年3月11日送審資料審查表、承包商估 驗計價請款審查表、送審資料審查表、發包工程部分第四次 估驗計價單、工程估驗明細總表、污水下水道工程人孔數量 統計表、詳細價目表、單價分析表（見偵卷一第248頁反面 -25 7頁），㊷臺北市調查處整理未施作已估驗請款所附重 複照片（見偵卷一第258-269頁反面），㊸竹北市縣治三期 細部計畫道路工程（第二標）-鋼軌樁工程估驗請款暨本標 案宏誠公司累計請款情形表（見偵卷一第270頁），㊹行政 院公共工程委員會95年8月22日工程企字第00000000000號函 暨所附意見（見偵卷二第25頁），㊺行政院公共工程委員會



100年11月22日工程企字第00000000000號函覆工程發包之相 關意見（見偵卷二第39-41頁），㊻新竹縣政府101年10月17 日府工程字第0000000000號函（見偵卷二第103-104頁）。四、被告6人被訴涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌部分：(一)按刑法上關於財產上犯罪，所定意圖為自己或第三人不法之 所有之意思條件，即所稱之「不法所有之意圖」，係指欠缺 適法權源，仍圖將財物移入自己實力支配管領下，得為使用 、收益或處分之情形而言（最高法院82年度台上字第1959號 裁判要旨參照）。從而刑法第339條第1項詐欺罪之成立，既 以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三 人之物交付為其要件，則行為人主觀上自須有為自己或第三 人獲取不法財產之意圖，始足成立，倘取得財產有適法權源 ，則無成立詐欺取財罪之餘地。
(二)經查，宏誠公司與新竹縣政府所簽訂之第二標工程工程採購 契約第3條第1項、第2項約定：「本工程係以總價決標，契 約價金總價為6億5,580萬元，除契約另有規定或因契約變更 而協議調整者外，承包商為辦理本工程有關之任何成本增減 ，不得要求調整契約總價」、「本工程採契約價金總額結算 給付，工程之個別項目契約價金不予增減」（見扣案之第二 標工程工程契約副本第一冊第6頁）；同契約第5條(一)3約 定：「驗收後付款：契約驗收後付款為契約價金總額100％ ，於驗收後撥付」（見扣案之第二標工程工程契約副本第一 冊第10頁）；同契約第4條約定：「驗收結果與規定不符 ，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定 效用，經甲方（即新竹縣政府）檢討不必拆換、更換或拆換 、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採 減價收受者，按不符項目標的之契約價金1倍（由甲方視需 要於招標時載明）減價，並處以減價金額3倍（由甲方視需 要於招標時載明）之違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價 金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符 規定者，減價金額得按工料差額計算之」（見扣案之第二標 工程工程契約副本第一冊第8頁）。可見宏誠公司所承包之 上開第二標工程，只要驗收結果與約定相符，新竹縣政府即 應依該工程約定之總價給付契約價金，不得調整給付價金， 僅於驗收結果與規定不符時，方有拆換、更換或減價收受， 並加罰違約金。從而，就此部分被訴事實，應予釐清確認之 爭點為：⑴新竹縣政府與宏誠公司簽訂之第二標工程契約， 有無約定宏誠公司就施作污水工程及排水工程，應分別施作 多少數量之鋼軌樁？⑵被告6人倘有起訴書所指未依約定施 作鋼軌樁數量，或於請款文件就此有不實填載之情事，新竹



縣政府是否有權要求宏誠公司拆換、更換或減價收受，抑或 僅能依約定總價支付？
(三)新竹縣政府與宏誠公司簽訂之第二標工程契約，有無約定宏 誠公司就施作污水工程及排水工程，應分別施作多少數量之 鋼軌樁部分：
1.宏誠公司應履約之給付標的，依第二標工程採購契約第2條( 一)約定，應依工程需求計畫書（見扣案之第二標工程工程 契約副本第一冊第5頁）。而依該工程需求計畫書第四章「 工程設計內容」4.6.8「污水下水道工程施工法」之約定， 污水下水道工程施工法包含明挖工法（1.自然邊坡開挖、2. 擋土開挖、3.明挖覆蓋工法）及地下掘進工法（1.推進工法 、2.潛盾工法、3.套管工法），宏誠公司得考量工區地質特 性，就其施工成本選擇適當之施工方法（見扣案之第二標工 程工程契約副本第一冊第4之12頁）。
2.第二標工程工程採購契約第9條（三）9.⑹前段約定：「開 挖深度超過1.5公尺者，均應設置擋土支撐或開挖緩坡」（ 見扣案之第二標工程工程契約副本第一冊第18頁），再觀之 第二標工程圖說資料圖號SW-4005（圖樣內容：明挖管線埋 設示意圖），其中說明1、3固記載管線開挖深度小於或等於 3公尺時，採用斜坡明挖工法，大於3公尺時，採用鋼軌樁支